A – Le droit à l’exécution

La pluralité de titres exécutoires au profit d’un même créancier

Cass. 1re civ., 1er mars 2017, n° 15-28012. Reprenant une partie du conclusif des arrêts rendus par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 18 février 20161, l’arrêt rendu le 1er mars par la première chambre civile de la Cour de cassation réaffirme que « l’acte notarié, bien que constituant un titre exécutoire, ne revêt pas les attributs d’un jugement et qu’aucune disposition légale ne fait obstacle à ce qu’un créancier dispose de deux titres exécutoires pour la même créance »2. En quoi le banquier, dont le prêt avait été constaté dans un acte notarié, avait pu assigner les emprunteurs pour faire constater sa créance, interrompant ainsi la prescription de 2 ans du Code de la consommation3. Ce ralliement de la première chambre civile à la position de la deuxième chambre civile ne dissipe cependant pas tous les doutes.

Dans ses arrêts de 2016, la deuxième chambre civile avait en effet déduit de la formule ci-dessus rapportée que « la titularité d’un acte notarié n’était pas en soi de nature à priver la banque de son intérêt à agir à fin de condamnation de son débiteur en paiement de la créance constatée dans cet acte ». On comprenait ainsi que, si l’action à fin de condamnation du débiteur contre lequel on dispose déjà d’un titre exécutoire n’est pas interdite, encore faut-il que le débiteur ait intérêt à agir (la dualité de titre exécutoire ne la « prive pas » de son intérêt à agir, qui doit malgré tout exister). Dit autrement, à suivre cet arrêt antérieur, l’obtention d’un second titre exécutoire n’est pas en soi impossible, pour autant que l’on remplisse les conditions pour agir en justice par ailleurs ; en revanche, il fallait comprendre a contrario que dans le cas où l’intérêt à agir n’existe pas, aucune action en justice ne serait possible, comme il en irait dans le cas où le premier titre exécutoire résulterait déjà d’une décision de justice ayant autorité de chose jugée, de sorte qu’une nouvelle action se heurterait à l’article 122 du Code de procédure civile prévoyant une fin de non-recevoir. Dans l’arrêt de 2016, on note d’ailleurs que l’intérêt à agir existait sans doute, dans la mesure où la validité du titre exécutoire était discutable, ce qui invitait la banque à obtenir une décision de justice qui viendrait renforcer sa créance d’un « attribut » dont ne disposait pas l’acte notarié : l’autorité de chose jugée.

Dans l’arrêt commenté, la formule jurisprudentielle ne se retrouve qu’imparfaitement : elle a été tronquée ; toute référence à l’intérêt à agir a disparu, seule subsistant la formule selon laquelle l’acte notarié ne revêt pas les attributs d’un jugement et que la dualité de titres exécutoires pour une même créance n’est pas interdite. Cette reformulation suscite des interrogations, d’autant que le demandeur au pourvoi invoquait précisément l’absence d’intérêt à agir de la banque, en l’état d’une assignation qui ne visait qu’à interrompre la prescription : une telle interruption est possible, sans assignation, par simple mise en œuvre de voies d’exécution4, de sorte que l’action en justice ne méritait sans doute pas d’être exercée – avec son coût et son poids psychologique. Le demandeur au pourvoi reprenait d’ailleurs à la lettre la formule d’un arrêt plus ancien, rendu par la première chambre civile elle-même, qui avait jugé que « le créancier titulaire d’un titre exécutoire notarié pouvant interrompre le délai de prescription par l’engagement d’une mesure conservatoire ou d’une mesure d’exécution forcée, la volonté d’interrompre ce délai ne saurait justifier, en elle-même, l’introduction d’une action en liquidation de la créance constatée par le titre exécutoire »5. Ne pouvait-on dès lors concilier ces différentes décisions pour considérer que si le créancier n’est pas par principe empêché d’obtenir un deuxième titre exécutoire, c’est à la condition qu’il ait un intérêt « légitime » à agir, ce qui ne saurait être le cas dans l’hypothèse où il cherche seulement, par son action en justice, à interrompre le délai de prescription, qui peut l’être par d’autres moyens ?Où l’on voit qu’en s’alignant à demi-mot sur la position de la deuxième chambre civile, la première chambre civile a peut-être été trop loin.

