Existe-t-il un marché du droit public ?

Publié le 19/05/2016

Cet article est un essai juridique posant une question assez simple : existe-t-il un marché de la règle de droit public ? L’étude précise du droit et de la jurisprudence en vigueur ainsi qu’un rappel des textes abrogés donnant toujours plus de libertés à l’initiative privée mondialisée va ainsi tendre à démontrer que la logique de marché a quelque peu supplanté l’interventionnisme classique des États exercé au nom de l’intérêt général au point de soumettre leur droit à cette même logique de marché. Or il nous semble que cette soumission du droit à l’économie de marché a, au fil du temps, engendré un profond dérèglement du concept de souveraineté. D’un point de vue pratique, on remarquera que ce qui produit de nos jours des distorsions de compétitivité entre les différents systèmes normatifs est essentiellement lié aux domaines dans lesquels les États sont restés souverains, c’est-à-dire en matière fiscale, sociale, environnementale et monétaire pour l’essentiel.

La clé de voûte de l’intervention des États dans le domaine économique et financier est bien sûr l’intérêt général dont a découlé tout un droit dénommé en France « public économique ». Ce droit public économique relevait en réalité d’un « esprit des lois » faisant de l’État le garant de la cohérence et du développement de l’économie libérale. C’est ainsi qu’admettre la compétition économique avait pour corollaire la nécessité d’imposer un droit social, environnemental, fiscal et financier limitant les excès engendrés par l’ultra-libéralisme. Cette logique d’encadrement juridique du marché au nom de l’intérêt général a été remise en cause au fil du temps par divers facteurs. Parmi les plus importants, on peut compter la construction européenne qui a aboli les frontières économiques entre les différents États membres et mis en œuvre au bénéfice de l’Union certaines compétences stratégiques en matière économique et financière. Viennent ensuite l’OMC et son droit du libre échange venus très largement influer sur la structure juridique de l’Europe et de ses États membres au point d’interdire toute politique de protection ciblée de l’économie européenne. Cette étude va ainsi démontrer que la logique de marché a quelque peu supplanté l’interventionnisme classique des États exercé au nom de l’intérêt général au point de soumettre leur droit à cette même logique de marché. Or il nous semble que cette soumission du droit à l’économie a, au fil du temps, engendré un profond dérèglement du concept de souveraineté.

I – Les facteurs de mise en concurrence des droits de la puissance publique

A – Les mutations juridiques imposées par la libre concurrence du droit européen

Existe-t-il un marché du droit ? Le surdéveloppement de l’économie de marché envahissant tous les domaines de l’existence peut légitimement nous amener à nous poser cette question toute simple de la soumission du droit à la loi de l’offre et de la demande de cette même économie de marché. Reconnaître que les États doivent garder le monopole normatif est une des prérogatives régaliennes les moins contestées par les libéraux les plus orthodoxes. L’égalité, la nécessaire impartialité liées à l’idée démocratique imposent que l’État soit le seul à faire la loi. Force est pourtant d’admettre que ce dogme de la souveraineté de l’État-nation a subi quelques limitations et autres aménagements visant à le rendre compatible avec les idées du grand marché européen et du grand marché mondialisé. La première grande limitation consentie du droit souverain des États membres européens vient ainsi des traités européens avec les libertés de libre circulation des personnes, des marchandises, des services et des capitaux, libertés qui auraient presque acquis valeur constitutionnelle selon l’arrêt Melki1. Mais l’Union européenne n’en est pas restée au stade de la zone de libre échange. Nombre de compétences étatiques ont progressivement été transférées au niveau européen sans que soit considérée comme relevant d’une priorité absolue l’harmonisation des différentes législations2. Et cette situation a eu pour effet implicite de mettre en concurrence les systèmes juridiques des États membres. La règle de droit pouvait dès lors être en tout ou partie soumise à l’analyse économique. En rabaissant la norme à un simple coût à évaluer pour la fabrication d’un produit ou la fourniture d’un service, les entrepreneurs bénéficiant de la liberté d’établissement européenne3 ont sans hésité mis en compétition les règles de droit des États membres de l’Union. Cette mise en concurrence des différents systèmes juridiques des États membres n’était cependant pas une finalité dans la construction européenne. Au contraire même, puisque les traités, le droit dérivé et les différentes jurisprudences ayant accompagné la construction de l’Union prévoyaient à terme l’établissement d’un monopole normatif de type étatique au niveau européen. On retiendra que l’œuvre n’est pas achevée et qu’a déjà été mise en place, à défaut d’un État fédéral européen, une hiérarchie des normes visant à assurer la suprématie des normes européennes sur les normes de droit interne à l’exception, bien sûr, des textes constitutionnels4. Mais on retiendra aussi que l’argument économique comme vecteur d’unification l’a emporté sur la cohérence juridique que défendent tous les grands théoriciens de l’État. Le marché a pu dès lors déborder la compétence des États. Tel est bien l’esprit des traités européens qui a fortement limité l’intervention de la puissance publique dans le domaine économique tout en laissant les législations fiscales, environnementales ou sociales des États membres continuer à diverger. Observons bien les domaines dans lesquels le droit européen est prioritairement intervenu : Il s’est agi d’aménager les monopoles d’État5, de soumettre les personnes de droit public au droit de la concurrence dans leurs activités de production, de distribution et de services6 et d’interdire les aides d’États qui risquaient également de fausser le droit de la concurrence7. À ces mesures s’ajoutait – de manière encore plus efficace en agissant au cœur même de l’activité étatique – le fait d’obliger les États, lorsqu’ils adoptaient une norme, à tenir compte du droit de la concurrence. On citera à ce propos la jurisprudence Million et Marais. Le Conseil d’État précise dans cet arrêt que l’ordonnance de 1986 et le droit communautaire font partie des dispositions dont le respect constitue une condition de la légalité des actes administratifs. Le droit de la concurrence est ainsi opposable non seulement aux activités économiques des collectivités publiques, mais aussi à leur activité normative. On citera dans la même veine l’arrêt du 26 mars 1999, Société EDA, dans lequel le Conseil d’État dispose que l’autorité gestionnaire du domaine public doit veiller à n’accorder d’autorisation d’occupation que dans le respect du droit de la concurrence8. Nous retiendrons aussi l’avis L&P Publicité du Conseil d’État du 22 novembre 2000 qui impose aussi aux autorités de police, lorsqu’elles doivent prendre des mesures, de tenir compte de la liberté du commerce et de l’industrie au sens large et du principe de libre concurrence9. Cette soumission de l’activité normative au droit de la concurrence ne serait au demeurant pas devenue problématique si l’Europe avait réussi à synchroniser l’entrée en vigueur de ce droit applicable aux personnes publiques et privées avec l’harmonisation des autres droits également applicables à l’ensemble des activités économiques. Il aurait ainsi fallu, pour que l’ensemble du bloc de la légalité conserve sa cohérence, que le droit social10, le droit fiscal, environnemental et les réglementations techniques11 soient harmonisés dans le même temps pour éviter les distorsions de concurrence. Mais l’harmonisation, la synchronisation et la cohérence ont toujours été un des problèmes majeurs de la construction européenne. L’incohérence juridique qui a consisté à mettre en place une monnaie unique sans avoir dans le même temps transféré le contrôle budgétaire des États membres au niveau européen est actuellement une bonne illustration du problème12. Nous retiendrons en tout état de cause que ces défauts d’harmonisation des systèmes juridiques pouvaient s’analyser en termes économiques. Nous avons ainsi pu observer les opérateurs privés se lancer dans cette analyse économique comparative des différents systèmes juridiques européens aux fins de profiter de la légalité la moins coûteuse pour développer leurs activités économiques13. Et cette analyse économique a bien introduit l’idée de compétitivité normative entre les différents pays de l’Union européenne. Cette soumission du droit public au droit de la concurrence, en introduisant cette analyse économique du droit, a profondément modifié l’idée même de ce que nous considérions comme étant l’intérêt général. En effet, l’intérêt général était autrefois essentiellement défendu par le biais du droit public classique au moyen de la loi, des actes règlementaires et des contrats administratifs. Or ces moyens d’intervention sont en recul. Non pas quant à leur nombre, mais quant à leur teneur même comme reflétant cet esprit des lois qui faisait le droit public économique. Le droit interne dans nombre de domaines n’est plus qu’une transposition du droit européen qui ne reflète plus une stratégie d’État. C’est ainsi que l’intérêt général selon le droit européen doit plutôt être défendu par des logiques de marché laissant une très grande marge de manœuvre à l’initiative privée. Le recours à l’’intérêt général au sens classique du terme n’est donc plus envisagé que pour réguler un marché déficient14 ou en cas de circonstances exceptionnelles, comme ce fut le cas pour la crise de 2008, nécessitant le renflouement des banques suite à la crise des subprimes.

