I – L’extension du droit de la consommation aux relations B to B immobilières

La distinction qui oppose le « professionnel » et le « non-professionnel » ou le consommateur repose sur la finalité du contrat conclu, sur son rapport direct avec l’activité du contractant1. De façon synthétique, si le contrat est conclu par l’un des contractants pour des raisons professionnelles c’est-à-dire dans le cadre de son activité commerciale, artisanale, libérale, ou agricole, ce dernier est alors considéré comme professionnel, et ne peut alors invoquer le bénéfice du droit de la consommation. Dans le prolongement des définitions données par la directive n° 2011/83/UE et la jurisprudence de la Cour de justice, l’article liminaire du Code de la consommation définit désormais en ce sens le professionnel, le consommateur et le non professionnel. Parfois qualifiée de tautologique, la distinction entre ces trois catégories est en réalité téléologique, du moins en matière de clauses abusives : c’est l’existence présumée d’une faiblesse, d’une asymétrie d’information et de compétences qui explique que l’on puisse identifier en la personne du professionnel compétent, avisé, aguerri et rédacteur des clauses, le débiteur de la protection offerte à son interlocuteur2.

De là, deux interprétations ont pu être proposées, et ceci dès avant que des définitions soient formellement posées par l’article liminaire du Code de la consommation. La première, plutôt objective accorde de l’importance à la finalité même du contrat, au « cadre » dans lequel il est conclu : soit commercial, industriel, libéral, artisanal ou agricole pour les professionnels, soit « domestique » pour les consommateurs et non professionnels, donc pour les besoins de leur vie courante. Ainsi, les contractants peuvent se voir reconnaître ou dénier le droit d’invoquer le dispositif sur les clauses abusives selon qu’il existe un lien direct, objectif, entre l’objet du contrat et l’objet de leur activité professionnelle, lucrative. C’est le critère du lien ou rapport direct3. La seconde, plus subjective, privilégie non la finalité du contrat, le cadre dans lequel il s’inscrit, mais l’inégalité des contractants en termes de savoirs, savoir-être et savoir-faire, de laquelle il s’infère une absence de compréhension et de négociation, qui justifie la protection contre les clauses abusives. C’est le critère de la compétence.

Ces deux interprétations sont susceptibles d’aboutir à des résultats opposés. La première aurait pu conduire les juges à dénier à la SCI le droit d’invoquer les règles consuméristes sur les clauses abusives. À partir du moment où, quel que soit son niveau de compétence, elle agissait pour les besoins de l’activité lucrative pour laquelle elle avait été créée, et donc dans le cadre précis de son objet, il fallait la considérer comme professionnelle. La seconde en revanche imposait que l’on distinguât selon le niveau de compétence concret du contractant, selon son cœur de métier ou son domaine de compétence, pour lui permettre d’invoquer à son bénéfice la législation sur les clauses abusives.

D’une manière générale, la loi et la jurisprudence privilégient de loin la première, c’est-à-dire le critère objectif du rapport direct. Le moyen s’en inspirait précisément, lui qui essayait de faire admettre que la construction du bâtiment, en vue de laquelle était conclu le contrat, relevait « de l’activité professionnelle » de la SCI et « poursuivait des fins professionnelles ».

Par cet arrêt du 7 novembre 2019, la troisième chambre civile opte au contraire pour un critère de répartition plus dynamique, mais instable et facteur d’hésitations. Ce n’est pas la première fois qu’elle utilise le critère de la compétence. Par un arrêt du 4 février 2016, la même formation avait déjà considéré qu’une SCI, promoteur immobilier, était un « professionnel de l’immobilier » et non un « professionnel de la construction » et qu’en conséquence, elle « devait être considérée comme un non-professionnel vis-à-vis du contrôleur technique »4.

En rappelant ici que la SCI, « professionnel de l’immobilier » n’avait cependant pas la « qualité de professionnel de la construction », qui seule était de nature « à la faire considérer comme étant intervenue à titre professionnel à l’occasion du contrat de maîtrise d’œuvre litigieux dès lors que le domaine de la construction faisait appel à des connaissances ainsi qu’à des compétences techniques spécifiques distinctes de celles exigées par la seule gestion immobilière », la Cour de cassation se situe dans la lignée de l’arrêt du 4 février 2016 et laisse perplexe.

On aurait pu espérer que le précédent de 2016 demeurât isolé, notamment au regard de certains indices relatifs au contrôle de motivation retenu à l’époque5. Cependant, la troisième chambre civile semble ici exercer un contrôle de motivation intense : loin d’approuver la cour d’appel d’avoir « pu » statuer comme elle l’a fait, elle l’approuve au contraire « à bon droit » d’avoir déduit des circonstances que « la SCI n’était intervenue au contrat litigieux qu’en qualité de maître de l’ouvrage non professionnel ».