Lionel ANDREU

B – Les actions protectrices

Subrogation dans le bénéfice d’une action directe

Cass. 3e civ., 18 mai 2017, n° 16-10719. Lorsqu’une caution paie un créancier, elle est subrogée dans les droits de celui-ci contre le débiteur6. Mais est-elle également subrogée dans le bénéfice d’une action directe dont disposait ce débiteur (par ailleurs créancier) ? C’est une réponse positive que retient la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 18 mai 20177 dans une affaire de sous-traitance.On rappellera qu’en cas de sous-traitance, le sous-traitant bénéfice d’une action directe contre le maître de l’ouvrage (débiteur de son débiteur) sur le fondement de l’article 12 de la loi du 31 décembre 1975, et que l’article 14 prévoit également à son profit un cautionnement solidaire obtenu par l’entrepreneur d’un établissement qualifié8.Afin d’évincer le recours subrogatoire de la caution dans le bénéfice de l’action directe, les demandeurs au pourvoi tentaient astucieusement de convoquer les textes régissant le cautionnement, qui ne visent, à la lettre, que le recours subrogatoire de la caution contre le débiteur – et non le débiteur de celui-ci –, et de faire valoir que l’action directe serait une « garantie de paiement exclusivement réservée au sous-traitant ».

Le premier argument était facile à écarter. Certes, les textes régissant le cautionnement ne prévoient qu’un recours subrogatoire contre le débiteur9. Mais ils ne sont qu’une application du mécanisme de la subrogation légale, qui opère aujourd’hui au profit de « celui qui, y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette »10 et qui, hier, jouait au profit de celui qui, « étant tenu avec d’autres ou pour d’autres au paiement de la dette, avait intérêt de l’acquitter »11. Or dans l’un et l’autre cas, qui s’applique sans discussion à la caution, il faut admettre que c’est l’ensemble des droits du créancier liés à la dette acquittée qui se trouvent transmis. Il n’y avait donc pas lieu de s’arrêter à la lettre des textes sur le cautionnement, qui ne sont qu’une application des textes du droit commun des obligations, alors que ces textes, plus généreux, du droit commun, permettent au solvens de profiter d’une subrogation dans d’autres droits que la seule créance payée12.Le second argument était plus difficile à dépasser, dès lors qu’il doit être admis que certains droits peuvent être réservés à un créancier en particulier et être déniés à un subrogé. C’est d’ailleurs ce que la Cour de cassation a jugé à propos de « l’action directe » du voiturier de l’article L. 132-8 du Code de commerce, en retenant que « celui qui est subrogé dans les droits du voiturier pour l’avoir payé de son fret n’acquiert pas, du fait de cette subrogation, la garantie de paiement instituée par l’article L. 132-8 du Code de commerce »13. Cela étant, il était possible d’admettre malgré tout la subrogation de la caution dans les droits du sous-traitant en remarquant que les situations que l’on entend ici comparer sont très différentes. L’action instituée au profit du voiturier par le Code de commerce n’est en effet pas une action directe, malgré les mots de la loi, mais une « garantie de paiement », comme l’indique la Cour de cassation elle-même. Elle est offerte au voiturier contre une personne qui est érigé par l’effet de l’article L. 132-8 en partie au contrat. Elle joue ainsi contre une personne qui est rendue par l’effet de la loi débiteur « direct » du voiturier. Débiteur personnel du prix, le destinataire du transport est donc dans une situation très différente de celle du maître de l’ouvrage, qui est pour sa part seulement obligé de payer ce qu’il doit (à l’entrepreneur principal) entre les mains du sous-traitant, qui n’est pas son cocontractant. On comprend alors qu’il soit beaucoup plus aisé d’admettre la subrogation dans un cas que dans l’autre. Comme dit le proverbe : comparaison n’est pas raison.