B – Les mutations juridiques imposées par le libre échange de l’Organisation mondiale du commerce

L’Europe des États membres n’est pas la seule responsable de ces distorsions de concurrence dues aux coûts économiques qu’engendre le respect de la loi. La politique juridique de l’Union européenne doit donc aussi être étudiée dans ses relations avec les pays tiers. Ainsi, la Commission européenne ayant la compétence exclusive de la politique commerciale extérieure a mené conformément aux accords OMC dont elle est signataire une politique de libre échange avec les pays tiers à l’Union européenne. Or cette politique commerciale a abouti à un abaissement très important des droits de douane entre les pays de l’Union européenne et ces pays tiers, cela au point de mettre en concurrence le droit des États membres de l’OMC. Il s’en est suivi que cette démarche d’analyse économique du droit qui veut, entre autre critère, qu’un État doit être de nos jours « juridiquement attractif » a pu également s’appliquer aux 160 États membres de l’OMC. Son bloc de la légalité doit être ainsi le mieux-disant économiquement. Un des effets incontestables de cette mise en concurrence aura été la logique des délocalisations industrielles basée sur cette analyse économique du droit. Or ces logiques de délocalisations se basent sur les importantes différences de coûts liées aux différentes structures juridiques d’États mises en valeur par le libre échange de l’OMC. Ce libre échange ayant en effet créé la mondialisation économique, les investisseurs doivent faire face à un prix mondial pour chaque produit fabriqué ou service rendu, et ces mêmes investisseurs ont ainsi été à l’initiative ou contraints de baser leurs stratégies d’investissements sur le calcul du coût financier de chaque norme imposée dans les différentes régions du globe. On notera qu’aucune concertation juridique sérieuse n’a été envisagée entre les différents États membres de l’OMC sur un éventuel programme d’harmonisation mondiale des législations ou sur l’instauration de montants compensatoires. La « régulation », idéologie juridique du moment, a été particulièrement inopérante ou n’a servi de par son flou juridique qu’à justifier les nouveaux désordres économiques et financiers mondialisés. Mieux, les États occidentaux, sûrs de leur avance technologique, ont accueilli favorablement l’abaissement des droits de douanes en dehors de toutes concertations juridiques, croyant par là même favoriser leurs exportations. Quant aux pays émergents, ils ont vu dans la mondialisation le moyen de faire valoir leurs avantages comparatifs en offrant une main-d’œuvre à bas coûts ainsi que des normes fiscales et environnementales a minima. On comprendra que ces stratagèmes financiers mettant en concurrence les systèmes normatifs ne ressemblent en aucune façon aux constructions juridiques que l’Europe avait conçues au XXe siècle. Il s’agit là de pures stratégies économiques et financières. Il s’agit même de politiques hostiles aux constructions juridiques d’État dont l’objectif est d’arraisonner ce même pouvoir d’État pour le mettre au service des intérêts supérieurs de la finance mondialisée. Nous pouvons ainsi considérer qu’un des facteurs les plus puissants de la déstructuration de l’État de droit économique aura été sans nul doute le droit de l’OMC, et à vrai dire le « non-droit » de l’OMC. Il faut comprendre par non-droit toutes les clauses que les membres de l’OMC ont toujours refusé d’adopter et qui auraient rendu compatible la mondialisation de l’économie avec la construction juridique classique de l’État de droit économique. Or le refus d’insérer dans les accords OMC une clause environnementale, une clause sociale15, une clause monétaire, une clause fiscale et une clause de droit de la concurrence ont abouti à mettre en œuvre une compétitivité économique où le juridiquement moins-disant devenait le plus compétitif. Ces non-droits de l’OMC conjugués à l’abaissement général des droits de douane inhérent au libre échange ont ainsi abouti à mettre en exergue le coût économique de chaque norme environnementale, sociale, fiscale, etc. dans les pays les plus développés sans pouvoir opposer aux frontières des montants compensatoires pour éviter les distorsions de compétitivité dues aux différentes législations. On notera de ce point de vue une incohérence (peut-être uniquement d’apparence…) de la politique menée par la Commission européenne qui n’a eu de cesse, par exemple, de vouloir renforcer la réglementation environnementale communautaire tout en abaissant les droits de douanes à des niveaux proches de zéro16. Il est en effet peu contesté que le niveau actuel du tarif douanier extérieur commun est devenu beaucoup trop faible pour lui permettre d’exercer une influence significative sur les prix des produits importés par l’Union européenne. Il est ainsi très sensiblement en-dessous du seuil d’efficacité économique. Les négociations en cours pour le grand marché transatlantique sont d’ailleurs, sur ces différents points, assez intéressantes à étudier dans la mesure où elles se font dans la même perspective que celles ayant prévalu jusqu’à présent