Représentation d’intérêts : ce que change la loi 3DS à compter du 1er juillet 2022

Publié le 01/07/2022 - mis à jour le 01/07/2022 à 16H25

La loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale, dite loi 3DS, étend le répertoire des représentants d’intérêt aux relations avec des élus et agents des collectivités territoriales les plus importantes, ainsi qu’à certains autres décideurs publics. Me Patrick Lingibé, spécialiste en droit public, détaille ce qu’implique en pratique cette réforme qui entre en application à compter du 1er Juillet. 

Représentation d'intérêts : ce que change la loi 3DS à compter du 1er juillet 2022
Photo : ©AdobeStock/Picture news

On ne peut pas parler de notion de représentation d’intérêts sans parler de celle afférente au conflit d’intérêts, la première visant à mieux encadrer et contrôler la deuxième. La notion de conflit d’intérêts ne date pourtant pas d’aujourd’hui même si elle est devenue prégnante par la force des choses, c’est-à-dire à la suite d’affaires qui ont mis en évidence des manquements graves à la morale publique et à la commission d’infractions pénales.

Ainsi, nous pouvons citer le remarquable rapport établi par la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique présidée par le vice-président du Conseil d’État de l’époque Jean-Marc Sauvé, lequel contenait déjà 29 propositions très pertinentes sur la notion de conflits d’intérêts et les moyens à mettre en place pour l’éviter et le contrôler[1]. Ce document a été remis au Président de la République le 26 janvier 2011 et aucune suite n’y sera donnée dans l’immédiat. En effet, il a fallu que l’éthique publique ait été percutée par l’emblématique affaire dite Cahuzac pour que le législateur se saisisse enfin de cette question sociétale prégnante.

La loi n’est donc intervenue que par réaction à de telles atteintes et non par anticipation comme le recommandait le rapport Sauvé. En effet, c’est pour répondre à la grave crise de confiance causée envers nos Institutions et les mandataires publics que la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique a créé notamment une nouvelle autorité administrative indépendante dénommée Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), laquelle est chargée d’une mission de service public, à savoir promouvoir la probité et l’exemplarité des responsables publics. Installée officiellement en janvier 2014, elle a remplacé la Commission pour la transparence financière de la vie politique qui ne disposait pas des moyens pour contrôler efficacement la probité des responsables publics.

Pour la première fois, le conflit d’intérêts est défini par l’article 2 I de la loi de 2013 :

« toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction ».

C’est une notion large dont souvent on ne prend pas assez conscience, l’utilisation de l’acception « de nature à influencer » n’étant pas neutre dans un monde ultra-médiatisé. Dans un deuxième temps, ce cadre juridique va être rénové, notamment en y intégrant l’activité de lobbying, par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite loi Sapin II. Enfin, dans un troisième temps, un décret n° 2017-867 du 9 mai 2017 va intervenir pour créer le répertoire numérique des représentations d’intérêts.

La représentation d’intérêts dispose d’un cadre particulier qui prochainement va s’étendre à la sphère locale après avoir traité la dimension nationale. Nous étudierons donc dans un premier temps les conditions d’appréciation de cette notion (I) avant d’aborder les actions exclues et les personnes visées dans l’extension applicable à compter du 1er juillet 2002 (II).

I. Quelles sont les conditions pour être qualifié de représentant d’intérêts ?

L’action de représentation d’intérêts est définie à l’article 18-2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 modifiée relative à la transparence de la vie publique : « influer sur la décision publique, notamment sur le contenu d’une loi ou d’un acte réglementaire, en entrant en communication » avec des responsables publics visés par cette loi. Cette définition caractérise le représentant d’intérêt à travers trois critères d’appréciation qui mettent en mouvement des éléments déterminants :

*il doit s’agir d’une communication entre un représentant d’intérêts et un tiers, ce tiers devant être l’un des responsables publics mentionné par la loi et cette communication devant être à l’initiative du représentant d’intérêts ;

*cette communication doit avoir pour objet une décision publique,

*et, enfin, l’objectif de cette communication doit être d’influer sur cette décision publique.