Lionel ANDREU

A – Les modalités temporelles

L’exigence d’une mise en demeure préalable à l’invocation de la déchéance du terme

Cass. 1re civ., 22 juin 2017, n° 16-18418. Bien que l’arrêt rapporté réaffirme une solution désormais acquise en matière de déchéance du terme, la première chambre civile de la Cour de cassation a cru bon de lui réserver une place au Bulletin. Sans doute un tel choix est-il dû aux circonstances concrètes dans lesquelles cette solution a été réaffirmée, qui contribuent à en préciser la portée.

Une banque avait accordé un prêt immobilier à un emprunteur. Celui-ci n’avait pas payé diverses échéances. La banque lui avait alors adressé une mise en demeure restée infructueuse, puis elle s’était prévalue de la déchéance du terme et l’avait assigné en paiement. La cour d’appel, qui se prononçait sur renvoi après cassation, avait constaté que la signature figurant sur l’accusé de réception de la mise en demeure n’était manifestement pas celle de l’emprunteur. Pour autant, elle avait décidé que l’assignation valait déchéance du terme. L’arrêt d’appel est censuré au motif que « si le contrat de prêt d’une somme d’argent peut prévoir que la défaillance de l’emprunteur non commerçant entraînera la déchéance du terme, celle-ci ne peut, sauf disposition expresse et non équivoque, être déclarée acquise au créancier, sans la délivrance d’une mise en demeure restée sans effet, précisant le délai dont dispose le débiteur pour y faire obstacle ». Cette formule ciselée n’est pas inédite. Elle est reprise d’un arrêt rendu en 201514.

Comment expliquer cette solution ? La clause de déchéance du terme ressemble à s’y méprendre à une clause résolutoire. L’une comme l’autre dispensent le créancier de demander au juge la résolution du contrat. Façon de dire que le créancier échappe à l’appréciation judiciaire. On comprend alors pourquoi l’invocation de ces clauses suppose une mise en demeure préalable, tandis que celle-ci n’est pas requise en cas de résolution judiciaire15.

Si l’on adhère à cette explication, on comprend assez aisément la rigueur avec laquelle la jurisprudence met en œuvre la solution, à la fois en amont et en aval.

Commençons par la mise en œuvre en amont. En principe, la déchéance du terme est subordonnée à la délivrance d’une mise en demeure. Par exception, les parties peuvent stipuler une dispense de mise en demeure et autoriser le créancier à prononcer la déchéance du terme dès qu’il constate une inexécution de la part du débiteur. L’exception résultait hier de l’article 1139 du Code civil, aujourd’hui de l’article 1344 du même code. Seulement, la Cour de cassation interprète strictement cette exception, comme l’illustre l’arrêt précité rendu en 201516. Pour que la dispense de mise en demeure opère, il faut en effet qu’elle résulte d’une « disposition expresse et non équivoque ». Que la disposition doive être expresse signifie qu’une volonté tacite, résultant par exemple d’une pénalité pour le retard, serait insuffisante. La notion de disposition non équivoque suscite, pour sa part, un doute. Faut-il que les parties formalisent la dispense de mise en demeure, ou peuvent-elles se contenter, comme en matière de clause résolutoire17, de stipuler que la déchéance du terme opérera « de plein droit » ?

Passons maintenant à la mise en œuvre de la solution en aval. Il ne suffit pas au créancier d’émettre la mise en demeure. Encore faut-il qu’elle soit reçue par le débiteur. Autrement dit, la mise en demeure est un acte réceptice, qui n’existe que par la notification qui en est faite au destinataire18. Ce qui explique que, dans la présente affaire, l’accusé de réception signé par une autre personne que le débiteur ait été jugé insuffisant. L’avantage attaché au caractère réceptice de la mise en demeure tient à la marge de manœuvre qui en résulte pour le créancier : celui-ci peut décider de tolérer pendant un temps le retard, en espérant que le débiteur exécute finalement ses obligations.