dans les discussions de l’OMC. À ceci près que les droits de douane étant maintenant très faibles ou, là aussi, proches du niveau zéro, les négociations portent actuellement pour l’essentiel sur l’harmonisation des normes américaines et européennes17. Les points les plus révélateurs des négociations sont par exemple la question du principe de précaution qui n’est pas reconnu aux États-Unis18, ou la volonté de mettre en œuvre un mécanisme de règlements des différends d’État à État ou d’investisseur à État qui aurait pour conséquence de dessaisir les juridictions nationales19. Il est en tout état de cause certain que le droit est soumis dans ces négociations à une analyse économique dont l’objectif est d’abaisser les coûts qu’il engendre. Ainsi, la recherche de l’équilibre économique entre l’Europe et les États-Unis dans le travail d’harmonisation des normes porte bien pour l’essentiel sur le coût économique de chaque norme. Cette analyse tient compte du fait que l’Europe et les États-Unis doivent éviter d’adopter de nouvelles normes qui risqueraient de les rendre moins compétitifs avec le reste du monde. On ne manquera pas, pour comprendre cette logique mondialisante, de lire la dernière édition de Doing Business qui compare les réglementations s’appliquant aux entreprises dans 189 pays (la France est classée 38e derrière le Royaume d’Arabie saoudite, 26e, et derrière le Rwanda, 32e)20. À travers ses indicateurs, Doing Business mesure et suit l’évolution des réglementations applicables aux petites et moyennes entreprises des plus grandes mégapoles d’affaires de chaque économie et ce, sur dix étapes de leur cycle de vie : création d’entreprise, obtention des permis de construire, raccordement à l’électricité, transfert de propriété, obtention de prêts, protection des investisseurs, paiement des taxes et impôts, commerce transfrontalier, exécution des contrats et règlement de l’insolvabilité. Doing Business mesure aussi la solidité des institutions juridiques dans le domaine des affaires, mais également au travers des indicateurs relatifs à la complexité et au coût des procédures réglementaires. On y apprend ainsi que la préparation, le dépôt et le paiement des impôts annuels de l’entreprise peuvent dans certains pays nécessiter que le personnel y consacre jusqu’à 268 heures. L’exportation d’une seule cargaison de produits finis peut nécessiter 6 documents, 22 jours et des frais supérieurs à $1 500. Il va sans dire que si la pression du libre échange sur ces réglementations excessives nous semble tout à fait justifiée, il en va autrement lorsque l’on constate les conditions de travail de millions de personnes dans les pays les moins avancés. Le rapport de l’Organisation internationale du travail expose que 839 millions de travailleurs sont dans l’impossibilité de gagner suffisamment pour vivre, avec leur famille, au-dessus du seuil de pauvreté de 2 dollars par jour et par personne21. Le rapport relève pourtant que les pays qui investissent dans la qualité de l’emploi sont ceux qui progressent le plus. On pourra bien sûr s’interroger sans fin sur ce qu’est la qualité de l’emploi et le progrès suivant l’optique adoptée : gouvernement, multinationale ou simple salarié. Le diapason reste pour l’heure le libre échange de l’OMC.

II – Les tentatives de subordination du droit économique aux lois du marché

A – Le déclin de l’État de droit économique

Plusieurs facteurs ont favorisé le développement des libertés économiques internationales et on peut compter parmi eux l’abrogation de nombreux textes garantissant la suprématie du pouvoir d’État sur l’économie dans ses relations internationales. Or ces abrogations de textes de nature plus ou moins régalienne ont mis le droit interne des États en situation d’être comparé et évalué. Cela a permis aux investisseurs de choisir librement de par le monde les zones géographiques où il leur semble préférable d’investir. Parmi les textes abrogés ou fortement limités, nous pouvons citer :

  • le droit de battre monnaie ;

  • le droit des relations financières ou contrôle des changes ;

  • l’établissement d’un tarif douanier national ;

  • l’organisation des marchés financiers sous monopole d’État ;

  • la soumission à autorisation pour les investissements directs internationaux ;

  • l’action spécifique préservant l’intérêt national dans les secteurs économiques stratégiques ;

  • les régimes d’autorisation pour les transferts de technologies ;

  • le droit de nationaliser des entreprises pour leur accorder des droits exclusifs ;

  • la préférence nationale pour la commande publique ;

  • l’institution de la compensation entre importateur et exportateur par le biais des offices publics de compensation22 ;

  • les aides accordées aux entreprises en difficulté ou développant un projet industriel d’intérêt national23 ;

  • les régimes fiscaux incitatifs pour favoriser le tissu économique national ;

  • une politique industrielle visant à garantir l’indépendance nationale dans tous les secteurs économiquement stratégiques ;

  • la planification économique ;

  • un droit de la concurrence pouvant encadrer la liberté des prix.