 1° L’élément relatif à la communication en question. Pour être considérée comme une action de communication, l’action menée doit s’inscrire dans l’une au moins des actions listées de manière exhaustive dans l’annexe relative aux types d’action de représentations d’intérêts mentionnée à l’article 3 du décret n° 2017-867 du 9 mai 2017 relatif au répertoire numérique des représentants d’intérêts. Il s’agit précisément des actions visant les actes suivants :

– Organiser des discussions informelles ou des réunions en tête-à-tête ;

– Convenir pour un tiers d’une entrevue avec le titulaire d’une charge publique ;

– Inviter ou organiser des évènements, des rencontres ou des activités promotionnelles ;

– Établir une correspondance régulière (par courriel, par courrier…) ;

– Envoyer des pétitions, lettres ouvertes, tracts ;

– Organiser des débats publics, des marches, des stratégies d’influence sur internet ;

– Organiser des auditions, des consultations formelles sur des actes législatifs ou d’autres consultations ouvertes ;

– Transmettre des suggestions afin d’influencer la rédaction d’une décision publique ;

– Transmettre aux décideurs publics des informations, expertises dans un objectif de conviction ;

– Autres : à préciser. Cette rubrique autre vise d’autres actions non mentionnées mais qui viseraient le même objectif de communication.

2° L’élément tenant à la communication pilotée par un responsable public. Les responsables publics avec lesquels les organes professionnels entrent en communication et auprès desquels une action de communication est susceptible de constituer une action de représentation d’intérêts sont spécifiés par l’annexe limitative relative aux catégories de responsables publics, mentionnée à l’article 3 du décret n° 2017-867 du 9 mai 2017 relatif au répertoire numérique des représentants d’intérêts. Elle ne cesse de s’allonger avec de nouvelles catégories de responsables publics.

Au 1er janvier 2022, cette liste recouvre les responsables publics suivants :

– tous les membres du Gouvernement, les membres des cabinets ministériels et les collaborateurs du Président de la République ;

– les personnes titulaires d’un emploi à la décision du Gouvernement nommées en Conseil des ministres ;

– les présidents de l’Assemblée nationale, du Sénat et les membres de leurs cabinets ;

– les députés, les sénateurs et leurs collaborateurs ;

– les agents des services de l’Assemblée nationale et du Sénat ;

– tous les responsables des autorités administratives indépendantes et autorités administratives indépendantes ;

– les membres des collèges et des commissions des sanctions des autorités administratives et publiques indépendantes ;

– les directeurs généraux, secrétaires généraux, ainsi que leurs adjoints, des mêmes autorités administratives et publiques indépendantes ;

– les responsables de la collectivité territoriale ou de l’établissement public de rattachement (commune, établissements publics de coopération intercommunale, métropole, département, région, collectivité à statut spécial et collectivité d’outre-mer).

3° L’élément se rapportant à la décision publique. L’annexe exhaustive relative aux types de décisions publiées, mentionnée à l’article 3 du décret n° 2017-867 du 9 mai 2017 relatif au répertoire numérique des représentants d’intérêts, établit la liste des décisions expressément visées dans les circonstances de l’espèce :

– toutes les lois, y compris constitutionnelles ;

– toutes les ordonnances de l’article 38 de la Constitution ;

– tous les actes réglementaires ;

– toutes les décisions dites d’espèce mentionnées visées par l’article L. 221-7 du code des relations entre le public et l’administration ;

– tous les marchés publics et contrats de concession lorsqu’ils sont égaux ou supérieurs aux seuils européens publiés au Journal Officiel de la République Française[1]

– tous les contrats valant autorisation temporaire d’occupation du domaine public, baux emphytéotiques administratifs, contrats portant cession des biens immobiliers relevant du domaine privé de l’État ou de ses établissements publics ;

– toutes les délibérations des collectivités territoriales approuvant la constitution d’une société d’économie mixte à opération unique ;

– toutes les décisions individuelles ayant pour objet la délivrance, la modification, le retrait ou le renouvellement d’un agrément, d’une autorisation, d’une certification, d’une dérogation, d’une dispense, d’une exemption, d’une habilitation, d’une homologation, d’une inscription sur une liste, d’une licence, d’un permis, d’un titre, ou d’un avantage financier de quelque nature que ce soit ;

– toutes les décisions individuelles de nomination ;

– tous les actes pris par les autorités administratives ou publiques indépendantes lorsqu’ils ont une portée normative certaine, à savoir qu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou énoncent des prescriptions dont la méconnaissance peut être sanctionnée ;

– toutes les autres décisions publiques non expressément mentionnées dans la liste et qui y seraient assimilées.

