Jurisprudence et algorithme

II – Un effet performatif indirect

L’utilisation de ces nouvelles techniques dans le domaine juridique et judiciaire a conduit à la nécessité de lui donner un nom, celui de « justice prédictive »12 ou de « justice quantitative »13. Les solutions obtenues par la justice quantitative fonctionnent de la manière suivante : dans l’interface, l’utilisateur renseigne un certain nombre de mots (tels que « cour d’appel de X », « préjudices corporels »). L’outil interroge une base de données pour extraire toutes les décisions contenant les termes demandés. Enfin, à partir des décisions de jurisprudence trouvées, le logiciel calcule des statistiques sur ces décisions (pourcentage de cas où telle ou telle partie a pu obtenir gain de cause, montant moyen de l’indemnité accordée, etc.)14. Le jugement prédictif devient ainsi le fruit d’un calcul effectué à partir des décisions déjà rendues. Il est vrai, ainsi que l’avait souligné Loïc Cadiet, que la justice prédictive « ouvre des perspectives d’étude de l’activité des juridictions jusqu’alors inexistantes »15. Si l’on s’en tient à ses promesses d’une justice augmentée venant aider le juge dans sa tâche, la justice digitale présente bien des points positifs. Toutefois, le numérique, par la nouvelle forme de vérité qu’il amène, concurrencerait la forme rituelle du procès, traditionnellement admise dans notre procédure depuis plusieurs siècles. Il suscite parfois, dans une perspective scientiste, les espoirs les plus fous, les plus inattendus et surtout les plus démesurés. Cette approche d’un jugement automatisé, déshumanisé, voire décontextualisé fait oublier qu’un jugement est nécessairement le fruit d’une réflexion, le fruit du temps. C’est sur cela que repose l’efficacité symbolique du procès16. Le juge de chair et d’os ne doit pas s’effacer devant le juge virtuel. Il ne faut pas oublier que les corrélations statistiques ne font pas toujours sens. La corrélation ne doit pas être confondue avec la causalité. En effet, si une corrélation est un lien statistique qui ne permet pas de savoir quelle variable agit sur l’autre, la causalité est un lien qui affirme qu’une variable agit sur une autre. Autrement dit, si deux événements sont rapprochés dans le temps ou dans l’espace, on peut dire qu’ils sont corrélés. Toutefois, cela ne signifie pas nécessairement que l’un a causé l’autre17… Ainsi, la justice prédictive pourrait présenter comme vérité ce qui n’est qu’un artifice. Le langage juridique a une valeur performative au sens que lui donne John Austin18. Lorsqu’un juge énonce dans un jugement qu’il condamne quelqu’un à une peine, son énoncé se traduit généralement par une peine effective19. Il s’agit là de la valeur quasi magique des mots juridiques20. La justice prédictive pourrait devenir performative à partir du moment où les algorithmes s’appliqueraient directement au litige21. Si pour l’heure, ces outils ne sont qu’une aide accompagnant le juge dans son travail, il ne faut pas négliger le risque de transformation des normativités. La justice prédictive pourrait, en effet, générer une sorte de normativité seconde. Cela peut mener, en quelque sorte, à la substitution de la règle de droit elle-même par la norme d’application22. Le juge serait alors presque obligé de se soumettre à la prédiction de l’algorithme. C’est en cela que la justice prédictive pourrait devenir une « prophétie autoréalisatrice »23 (self-fulfilling prophecy). Il s’agit d’une définition d’abord fausse d’une situation, mais cette définition erronée suscite un nouveau comportement, qui la rend vraie. C’est une assertion qui induit des comportements de nature à la valider24. En suivant cette logique, la justice prédictive présentera X chose comme ce qui apparaît être une situation normale et obligerait le juge à s’y conformer.

La matérialisation de l’effet performatif est exponentielle dans la mesure où la réaction d’obéissance qu’elle entraîne renforce alors l’algorithme dans la réalité de son énoncé25. Dans sa fonction d’aide à la décision à disposition du magistrat, la justice digitale aurait un effet performatif indirect. L’intelligence artificielle prédit la décision du juge à partir de données accumulées dans une base contenant des décisions antérieures. La démarche invite donc à reproduire le passé, en ne permettant pas d’évolution. Il s’agit là d’un risque majeur.

Par ailleurs, cette révolution numérique n’engendrerait-elle pas une soumission à la gouvernance des nombres, telle qu’Alain Supiot l’a récemment pensée26 ? N’oublions pas que si la loi mathématique est absolue, la loi juridique est relative ; sa mise en pratique passe par l’interprétation du juge et par son adaptabilité aux situations en présence. Ainsi, deux juges appliquant la même règle peuvent rendre deux décisions différentes, en fonction de l’espèce qui se présente à eux. La justice doit conserver son objectif qui est de rendre à chacun son dû, et ne doit pas se transformer en l’ajustement mécanique d’hommes auxquels on voudrait épargner la peine d’avoir à se rencontrer27. Le droit, dans son essence, cherche, avec humanité, à concilier les grands équilibres, en ce qu’il est protecteur du faible contre le fort. Il n’est pas certain que l’algorithme puisse se fonder, autant que l’homme peut le faire, sur ces valeurs, pourtant essentielles dans notre système juridique et judiciaire. La normativité technique ne doit pas se substituer à la normativité de l’algorithme28. Le numérique opère un bouleversement profond des pratiques sociales et la justice s’en trouve également impactée. Il ne faut pas oublier que le recours aux algorithmes doit être complémentaire au travail du juge, et non pas se substituer intégralement à lui… La justice prédictive n’est qu’une illustration, parmi d’autres, de la gouvernance par les nombres qui anime notre société. Elle est sans nul doute appelée à se développer : il faudra la contrôler pour éviter les dérives dont ce système est porteur.