Pour finir, on peut se demander si le fait que la mise en demeure soit une condition pour invoquer la déchéance du terme signifie que l’une doit forcément précéder l’autre. En somme : le créancier peut-il simultanément mettre en demeure le débiteur et invoquer la déchéance du terme ? Même si la question n’a, semble-t-il, pas encore été soumise à la Cour de cassation, on pourrait de prime abord craindre que la rigueur dont elle fait preuve en cette matière la conduirait à répondre par la négative. À la réflexion et à la suite d’autres auteurs19, on peut considérer que rien ne s’oppose à une réponse affirmative. Bien que la mise en demeure et la déchéance du terme soient deux actes unilatéraux distincts, elles peuvent après tout se réaliser par le biais du même support instrumentaire, étant précisé que la déchéance du terme ne se produit alors que sous la condition que la mise en demeure reste infructueuse à l’expiration du délai indiqué. Ceci ne heurterait nullement la fonction de la mise en demeure, qu’exprime l’adage dies non interpellat pro homine.

Valerio FORTI

B – Les modalités structurelles

L’appréciation du devoir de mise en garde en présence de codébiteurs solidaires

Cass. com., 4 mai 2017, n° 16-12316. À question simple, réponse simple, relative au devoir de mise en garde que la Cour de cassation fait peser sur les établissements de crédit, les obligeant à alerter l’emprunteur non-averti des dangers liés au prêt consenti compte tenu de ses capacités financières et des risques de l’endettement né de l’octroi des prêts20 : dans le cas d’une pluralité d’emprunteurs solidaires, faut-il prendre en compte les biens et revenus des emprunteurs solidaires de manière séparée (car chaque emprunteur peut être amené à payer toute la dette) ou de manière globale (car les emprunteurs sont tenus ensemble au remboursement) ?Par un arrêt du 4 mai 201721, la chambre commerciale de la Cour de cassation opte pour la seconde analyse, en procédant par extension d’une solution déjà admise en présence d’emprunteurs mariés22 – extension qui paraissait déjà se dégager d’un arrêt antérieur23. Dans un attendu de principe, elle retient ainsi « que lorsqu’un emprunt est souscrit par plusieurs emprunteurs, l’existence d’un risque d’endettement excessif résultant de celui-ci doit s’apprécier au regard des capacités financières globales de ces coemprunteurs ».

L’analyse retenue paraît s’expliquer par l’idée que la charge des remboursements ne doit normalement pas peser sur un seul des emprunteurs solidaires, mais se répartir entre eux24. Par quoi le risque contre lequel il faut les avertir se dilue en fonction du nombre de débiteurs solidaires.

La Cour de cassation aurait néanmoins tout aussi bien pu juger le contraire et prendre en compte le rapport d’obligation unissant les emprunteurs au créancier : chaque emprunteur est tenu du tout25, de telle sorte qu’en cas de non-paiement par l’un, c’est bien à la totalité de l’emprunt que l’autre devra faire face. C’est d’ailleurs le raisonnement qu’elle a suivi pour une question connexe, relative à l’appréciation de la disproportion du cautionnement au regard de l’ancien article L. 341-4 du Code de la consommation26. Elle a ainsi censuré l’arrêt d’appel qui avait refusé de sanctionner le cautionnement disproportionné d’un prêt qui était « garanti par deux autres engagements de caution souscrits par ses parents qui étaient solvables » au motif que la disproportion s’apprécie au regard « des biens et revenus de chaque caution »27. Bien que la question soit quelque peu différente28, un raisonnement similaire aurait pu être tenu en l’espèce.

Ajoutons que le raisonnement à l’œuvre dans l’arrêt suscitera des difficultés dans les cas où les emprunteurs n’auront pas le même intérêt dans la dette29. Dans le cas le plus extrême, où l’un des coemprunteurs est seul intéressé à la dette, tandis que l’autre ne l’est pas30, faudra-t-il prendre en compte la totalité de la dette pour celui qui est seul intéressé à la dette et considérer que l’autre ne pourra invoquer un manquement au devoir de mise en garde ?