4° L’élément relatif à l’initiative de l’action de représentation d’intérêts. L’article 18-2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 modifiée relative à la transparence de la vie publique définit le régime et le cadre des communications susceptibles de constituer des actions de représentation d’intérêts. Il n’y a action de représentation d’intérêts que si l’institution entre en communication avec un des responsables publics mentionné par la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique. Trois types d’actions de communication, peuvent être considérés comme des actions de représentation d’intérêts :

– la première a trait à la rencontre physique, quel que soit le contexte dans lequel elle se déroule (rendez-vous dédié, déjeuner professionnel, visite d’un salon professionnel, réunion d’un club, etc.) ;

– la deuxième concerne la conversation téléphonique, par vidéoconférence ou par l’intermédiaire d’un service de communication électronique ;

 – la troisième est relative à l’envoi d’un courrier papier ou électronique ou l’envoi d’un message privé par l’intermédiaire d’un service de communication électronique, ce moyen comprenant également le recours aux réseaux sociaux.

Il convient de préciser que lorsque ces actions se déploient, de manière répétée, sur un court laps de temps, pour un même objet et auprès d’une même catégorie de responsables publics, ces actions constituent une action unique de communication.

5° L’élément tenant à l’influence sur une décision publique. Afin de simplifier la compréhension de ce critère, les Lignes directrices du Répertoire des représentants d’intérêts établies par la Haute Autorité[3] précisent que de façon générale, dès lors que l’institution entre en communication avec un responsable public pour évoquer une décision publique, cette communication doit être considérée comme ayant pour objectif d’influer sur cette décision et constitue alors une action de représentation d’intérêts. Cette interprétation est logique. Lorsque l’institution entretient ainsi des relations régulières avec un des responsables publics, mentionné à l’article 3 du décret n° 2017-867 du 9 mai 2017 relatif au répertoire numérique des représentants d’intérêts, elle doit déterminer lesquelles de ces communications ont vocation à influer sur une décision publique et celles qui n’ont pas poursuivi cet objectif. Si la communication ne visait pas, à l’origine, à influer sur une décision publique, mais qu’elle a conduit à avoir un échange argumenté sur une décision publique d’e avec un responsable public, l’institution doit apprécier si cette communication a eu in fine pour objectif d’influer sur cette décision publique. Il faut être particulièrement prudent car toute action communicative est supposée, par essence, est faite pour obtenir un résultat auprès d’une autorité publique précise.

II – Les actions exclues de toute déclaration auprès de la Haute autorité et les conséquences de l’extension de la sphère locale

À la lecture de l’article 18-2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 modifiée relative à la transparence de la vie publique, ne sont pas considérées comme des communications devant faire l’objet d’une déclaration les actions suivantes :

– les campagnes de sensibilisation de l’opinion ou les manifestations sur la voie publique ;

– les activités de veille législative et réglementaire ;

– la préparation de notes, dossiers, éléments de langage, en amont d’une communication ;

– les lettres d’information, dès lors qu’elles ne portent pas sur une décision publique et ne sont pas adressées spécifiquement à des responsables publics.

Les Lignes directrices du Répertoire des représentants d’intérêts précisent sur ce point que certaines communications commencées avec un responsable public mentionné par la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, n’entrent pas dans le champ des communications devant faire l’objet d’une déclaration. Sont ainsi expressément visées les décisions suivantes :

– les décisions individuelles au sens de l’article 1er du décret n° 2017-7 du 9 mai 2017 relatif au répertoire numérique des représentants d’intérêts : « Ne constitue pas une entrée en communication au sens de l’alinéa précédent le fait de solliciter, en application de dispositions législatives ou réglementaires, la délivrance d’une autorisation ou le bénéfice d’un avantage dont l’attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l’obtenir, ainsi que le fait de présenter un recours administratif ou d’effectuer une démarche dont la réalisation est, en vertu du droit applicable, nécessaire à la délivrance d’une autorisation, à l’exercice d’un droit ou à l’octroi d’un avantage. ».

– les procédures de mises en concurrence : les informations transmises à un responsable public par un candidat à une procédure de mise en concurrence dans le cadre d’un marché ou d’une concession (il en va de même, pour un organisme titulaire d’un contrat de la commande publique, des communications nécessaires à l’exécution de ce contrat)

– les échanges factuels : lorsqu’un organisme demande des informations factuelles, accessibles à toute personne, à un responsable public mentionné à l’article 3 du décret n° 2017-867 du 9 mai 2017 relatif au répertoire numérique des représentants d’intérêts ; lorsqu’un organisme demande à un responsable public l’interprétation à retenir d’une décision publique en vigueur ou lorsqu’un organisme transmet à un responsable public des informations sur son fonctionnement ou ses activités, sans lien direct avec une décision publique.