Plus généralement, le libre échange est un pouvoir très important de désorganisation du droit de la concurrence interne et européen. Un de ses traits caractéristiques est de mettre en communication des systèmes juridiques où la structure des coûts économiques et juridiques sont très différents. Alors que le droit de la concurrence cherche toujours à établir une sorte d’égalité des chances dans la compétition pour justement préserver la concurrence, le libre échange n’a pour effet que de favoriser les entreprises les plus puissantes jusqu’à installer des oligopoles dans nombre de domaines de l’industrie et des services24. Le libre échange a ainsi tendance à geler les positions acquises et à mettre en œuvre un effet d’éviction des entreprises entrantes sur un marché. Si le droit de la concurrence n’est plus tout à fait opérant au niveau mondial, l’effet de concurrence existe toujours et viendrait plutôt de nos jours de bouleversements technologiques dans nombre de secteurs. Les exemples de la société Kodak, de l’application Uber25 et les perspectives que nous offrent les imprimantes 3D sont de ce point de vue édifiants. Les bouleversements technologiques semblent devenir bien plus déterminants dans la compétition économique que la concentration d’entreprises, les ententes ou les économies d’échelles. Or les moyens pour la puissance publique d’encadrer ces bouleversements technologiques ont été soit abrogés, soit n’ont jamais été créés. L’État de droit économique nous semble ainsi sur le déclin. Ce qui émerge ne ressemble en aucun cas à une économie de droit. Ce qui semble au contraire se mettre en place est une sorte de normativité technologique et économique des comportements tendant à se développer en marge du droit public économique classique au point justement de le marginaliser26.

La construction européenne et les accords OMC auront donc œuvré dans ce même sens et auront consisté à mettre en œuvre une dynamique de déjuridicisation des libertés économiques. Il est d’ailleurs frappant de constater qu’un nombre important d’articles ont été insérés dans les traités européens pour les rendre compatibles avec l’OMC27. Il s’est donc agit de juridiciser à un des plus hauts niveaux de la pyramide des normes la doctrine économique de l’ultralibéralisme, ce qui peut être considéré comme un échec pour le droit public et une forte limitation pour la démocratie. Cette dernière ne peut dès lors plus agir que dans un cadre bien défini où le droit n’a plus en charge l’encadrement de l’économie. Un des résultats les plus désastreux de ce recul du droit dans ses tentatives de régler l’économie aura été sans nul doute la crise des subprimes dont la cause est l’abrogation aux États-Unis d’un nombre important de textes ayant permis la titrisation des créances immobilières et des montages contractuels fort douteux.

Il faut entendre par déjuridicisation le processus par lequel les libertés économiques ne seront plus désormais tout à fait des libertés juridiquement construites, mais des libertés presque exclusivement livrées au jeu de la finance capitalistique. À la liberté économique organisée par le pouvoir d’un État de droit fondée sur la défense de l’intérêt général est donc en train de se substituer la liberté économique et financière du marché mondialisé presque parfaitement libre de toutes contraintes juridiques de ce même pouvoir d’État. La déjuridicisation des libertés économiques autrefois juridiquement construites a donc engendré une liberté nouvelle construite autour de la normativité technologique, économique et financière. Nous assistons à n’en pas douter à une mutation de la notion même de normativité. C’est ainsi que le prix fixé par le marché mondial pour la fabrication d’un produit finit par déterminer quel est le territoire sur lequel la structure juridique apparaît comme la plus compétitive. La finance a en ce sens pris le pouvoir sur le droit. C’est l’analyse financière du droit qui doit donc être utilisée pour bien comprendre ce nouveau phénomène normatif aux dimensions planétaires. La question simple est donc de savoir quelle est la structure financière des coûts juridiques pour chaque territoire en intégrant ensuite le coût du transport. Internet et les porte-conteneurs ayant uniformisé la géographie économique, tout l’effort du pouvoir normatif de la finance peut maintenant porter sur la règle de droit dont il faut essayer de mesurer et d’amoindrir les coûts financiers qu’elle impose. Or il nous apparaît clairement dans cette logique qu’est en train de s’opérer progressivement une substitution de pouvoirs. Au pouvoir du droit étatique pour ordonner la société est en train de se substituer le pouvoir de la finance qui, envisagée au niveau mondial, semble avoir de moins en moins de contraintes juridiques. Au pouvoir des mots se substitue le pouvoir des chiffres. Au libéralisme juridiquement construit se substitue le libéralisme financièrement structuré. Il y a bien sûr dans cette logique une sorte de disjonction entre libéralisme et capitalisme, ce dernier étant en réalité profondément liberticide tant pour l’initiative privée que pour les États. Et l’on remarquera à ce propos que toute la politique européenne aura bien consisté à limiter le droit public des États membres sans pour autant reconstruire au niveau européen cette structure juridique de droit public organisant « l’État de droit économique ».

Peut-on dès lors considérer que nous sommes entrés dans une nouvelle ère où l’économie ne serait plus encadrée et gouvernée au nom de l’intérêt général ? Cela supposerait en en tout état de cause un profond renouvellement de notre conception de la représentation et de l’action démocratique par le biais du pouvoir d’État. L’histoire relativement récente semble cependant nous prouver le contraire. En effet, la crise des subprimes a engendré un tel désastre financier que les États ont dû intervenir au nom de l’intérêt général pour faire face à ces circonstances exceptionnelles qui menaçaient le monde bancaire d’un effondrement mondial. De même, la crise grecque appelle les États à agir au nom de l’intérêt général pour trouver des solutions à cette incroyable escroquerie à la dette d’État. Et nous remarquerons à chaque fois que l’abandon des cadres juridiques de la souveraineté structurant le pouvoir d’État sur l’économie au nom du marché s’achève généralement en véritable désastre économique et financier. Le problème est qu’un nombre assez important d’États n’auront plus la ressource financière lors de la prochaine crise pour arriver à secourir une économie et un système bancaire au bord du gouffre. Le remède viendra alors par la constatation comptable de la faillite des économies occidentales. C’est dans ce processus que semble s’être engagée la banque centrale européenne avec son programme d’achat massif de dettes d’État28. Nous retiendrons que là aussi le remède n’est pas juridique, il est purement financier et risque, en violation des traités européens, d’engendrer une inflation phénoménale qui ne nous semble en aucun cas être une logique de défense de l’intérêt général. Il s’agit bien d’une logique de faillite. Preuve s’il en fallait que la monnaie est une prérogative régalienne ne pouvant être mise au-dessus des États membres sans fédéraliser aussi leur budget.