Plus inquiétant encore, la Cour de cassation paraît attacher son principe à l’hypothèse dans laquelle un « emprunt est souscrit par plusieurs emprunteurs »31. Aurait-elle oublié que plusieurs emprunteurs peuvent s’engager sans solidarité ? Dans un tel cas, il n’y aurait aucune raison d’exclure le devoir de mise en garde à l’égard de celui dont les biens et revenus sont insuffisants compte tenu de sa dette divise, au motif qu’un autre emprunteur, qui ne contribuera pas au paiement de cette dette, aurait également des biens et revenus en nombre suffisant.Il faut néanmoins reconnaître, à décharge, que les hypothèses d’emprunt non solidaire en présence d’une pluralité d’emprunteur restent rarissimes dans la pratique. En quoi, sur ce point, l’arrêt ne devrait pas, en pratique, prêter à conséquence.

Lionel ANDREU

Le substituant qualifié de codébiteur solidaire adjoint et non de caution solidaire

Cass. 3e civ., 8 juin 2017, n° 15-28438. Cet arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation, très remarqué32, est important. Rendu au sujet de la clause de substitution, fréquente en matière de vente immobilière et de cession de droits sociaux, il concourt à préciser la distinction entre codébiteur solidaire adjoint et caution solidaire.

Les faits étaient passablement banals. Deux personnes (les insubstitués) avaient cédé l’ensemble des actions d’une société à une autre personne (le substituant), en lui accordant la faculté de se substituer un tiers (le substitué) mais en exigeant qu’elle resterait, le cas échéant, garant solidaire de la correcte exécution des obligations du tiers substitué. La clause de substitution avait été mise en œuvre. Le substitué ayant fini par faire l’objet d’une liquidation judiciaire, les insubstitués avaient assigné en paiement le substituant et le liquidateur du substitué. La cour d’appel avait fait droit à leur demande. Moins banal était le pourvoi formé par le substituant et le liquidateur du substitué. Ceux-ci plaidaient que le substituant était une caution solidaire et non un codébiteur solidaire. Leur fin était de reprocher à la cour d’appel de ne pas avoir vérifié si deux points du régime du cautionnement avait été respectés : formalisme et proportionnalité. La chambre commerciale ne se laisse guère séduire par ce raisonnement : « la cour d’appel a exactement déduit que M. Y ne s’était pas engagé à payer la dette du cessionnaire substitué, mais en était demeuré codébiteur solidaire, de sorte que son engagement personnel ne revêtait pas un caractère accessoire et, partant, n’était pas soumis aux règles du cautionnement ».

À première lecture, la distinction entre solidarité passive et cautionnement est simple33. La solidarité passive est une modalité de l’obligation : plusieurs débiteurs sont tenus d’une dette unique. Le cautionnement est, quant à lui, une sûreté en vertu de laquelle la caution souscrit un engagement accessoire à celui du débiteur principal. À l’analyse, la distinction est moins évidente qu’il n’y paraît. Car la frontière entre les deux est brouillée. D’un côté, la solidarité passive avoisine le cautionnement lorsque le codébiteur solidaire n’est pas intéressé à la dette. On parle alors de codébiteur solidaire adjoint34. Cette notion ne va cependant pas de soi. Pour preuve, un auteur y voit un abus de la solidarité, en ce qu’elle permettrait précisément d’esquiver le régime protecteur du cautionnement35. De l’autre côté, le cautionnement se rapproche de la solidarité, dès lors que la subsidiarité de l’engagement de la caution par rapport à celui du débiteur principal est écartée. Si bien que la caution est dans ce cas dite « solidaire ». Là aussi, la technique suscite des interrogations36. Pendant longtemps, l’ancien article 1216 du Code civil n’a du reste pas arrangé les choses, qui disposait que « si l’affaire pour laquelle la dette a été contractée solidairement ne concernait que l’un des coobligés solidaires, celui-ci serait tenu de toute la dette vis-à-vis des autres codébiteurs, qui ne seraient considérés par rapport à lui que comme ses cautions ». Si la référence à la caution n’apparaît plus aujourd’hui au nouvel article 1318 du Code civil, la question fondamentale du critère de distinction entre codébiteur solidaire adjoint et caution solidaire demeure entière.