Dans son dernier rapport, la Haute Autorité a présenté 16 propositions d’évolution pour améliorer et sécuriser le cadre du contrôle des responsables publics et des représentations d’intérêts, dont l’extension du répertoire aux décideurs public locaux.

Suite à l’adoption de la loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale dite loi 3 D S, le répertoire des représentants d’intérêt sera étendu aux relations avec des élus et agents des collectivités territoriales les plus importantes ainsi qu’à certains autres décideurs publics. Pour rappel, le projet de loi visait un champ d’élus locaux plus important au départ (communes de plus de 20 000 habitants) mais le texte finalement voté s’est arrêté au seuil à 150 000 habitants.

Cette extension du répertoire des représentants d’intérêts entre en vigueur à compter du 1er juillet 2002 aux administrations et décideurs publics locaux mentionnés ci-dessous[4] :

ADMINISTRATIONS CONCERNÉES ÉLU ET AGENTS VISES
Administrations centrales Fonctionnaires dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifie (il s’agit de fonctions orientées vers l’achat ou le placement financier)
Établissements publics à caractère administratif de l’État (EPAE) Dirigeants des EPAE dont – l’activité concourt au soutien ou au contrôle d’opérateurs dans un secteur économique concurrentiel – la mission comprend dans le cadre de la mise en œuvre d’une politique publique le versement d’aides financières ou le contrôle de leur utilisation – la mission comprend la gestion de placements financiers.

Pour les EPAE dont le montant du budget prévisionnel est supérieur à 200 millions d’euros : – dirigeant de l’établissement et ses adjoints – directeur chargé des affaires financières et ses adjoints – secrétaire général et secrétaire général adjoint – responsable de la fonction achat – directeur général des services d’un EP à caractère scientifique, culturel et professionnel.

Services déconcentrés de l’État Secrétaire régional des affaires régionales ; directeur et directeur adjoint des directions régionales listées en annexe I du décret n° 2019-1 954 ; délégué interrégional, directeur régional, directeur départemental et directeur local des finances des finances publiques ; directeur du contrôle fiscal ; directeur spécialisé des finances publiques pour l’Assistance publique hôpitaux de Paros ; directeur interrégional et directeur régional des douanes et droits indirects ; directeur interrégional de services pénitentiaires et directeur interrégional, chef de la mission des services pénitentiaires d’outre-mer.
Centres hospitaliers Directeur d’un établissement public hospitalier ont le budget, le cas échéant consolidé, est supérieur à 200 millions d’euros
Régions Président du conseil régional ; vice-présidents et conseillers régionaux titulaires d’une délégation de fonction ou de signature

Directeur, directeur adjoint et chef de cabinet du président du conseil régional

Directeur général des services

Départements Président du conseil départemental ; vice-présidents et conseillers départementaux titulaires d’une délégation de fonction ou de signature

Directeur, directeur adjoint et chef de cabinet du président du conseil départemental

Directeur général des services

Ville de Paris Maire ; adjoints aux maires titulaires d’une délégation de fonction ou de signature ; membres du conseil de Paris titulaires d’une délégation de fonction ou de signature

Directeur, directeur adjoint et chef de cabinet du maire

Secrétaire général de la Ville de Paris, secrétaires généraux adjoints, directeurs généraux et directeurs

Directeurs du centre d’action sociale et directeur du crédit municipal

Métropole de Lyon Président, vice-présidents titulaires d’une délégation de fonction ou de signature

Directeur, directeur adjoint et chef de cabinet du président

Directeur général des services

Communes de plus de 150 000 habitants Directeur général des services ; directeur général ou directeur des services des caisses de crédit municipal
Communes de plus de 100 000 habitants Maire, adjoints titulaires d’une délégation de fonction ou de signature

Directeur, directeur adjoint et chef de cabinet du maire

Établissements publics coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 100 000 habitants Président, vice-présidents titulaires d’une délégation de fonction ou de signature