B – L’impossible marché du droit public

Il est très difficile dans cette partie de notre étude de démontrer scientifiquement ce qui va être avancé tant il n’existe que très peu de statistiques officielles sur l’évolution contemporaine du droit économique. Nous allons donc essentiellement raisonner en termes d’intérêt pour essayer de comprendre les dernières évolutions de ce droit. La notion d’intérêt est bien sûr sujette à caution tant les interprétations peuvent être des plus variées à propos d’un même problème. Les juristes de droit public le savent mieux que tout autres qui ont quotidiennement à comprendre, à mesurer et à contrôler ce que peut être l’intérêt général dans telle ou telle affaire. Convenons ainsi que le concept d’intérêt est en quelque sorte un bon compas de marine. La très forte limitation du pouvoir d’État dans ses interventions économiques étant acquise, la conséquence logique de cette évolution a été pour les investisseurs d’avoir recours au droit contractuel anglo-saxon destiné à mettre en forme ces nouvelles libertés économiques mondialisées. Or ces conceptions du droit dans leur action sur l’économie sont de plus en plus éloignées de ce que représentait notre conception du droit public fondée sur l’intérêt général. Là aussi, les logiques de marché semblent ainsi inexorablement l’emporter sur les logiques d’État. Le droit des contrats anglo-saxon est ainsi de plus en plus libre des entraves que lui imposait le droit public économique. Il s’est donc en quelque sorte opéré une déjuridicisation des libertés économiques au sens où elles étaient autrefois construites et encadrées par le droit public et ces mêmes libertés ont été peu à peu juridicisées autour des moyens qu’offre le droit anglo-saxon. Cette analyse toute doctrinale est bien sûr assez peu juridique, quoi qu’il soit indispensable d’être juriste pour bien comprendre nombre d’enjeux, notamment celui consistant à bien mesurer la force obligatoire de chaque règle en cause. Si la liberté contractuelle anglo-saxonne semble maintenant prééminente, peut-on dire pour autant qu’elle a instauré un marché du droit ? La logique de « marchéisation » de l’économie a-t-elle soumis à sa logique de l’offre et de la demande la règle de droit ? Ce que nous pouvons constater est qu’il n’existe pas à proprement parler de marché structuré et – sans ironie aucune – « réglementé » de la règle de droit. Il n’existe donc pas de système de « bourse » du droit comme cela existe pour les instruments financiers représentant toutes sortes d’actifs comme les valeurs mobilières ou les matières premières. Le « marché » du droit n’étant pas institutionnalisé, il ne peut donc exister que sous la forme d’un « marché » de gré à gré où les investisseurs soumettent au jeu de la compétition économique les systèmes normatifs des États. Mais qu’entendons-nous par marché ? Il n’existe à vrai dire qu’une définition doctrinale du marché de gré à gré. Le marché de gré à gré juridiquement non défini a ainsi toujours été considéré comme le lieu de confrontation de l’offre et de la demande prétendant manifester de façon impartiale la volonté de l’ensemble des intervenants et refléter en continu les données fondamentales économiques, sociales et politiques qui font qu’un objet ou un service est à un moment donné à tel prix. Cette définition, il est vrai assez générale, avait le mérite de cerner en quelques traits ce que pouvait être un marché encadré par un État souverain maître de ses relations internationales. Mais la construction européenne et le développement de la mondialisation imposent désormais une précision essentielle : il faut ajouter en effet en plus des « données fondamentales économiques, sociales et politiques », la donnée « juridique ». On attend ainsi des analystes économiques du droit un bilan économique qui devra évaluer financièrement chaque règle considérée comme incontournable et ce que pourra coûter son éventuelle transgression. Ces analyses effectuées, les comparaisons entre les différents systèmes normatifs sont effectuées et les investisseurs vont tenter de déterminer quel système leur apparaît comme le plus avantageux pour leur activité économique. Et l’on notera que l’œuvre de l’OMC tendant à vouloir harmoniser le droit de ses États membres pour favoriser son œuvre uniformisante n’a pas encore atteint son objectif. Il reste encore de très fortes différences de coûts liés à la structure juridique qu’imposent les États de par le monde. Ainsi, la clause de la nation la plus favorisée et la clause du traitement national, les accords sur les obstacles techniques du commerce ou l’accord relatif aux mesures concernant les investissements, l’accord relatif à l’inspection avant expédition, etc.29 sont autant d’accords et de clauses qui mettent en relief les droits faisant encore obstacle au développement du commerce international. On remarquera d’ailleurs que ce qui produit de nos jours des distorsions de compétitivité entre les différents systèmes normatifs est essentiellement lié aux domaines dans lesquels les États sont restés souverains, c’est-à-dire en matière fiscale, sociale, environnementale et monétaire pour certains. Or si l’incidence économique de ces règles de droit interne est encore considérable, on remarquera que l’OMC du libre échange exerce une pression économique concurrentielle permanente sur les droits internes des États. Les logiques de délocalisation des entreprises en sont une preuve irréfutable et l’objectif politique des ultra-libéraux est bien de laisser la compétition économique mondialisée faire pression sur le droit fiscal, le droit social et environnemental pour limiter les coûts économiques qu’ils imposent. Ces mêmes États ont d’ailleurs conscience de ce « jugement » financier que