Voilà que le critère de la compétence, en déclin, ressurgit avec son lot d’incertitudes : subjectif, il invite à la réflexion lorsque le niveau de compétence ou le cœur de métier des contractants n’est pas le même. En ce sens, il « confine à un critère de spécialité »6. Par exemple, quelles conditions aurait-il fallu réunir dans la présente affaire pour que la législation sur les clauses abusives ne soit pas appliquée ? Que les connaissances et les compétences des contractants soient les mêmes ? Que les contractants possèdent le même cœur de métier et le même niveau de compétences ? Si c’est le cas, cela ne reviendrait-il pas à dire qu’en matière de clauses abusives, le droit de la consommation peut s’appliquer à toutes les relations B to B… sauf entre confrères ?

À cela s’ajoute la difficulté liée à la méthode d’appréciation retenue. Une appréciation in concreto ouvrirait la voie à un champ des possibles intéressant pour de nombreux professionnels, notamment quand ils sont peu expérimentés ou isolés ou lorsque leur formation de base est technique et non transversale. Voudrait-on nous dire qu’un professionnel n’a pas à être polyvalent et qu’il n’en est plus un lorsqu’il sort de sa zone de confort et de son domaine de compétence ?7 Tel est pourtant le résultat auquel conduit l’arrêt du 7 novembre 2019.

Nul ne contesterait pourtant qu’il s’agissait bien de relations B to B dès lors que l’acte, le contrat en question avait un lien direct avec l’activité professionnelle ou l’objet de l’intéressé. La troisième chambre civile ne l’avait pas contesté dans d’autres circonstances, notamment lorsqu’une SCI souhaitait bénéficier, à l’occasion d’un achat immobilier, du délai de rétractation de l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation : celle-ci ayant été créée pour l’acquisition, l’administration et la gestion d’immeubles, elle ne pouvait être considérée comme « acquéreur non professionnel », compte tenu du lien entre son objet et celui du contrat ; elle ne pouvait donc pas bénéficier du délai de rétractation invoqué8. Certes, le contrat était alors bien différent de celui de construction en cause dans l’affaire de 2019 : il s’agissait d’une vente. Mais oublierait-on pourtant que lorsqu’une SCI sollicite la construction d’un bâtiment et en confie la maîtrise d’œuvre à un architecte, elle demeure maître d’ouvrage sinon promoteur immobilier et, à défaut de construire elle-même l’édifice, elle supervise du moins tout le projet ?

Le critère de la compétence suscite d’autant plus d’incertitudes que, pour conférer une protection sur mesure aux intéressés, il conviendrait d’en proposer une mise en œuvre purement concrète. Mais comment concilier une appréciation in concreto avec la jurisprudence récente selon laquelle la qualité de non-professionnel d’une société ne s’apprécie pas en la personne de son représentant ? Par un arrêt du 17 octobre 2019, la troisième chambre civile a en effet jugé que la qualité de non-professionnel d’une société devait être appréciée objectivement, en référence à son objet social et au rapport direct avec le contrat, peu important à cet égard l’activité réelle de son représentant légal ou le fait qu’il soit lui-même un professionnel de la construction9. N’y a-t-il pas quelque paradoxe à promouvoir d’un côté le critère de la compétence et, de l’autre, proposer une appréciation épurée, abstraite, du domaine de compétence d’une personne morale à travers le seul prisme de son objet ?

On remarquera à juste titre que les craintes précédentes peuvent être relativisées.

D’une part, l’arrêt commenté, comme celui du 4 février 2016, émanent de la troisième chambre civile et concernent l’immobilier ; ils ne sont donc pas représentatifs d’une tendance générale de la jurisprudence. Les écarts d’interprétation devraient être d’autant plus limités que l’article liminaire du Code de la consommation apporte désormais des définitions.

D’autre part, on ne saurait oublier que, depuis l’ordonnance du 10 février 2016, le droit commun fait lui aussi la chasse aux clauses ayant pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif, de sorte qu’entre l’article L. 212-1 du Code de la consommation, l’article L. 442-6 (devenu L. 442-1) du Code de commerce et, désormais, l’article 1171 du Code civil, modifié en 2018, la lutte contre de telles clauses ne se limite pas aux relations B to C, mais a vocation à concerner toutes les relations contractuelles, y compris les relations B to B. Qu’elles soient nouées entre particuliers, professionnels de spécialité différente ou confrères ne change donc pas véritablement l’esprit du droit substantiel en faveur de l’équilibre contractuel, spécialement lorsque la clause n’a pas été négociée. Modifié par la loi du 20 avril 2018, l’article 1171, alinéa 1er, du Code civil prévoit que « dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ».