Directeur, directeur adjoint et chef de cabinet du président

Etablissements publics coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 150 000 habitants Directeur général ou directeur des services
Autres établissements publics de coopération intercommunale assimilés à des communes de plus de 150 000 habitants ; syndicats mixtes constitués exclusivement de collectivités territoriales et de groupements de collectivités assimilés à une commune de plus de 150 000 habitants Directeur général ou directeur des services
Centre national de la fonction publique territoriale ; centres interdépartementaux de gestion de la fonction publique territoriale de la petite et grande couronne de la région Ile-de-France ; centre de gestion de la fonction publique territoriale assimilé à une commune de plus de 150 000 habitants Directeur général ou directeur des services
Collectivité de Corse, collectivité territoriale de Martinique Président de l’assemblée délibérante

Président de conseil exécutif

Conseillers de l’assemblée de Corse et de Martinique

Conseillers exécutifs de Corse et de Martinique titulaires d’une délégation de fonction ou de signature

Directeurs, directeurs adjoints et chefs de cabinet des présidents

Collectivité territoriale de Guyane Président de l’assemblée de Guyane

Vice-présidents et conseillers à l’assemblée de Guyane titulaires d’une délégation de fonction ou de signature

Directeurs, directeurs adjoints et chef de cabinet du président

Autres collectivités d’outre-mer Président de l’assemblée territoriale

Le cas échéant président élu de l’exécutif

Directeurs, directeurs adjoints et chefs de cabinet de ces présidents

Ces nouveaux représentants d’intérêts devront potentiellement s’inscrire donc au répertoire. Ils ont deux mois pour s’inscrire à compter du moment où ils remplissent les critères d’identification d’un représentant d’intérêts mentionnés ci-dessus.

Pour les représentants d’intérêts déjà inscrits au répertoire au 1er juillet 2022, ceux-ci devront commencer à recenser les entrées en communication qu’ils réalisent auprès des responsables publics qui entrent dans le champ de l’extension. Ces activités devront par la suite figurer dans leur déclaration annuelle, laquelle doit être effectuée au plus tard trois mois après la clôture de leur exercice comptable. Comme l’indique la Haute Autorité, un représentant d’intérêts dont la date de clôture de l’exercice comptable est fixée au 31 décembre 2022 devra déposer sa déclaration annuelle d’activités portant à la fois sur le niveau local et national avant le 31 mars 2023.

En conclusion, la prudence doit être mise pour tous. En effet, si l’article 18-2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 modifiée relative à la transparence de la vie publique impose deux critères permettant de qualifier une personne de représentant d’intérêts : d’une part, un critère organique (ce critère organique prévoit que des personnes physiques et morales peuvent se voir qualifier de représentant d’intérêts, dès lors qu’elles remplissent les conditions matérielles posées par la loi) et d’autre part, un critère matériel (réunir les conditions précitées), il faut bien se rendre à l’évidence que la barrière d’appréciation peut, dans certains cas, être très ténue et difficile parfois à percevoir.

 La vigilance doit être désormais de mise dans une société particulièrement heurtée par les scandales de conflits d’intérêts et de mélanges des genres qui passent très mal dans les opinions publiques et minent la confiance dans les institutions publiques et les mandataires publics.

Nous concluons avec une phrase de Monsieur le président Didier Migaud, président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, tirée de son discours prononcé à l’occasion du colloque de haute qualité[5] qui s’est tenu le 9 juin 2022 dans le cadre la présidence française du Conseil européen : « La confiance, fondée sur la probité des dirigeants, c’est la clé de voûte des démocraties. ».

 

A lire également sur la loi 3DS « Que retenir de la loi 3DS du 21 février 2022 ? »

[1] Rapport Pour une nouvelle déontologie dans la vie publique, Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique présidée par M. Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’Etat et composée de M. Didier Migaud, premier président de la Cour des comptes et M. Jean-Claude Magendie, ancien premier président de la cour d’appel de Paris, 2011.

[2] Ces seuils européens ont été fixés à compter du 1er janvier 2022 par quatre règlements délégués pris par la Commission européenne le 10 novembre 2021 : 431 000 euros pour les marchés de fournitures et de services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense et de la sécurité ; 5 382 000 euros pour les marchés de travaux et pour les contrats de concession ; 215 000 euros pour les marchés de fournitures et de services  et 140 000 euros pour les marchés de fourniture et de services des pouvoirs adjudicateurs centraux.

[3] Répertoire des représentants d’intérêts : Lignes directrices, Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, octobre 2018.

[4] Vade-mecum Extension du répertoire des représentants d’intérêts, Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, juin 2022.

[5] Colloque Ethique & transparence : quels outils au service de la confiance des citoyens organisé le 9 juin 2022 par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique dans le cadre de la présidence française du Conseil européen 2022.

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