portent les investisseurs internationaux sur leur attractivité. En ce sens, l’Agence française pour les investissements internationaux (Business France depuis peu…) publie chaque année un « Tableau de bord de l’attractivité de la France ». L’environnement normatif n’est pas le seul critère d’évaluation de l’agence, mais ce critère est en réalité sous-jacent à tous les autres30. Le « marché » du droit que nous venons de décrire nous apparaît donc comme informel, implicite au droit positif et pourtant assez déterminant pour le comportement des investisseurs. Mais existe-t-il un marché officiel du droit ? Le seul exemple de marché officiel du droit que nous pouvons citer est le marché des droits à polluer. En réalité ce marché des permis d’émission ne confère aucun « droit à polluer », mais fixe seulement un prix de marché à la pollution en tant qu’externalité, dotée d’un coût environnemental. Ce marché des droits à polluer ne doit cependant pas être négligé au sens où son concept général est très intéressant quand bien même il ne pourrait en réalité être que très difficilement étendu à d’autres domaines. On pense bien sûr à celui des externalités sociales résultant du refus des entreprises de prendre en compte les dépenses de santé inhérentes à tous les salariés employés de par le monde. Il y aurait ainsi un marché des « droits sociaux » comme il existe un marché « des droits à polluer ». Mais payer des droits pour éviter de payer une couverture sociale à ses salariés apparaît d’un cynisme moralement inacceptable. S’il n’est toujours pas possible de produire de l’acier sans polluer, il est sûrement possible d’employer des salariés en leur assurant un minimum de sécurité sociale. Mais dès lors, le débat sur la liberté complique à nouveau le débat éthique. Les pays les moins avancés invoquent leur liberté pour défendre leur avantage comparatif constitué pour l’essentiel d’une main-d’œuvre travaillant pour de bas salaires. Ces derniers restent les fervents défenseurs de ce travail à bas prix. Quant aux pays développés, leur position est plus nuancée. Leurs entreprises pouvant profiter des stratégies de délocalisation industrielles défendent le libre échange. Quant aux États, ils restent pris dans un discours contradictoire sur les droits de l’homme et les droits sociaux qui s’opposent à la défense des intérêts supérieurs de leurs grandes entreprises vivant du commerce international. La clé du problème nous semble dès lors se trouver dans le comportement des consommateurs qui nous apparaît comme un plébiscite en faveur du commerce mondial et de ses prix à la consommation les plus bas possibles. Le libre échange puiserait ainsi sa légitimité dans la démocratie de marché des consommateurs qui approuveraient implicitement, par leurs actes d’achat, la logique même du libre échange. Ce modèle économique et financier du libre échange est pourtant un modèle de déséquilibre et il est constant que si les pays européens veulent en profiter tout en y voyant une menace pour leur industrie, leurs droits sociaux et environnementaux, on peut également observer tout aussi paradoxalement que les peuples des pays les moins avancés tentant de s’enrichir par le libre échange aspirent dans le même temps à l’établissement dans leur pays d’un environnement juridique de type occidental. Quelles solutions apporter à ces situations ? Nous observerons que des solutions de compromis avaient été envisagées par plusieurs auteurs pour tenter de réguler le libre échange. On retiendra par exemple l’idée de Maurice Lauré (inventeur de la TVA) qui avait mis au point une taxe sur les importations européennes (dites « taxe Lauré »)31. Les sommes collectées par cette taxe devaient être créditées au pays exportateur et ne pouvaient être utilisables que pour l’achat de marchandises européennes. Ainsi, Maurice Lauré proposait que le produit de ces droits, au lieu de tomber dans le budget général, soit entièrement destiné à subventionner nos exportations, notamment de biens d’équipement, à destination des pays dont nous aurions taxé les importations chez nous32. D’autres propositions ont été émises, comme celle de Bernard Cassen qui consistait à inventer ensemble un « protectionnisme altruiste » et d’affecter les recettes de la taxe « à des fins sociales, environnementales et éducatives » dans le pays exportateur33. D’autres, enfin, comme Jacques Bichot, ciblaient d’autres financements : celui de l’Agence mondiale du médicament34, celui de l’aide aux pays pauvres pour lutter contre le changement climatique par l’investissement dans des dispositifs économisant l’énergie35. Mais les taxes énoncées ci-dessus n’ont jamais fait l’objet d’un consensus. Selon leurs défenseurs, ces taxes auraient la double vertu de permettre une amélioration des conditions de vie dans les pays les moins avancés (PMA) et de diminuer les incitations à la délocalisation. Il s’agirait donc de protéger les conditions de travail dans les pays importateurs comme exportateurs sans nuire au développement des échanges internationaux en les rendant simplement plus justes. Dans cette logique, le dumping social serait donc devenu impossible. Mais selon leurs détracteurs, ces taxes sont surtout une bonne manière d’organiser un protectionnisme sous couvert de solidarité internationale. Et cela suppose aussi, à tort ou à raison, que ces pays ne peuvent pas ou ne veulent pas taxer eux-mêmes leurs exportations alors qu’il serait peut-être dans leur intérêt de le faire. Enfin, comme dernière illustration des difficultés du droit à reprendre la main sur l’économie et la finance mondialisée, nous remarquerons les problèmes que rencontrent les États voulant imposer la taxe sur les transactions financières, dites taxes Tobin sur la scène internationale36.