On précisera cependant que la protection offerte par le droit de la consommation n’est pas exactement la même que celle offerte par le droit commun et qu’il ne faut d’ailleurs pas confondre les clauses abusives au sens du droit de la consommation et les autres10. Sur le plan processuel, l’office du juge est plus contraignant en matière consumériste. L’article R. 632-1 du Code de la consommation prévoit en effet que le juge doit écarter d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat. Autrement dit, le relevé d’office est obligatoire pour ce qui est des clauses abusives en droit de la consommation. Les discussions précédentes ne sont donc pas anodines dès lors que l’office du juge demeure variable selon le texte invoqué11.

II – La censure de la clause de garantie de paiement intégral

Dans cet arrêt du 7 novembre 2019, la Cour de cassation approuve également les juges du fond d’avoir « à bon droit » déclaré abusive la clause garantissant au maître d’œuvre un paiement intégral même en cas d’abandon du projet pour quelque cause que ce soit.

Pour les juges, la clause litigieuse « avait pour conséquence de garantir au maître d’œuvre, par le seul effet de la signature du contrat, le paiement des honoraires prévus pour sa prestation intégrale, et ce quel que fût le volume des travaux qu’il aurait effectivement réalisés, sans qu’il n’en résultât aucune contrepartie réelle pour le maître de l’ouvrage, qui, s’il pouvait mettre fin au contrat, serait néanmoins tenu de régler au maître d’œuvre des honoraires identiques à ceux dont il aurait été redevable si le contrat s’était poursuivi jusqu’à son terme ».

Au demeurant, ce n’est pas la première fois que la jurisprudence censure une clause de garantie de paiement intégral.

Par exemple, dans le cadre des contrats conclus avec des établissements d’enseignement, la Cour de cassation estime abusives les clauses imposant aux étudiants un paiement intégral des frais de scolarité alors qu’ils ont dû ou fait le choix de quitter la formation après leur inscription. Un arrêt du 13 décembre 2012 estime ainsi qu’est abusive « en ce qu’elle crée, au détriment de l’élève, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, la stipulation contractuelle qui fait du prix total de la scolarité un forfait intégralement acquis à l’école dès la signature du contrat et qui, sans réserver le cas d’une résiliation pour un motif légitime et impérieux, ne permet une dispense partielle du règlement de la formation qu’en cas de force majeure »12. A contrario, une telle clause serait valable à condition de prévoir une dispense de paiement du prix lorsque l’étudiant rencontre un cas de force majeure ou un motif légitime et impérieux. Au-delà de permettre en pratique la résiliation du contrat, la clause doit prévoir une dispense au moins partielle de règlement du prix en présence d’un tel cas de figure. Cette solution, on s’en souvient, n’est que le résultat d’une lente maturation de la jurisprudence : au départ jugées non abusives, ces stipulations ont commencé à être condamnées lorsqu’elles ne prévoyaient aucune échappatoire pour les étudiants, puis lorsque l’échappatoire était limitée à un cas de force majeure, puis, enfin, dès lors qu’elles n’envisageaient pas, plus largement, un « motif légitime et impérieux ».

Ce qui semblait reproché en définitive, c’est une imputation des risques dérogatoire, inégalitaire et trop sévère pour l’étudiant, car la clause lui impose d’exécuter son obligation alors même qu’un cas de force majeure ou une autre circonstance pourrait le libérer. À l’extrême, les clauses qui imposent le paiement intégral et qui écartent, parallèlement, tout motif de libération ou de dispense, quel qu’il soit (cas de force majeure, cas fortuit, ou inexécution du contrat imputable au cocontractant) aboutissent au même résultat alors que le professionnel pourrait lui-même être libéré par un cas de force majeure, du moins empêché d’exécuter son obligation. Autant dire que le consommateur reste tenu de s’exécuter alors qu’il serait privé de toute contrepartie… ce qui est le propre de la clause ayant pour effet de créer un déséquilibre significatif.

Si, depuis la réforme de 2016, le Code civil autorise explicitement les contractants à aménager conventionnellement l’effet libératoire de la force majeure13, en revanche le Code de la consommation présume irréfragablement abusives, depuis le décret du 18 mars 2009, les clauses ayant pour objet ou pour effet de « contraindre le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n’exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou son obligation de fourniture d’un service »14.

De même, sont présumées abusives, de façon irréfragable, celles qui ont pour objet ou effet d’interdire « au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d’inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou de son obligation de fourniture d’un service »15.

Dans l’arrêt du 7 novembre 2019, la clause avait pour effet d’imposer le paiement intégral même en cas « d’abandon » du projet, pour quelque raison que ce soit. On peut vraisemblablement penser que l’abandon du projet renvoie à une décision prise par le client et se demander en conséquence si, pour être valable, la clause ne devait simplement pas permettre une dispense, au moins partielle, de paiement en cas de force majeure et/ou de motif légitime.

L’imputation dérogatoire des risques par le contrat doit se faire de façon harmonieuse, équilibrée et réciproque. Il conviendrait donc de privilégier une lecture globale du contrat, et de tenir compte aussi des facultés que le professionnel s’est aménagées en guise d’issues de secours…