Ce que nous retiendrons de ces tentatives de régulation du commerce international cherchant à mettre en œuvre un protectionnisme raisonné et ciblé ou une régulation de la finance internationale est qu’elles sont un échec total. Un consensus assez diffus émanant des instances étatiques, des organisations internationales, des grandes entreprises et des consommateurs s’est instauré. Il semble accepter l’idée que le marché mondial doit être parfaitement libre et que le droit, selon les préceptes de la common law, doit s’adapter aux évolutions économiques et financières du monde. Dans cette perspective, le droit est aussi soumis à la loi du marché et il appartient aux États et à l’initiative privée de s’organiser autour de ces phénomènes économiques et financiers. Cette logique de compétition s’exerçant sur le droit connaît pourtant quelques limites qui font souvent reculer les grands investisseurs internationaux. Ces limites sont bien sûr d’ordre politique. C’est ainsi que certains pays éventuellement propices à l’implantation de la logique concurrentielle du libre échange s’avèrent des pays politiquement instables où la sécurité juridique des investisseurs n’est pas assurée. Par ailleurs, les infrastructures sont souvent inexistantes ou de très faible qualité. Dans la même logique calculatrice, les financiers remarquent que le niveau d’éducation des personnes est également assez bas. Or il est rare que les grands argentiers acceptent d’internaliser ces coûts en matière d’éducation ou d’infrastructures. Elle s’oppose à leur logique de collectivisation des coûts et de privatisation des profits. On remarquera ainsi que ces dynamiques de subordination du droit aux logiques de l’offre et de la demande économique ne peuvent pas vraiment être institutionnalisées car elles font preuve d’un cynisme politiquement intenable sur le long terme. Cette situation d’ensemble est enfin très inquiétante au regard de nos conceptions en Europe de l’État et du droit. En effet, l’abrogation des textes qui organisaient la souveraineté des États sur l’économie, la juridicisation de certaines doctrines économiques comme celle du libre échange dans les traités européens a provoqué ce que l’on pourrait appeler une déjuridicisation du droit public économique, cela aux fins d’y substituer, comme nous l’avons dit, une sorte de normativité économique des comportements entérinée par le droit des contrats anglo-saxons. La question posée par ces évolutions sera de savoir si un État dont le droit est soumis aux lois du marché peut encore justement être considéré comme un État eu égard à la définition de la notion de souveraineté que nous avions apprise par cœur. Peut-être faudrait-il inventer un nouveau droit de la concurrence qui serait applicable au droit lui-même pour éviter toutes les distorsions et autres déséquilibres engendrés par le libre échange. Les déséquilibres autrefois imposés par le droit public économique étaient moralement justifiés par la défense de l’intérêt général. Il n’est pas certain que nous soyons traversés par un même sentiment de justice à la lecture des clauses léonines que recèlent les contrats inspirés par la common law. Nous ne nous étonnerons donc pas de l’instabilité politique que peut engendrer cette même common law. Voilà donc au moins une raison pour estimer que le droit ne peut être soumis aux seules logiques du marché mondialisé.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Arrêt Melki, 1er avr. 2010 : Dans cet arrêt, la Cour de cassation fait valoir que l’article 78-2, alinéa 4 du Code de procédure pénale est contraire au principe de libre circulation des personnes posé par l’article 67 TFUE et que, par le truchement de l’article 88-1 de la Constitution, cet article 78-2, alinéa 4 est aussi contraire à la Constitution. Cette argumentation, tendant à faire entrer le droit de l’Union dans le bloc de constitutionnalité, est tout à fait contestable et contestée (v. not. D. Simon, « Conventionnalité et constitutionnalité » : Pouvoirs, n° 137, « La question prioritaire de constitutionnalité », avr. 2011, p. 19-31 et 22-23).
  • 2.
    L’élimination des entraves techniques aux échanges de produits industriels se base normalement sur l’article 115 TFUE (ex-art. 94 TCE) prévoyant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives qui ont une incidence sur le fonctionnement du marché commun. Sur cette base juridique, la Commission a, pendant de longues années, tenté d’aligner les réglementations nationales sur des normes communautaires convenues dans des directives du Conseil. Toutefois, cet alignement n’est pas aussi facile qu’il semble de prime abord. Comme les réglementations techniques concernent les systèmes de production et, par conséquent, les investissements déjà effectués et comme leur harmonisation implique parfois la nécessité pour les industriels de certains États membres de changer leurs systèmes de production en faisant de nouvelles dépenses d’investissements, l’élimination des entraves techniques aux échanges par l’harmonisation des législations passait par d’interminables discussions. Chaque pays membre essayait de convaincre ses partenaires que ses propres réglementations techniques étaient les meilleures et devaient être adoptées par la Communauté européenne.
  • 3.
    Liberté d’établissement dont les bases juridiques sont les articles 26 (marché intérieur), 49 à 55 (établissement), et 56 à 62 (services) TFUE.
  • 4.
    Nous pensons que les débats concernant la supériorité du droit européen sur le droit constitutionnel resteront vains tant que l’article 15 de la Constitution de 1958 (où l’équivalent dans les autres pays de l’Union) sera en vigueur : « Le président de la République est le chef des armées. Il préside les conseils et comités supérieurs de la Défense nationale ».
  • 5.
    TFUE, art. 106 (ex-art. 86 TCE) : 1. Les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n’édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles des traités, notamment à celles prévues aux articles 18 et 101 à 109 inclus. 2. Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de l’Union.
  • 6.
    C. com., art. L. 410-1 : Les règles définies au présent livre s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public.
  • 7.
    TFUE, art. 107 à 109.
  • 8.
    G. Gonzalez, « Domaine public et droit de la concurrence » : AJDA 1999, p. 387.
  • 9.
    D. Berlin, « Les actes de la puissance publique et le droit de la concurrence » : AJDA 1995, p. 259 ; v. également M. Bazex, « La libre concurrence, nouvelle source de l’action administrative » : Gaz. Pal. 26 juill. 2001, p. 3.
  • 10.
    M. Reuter, « L’égalité de traitement en matière de prestations sociales dans l’Union européenne, au regard de l’ordonnance du Bundessozialgericht (B 4 AS 9/13 R) du 12 décembre 2013 » : publication internet. Si l’égalité de traitement des travailleurs relative à l’emploi, la rémunération et aux conditions de travail est acquise, la prise en compte de prestations sociales de type Hartz IV demeure encore incertaine ; v. aussi note sous : CJUE, 18 sept. 2014, n° C-549/13, A. Roche, « L’arrêt “Bundesdruckerei”, ou l’effacement de la protection sociale des travailleurs face à la libre prestation de services » : publication internet 3 avr. 2015. Le 18 septembre 2014, la CJUE a jugé qu’un salaire minimum ne peut en principe pas être imposé au sous-traitant à un marché public établi dans un autre État membre. Cette décision illustre la question de la difficile conciliation du respect de la libre prestation de services avec celui des droits sociaux nationaux.
  • 11.
    L’élimination des entraves techniques aux échanges de produits industriels se base normalement sur l’article 115 du traité sur le fonctionnement de l'UE (ex-art. 94 TCE) prévoyant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives qui ont une incidence sur le fonctionnement du marché commun.
  • 12.
    Une solution semble pourtant s’esquisser depuis l’entrée en vigueur le 21 mai 2013 du « two pack », paquet sur la gouvernance visant à renforcer la coordination et la surveillance économiques et budgétaires au sein de la zone euro.
  • 13.
    J.-A. Defremont et S. Menerey, « Concurrence normative en Europe. Quelle attractivité pour les droits nationaux ? » : RID éco. 2014, n° 4.
  • 14.
    C. Leroy, « L’intérêt général comme régulateur des marchés » : RTD eur. 2000, p. 49-61.
  • 15.
    T. Régnier, « La protection internationale des travailleurs à l’épreuve de la libéralisation des échanges : la clause sociale dans le système de l’OMC », in Mutations de l’État et protection des droits de l’Homme, Presses universitaires de Paris Ouest, p. 223.
  • 16.
    Ainsi, le TDEC (tarif douanier extérieur commun) a baissé de 7,5 % lors du Dillon Round (1961-1962), de 35 % lors du Kennedy Round (1964-1967), de 30 % lors du Tokyo Round (1973-1979) et enfin de 38 % lors de l’Uruguay Round (1986-1994). À chaque cycle de négociations, le niveau du TDEC a suivi la réduction globale négociée des droits de douane. Sa moyenne qui était de 40 % environ après la Seconde Guerre mondiale, s’établissait à 12,8 % en 1960, puis à 6,9 % en 1972, et est aujourd’hui de l’ordre de 3 % (quand les droits ne sont pas supprimés totalement, ainsi qu’il en a été décidé pour huit secteurs dans le cadre de l’Uruguay Round).
  • 17.
    A. de Benoist, Le Traité transatlantique et autres menaces, éd. Pierre Guillaume de Roux, 2015.
  • 18.
    Mandat de négociation du Conseil de l’Union européenne, 17 juin 2013, art. 25 ; v. également B. Gayral, « L’approche du principe de précaution par l’Union Européenne et l’OMC, illustrée par le cas de la viande aux hormones » : publication internet 14 avr. 2011. Le débat sur les OGM pose de nombreuses questions, en particulier en raison des liens étroits qu’il entretient avec les règles du commerce international. L’Union européenne et l’OMC ont adopté une attitude différente par rapport à ces problématiques. Tandis que l’Union européenne prône une approche fondée sur le principe de précaution, l’OMC nie la valeur coutumière de ce principe et requiert une évaluation des risques fondée sur des preuves scientifiques solides.
  • 19.
    Mandat de négociation du Conseil de l’Union européenne, 17 juin 2013, art. 22 et 23 ; v. également R.-M. Jennar, Le grand marché transatlantique, éd. Cap Béar, 2004.
  • 20.
    Doing Business, 11e éd., 2014, p. 2, Publication de la Banque mondiale, disponible sur internet.
  • 21.
    Rapp. OIT 2014, p. 4, en ligne sur internet.
  • 22.
    Les chambres de compensation qui n’existent plus en Europe viennent d’être instituées en Chine : P. Fay, « La longue marche du yuan vers la convertibilité » : Journal Les Échos, 17 avr. 2015, p. 28.
  • 23.
    TFUE, art. 107 (ex-art. 87 TCE) ; sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.
  • 24.
    C. Leroy, « Les rapports entre le concept de libre échange et le droit de la concurrence » : RLD conc., n° 30, mars 2012, p. 133.
  • 25.
    Tenir compte cependant de la décision n° 2015-484 QPC, du 22 septembre 2015.
  • 26.
    C. Leroy « De la normativité économique en démocratie de marché », Études offertes à Jacques Dupichot, Bruylant, 2004.
  • 27.
    On notera principalement l’article 21 du traité sur l’Union européenne qui encourage la suppression progressive des obstacles au commerce mondial. Vient ensuite l’article 28 qui concerne l’adoption d’un tarif douanier commun vis-à-vis des pays tiers, ce qui relève effectivement d’une compétence exclusive de l’Union prévue à l’article 3 du TFUE. L’article 206 prévoit par le biais de cette union douanière la contribution de l’Union dans l’intérêt commun, le développement harmonieux du commerce mondial, la suppression progressive des restrictions aux échanges internationaux et aux investissements étrangers directs, ainsi que la réduction des barrières douanières et autres. Enfin, corollaire de toute entreprise de libre échange, l’article 63 de ce même traité qui prévoit que toutes les restrictions aux mouvements de capitaux et aux paiements entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites.
  • 28.
    Ce programme de rachat de dettes vise à acheter de la dette aux détenteurs de dettes. Il ne s’agit pas de racheter des titres pour les annuler. Il n’y a donc pas diminution de la dette des États.
  • 29.
    On peut citer aussi : l’accord relatif aux règles d’origine, l’accord relatif aux procédures en matière de licences d’importation, l’accord sur les subventions et mesures compensatoires, l’accord relatif aux sauvegardes et l’accord sur les obstacles techniques au commerce.
  • 30.
    L’AFFI utilise neuf « déterminants de l’attractivité » (taille et dynamisme du marché, éducation et capital humain, recherche et innovation, infrastructures, environnement administratif et réglementaire, environnement financier, coûts et fiscalité, qualité de vie et croissance verte), édition 2014 du « Tableau de bord de l’attractivité de la France » (AFFI).
  • 31.
    B. Cassen, « Modestes propositions pour sortir de la crise... Des pistes à explorer » : Le Monde diplomatique, févr.1996.
  • 32.
    M. Lauré, « La fin de l’avantage comparatif de la révolution industrielle » (archive) : La Jaune et la Rouge, n° 521, janv. 1997.
  • 33.
    B. Cassen, « Contre la prolifération du commerce international. Inventer ensemble un “protectionnisme altruiste” » (archive) : Le Monde diplomatique, févr. 2000, n° 551, p. 22 et 23.
  • 34.
    J. Bichot, « Des médicaments accessibles » : La Croix, 29 nov. 2001.
  • 35.
    J. Bichot, « Copenhague : redécouvrir la taxe Lauré » : publication internet 18 déc. 2009.
  • 36.
    Taxe sur les transactions financières. Cet instrument poursuit trois objectifs qui semblent pourtant légitimes : pénaliser les opérations financières purement spéculatives, substituer à la logique court-termiste l’investissement de long terme répondant aux besoins de l’économie réelle et enfin dégager des ressources indispensables en ces temps de contrainte budgétaire.

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Référence : LPA 19 Mai. 2016, n° 114a6, p.6

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