En l’espèce, la chambre commerciale justifie la qualification de codébiteur solidaire par le fait que le substituant « ne s’était pas engagé à payer la dette du cessionnaire substitué, mais en était demeuré codébiteur solidaire ». Passons sur l’approximation sémantique qui résulte de la formule « demeuré codébiteur solidaire » : à dire vrai, le substituant est demeuré débiteur et est donc devenu codébiteur solidaire. Concentrons-nous sur l’essentiel : si le substituant est un codébiteur solidaire adjoint, c’est parce qu’il était déjà tenu par cette dette. Certes, il n’est plus intéressé à la dette depuis la mise en œuvre de la clause de substitution. Mais son engagement ne saurait pour autant être accessoire, puisqu’il est dès l’origine pris à titre principal.

La solution a été critiquée au motif que, lue a contrario, elle ne serait pas pertinente37. Il est vrai que celui qui s’engage solidairement à payer une dette pesant déjà sur autrui n’est pas forcément une caution solidaire et peut tout à fait être un codébiteur solidaire adjoint. Mais il n’est pas sûr qu’il faille lire ainsi la solution. Car c’est probablement lui donner une portée qu’elle n’a pas. L’arrêt commenté ne fournit en effet pas le critère permettant de toujours distinguer codébiteur solidaire adjoint et caution solidaire. Il précise simplement laquelle de ces qualifications doit être retenue en cas de substitution. Dire que le substituant est un codébiteur solidaire adjoint et non une caution solidaire, n’est pas dire, aussi, que le débiteur qui est adjoint après la naissance de la dette est une caution solidaire et non un codébiteur solidaire adjoint. En somme, la lecture a contrario de l’arrêt permet simplement de savoir que le substituant n’est pas une caution solidaire. C’est tout.

Une fois que l’on a admis que l’arrêt commenté ne fournit pas le critère général de distinction entre codébiteur solidaire adjoint et caution solidaire mais une solution particulière pour le cas de substitution, il reste à apprécier cette solution particulière. Elle semble justifiée à la fois du point de vue technique et du point de vue pratique.

Du point de vue technique, la solution est cohérente avec le régime de la cession de contrat. Ce qui a son importance puisque, rappelons-le, bien que la question soit discutée38, la substitution peut être rapprochée de la cession de contrat39. Le nouvel article 1216-1 du Code civil dispose que « si le cédé y a expressément consenti, la cession de contrat libère le cédant pour l’avenir. À défaut, et sauf clause contraire, le cédant est tenu solidairement à l’exécution du contrat ». Le cédant est – si le cédé ne le libère pas – un codébiteur solidaire adjoint. Une logique similaire se retrouve d’ailleurs en matière de cession de dette et de cession de créances professionnelles, étant précisé que dans ces cas, le rapprochement avec la substitution s’impose avec moins d’évidence. Le nouvel article 1327-2 du Code civil et l’article L. 313-24, alinéa 2, du Code monétaire et financier prévoient respectivement que « si le créancier y consent expressément, le débiteur originaire est libéré pour l’avenir. À défaut, et sauf clause contraire, il est tenu solidairement au paiement de la dette » et que « sauf convention contraire, le signataire de l’acte de cession ou de nantissement est garant solidaire du paiement des créances cédées ou données en nantissement ».

Du point de vue pratique, la solution est réaliste. Réaliste car le substituant est partie au contrat initial, qu’il négocie et pour lequel il se réserve la faculté de se substituer un tiers40. C’est, autrement dit, un garant qui n’est pas dans la même position qu’une caution, qui ne négocie pas le contrat principal et qui mérite donc une protection accrue. Réaliste aussi puisque s’il en allait autrement, des difficultés pratiques de taille surgiraient : à quel moment et comment le régime du cautionnement devrait-il être appliqué41 ? Lors de la conclusion du contrat initial ou lors de la mise en œuvre de la clause de substitution ? Au fond, l’engagement du substituant découle moins de la mise en œuvre de la clause de substitution que du refus de la part de l’insubstitué de le libérer.

Valerio FORTI

La différence entre indivisibilité de deux contrats et obligation à prestation indivisible

Cass. 3e civ., 25 juin 2017, n° 15-12095. Si le présent arrêt, non publié, mérite d’être signalé, c’est qu’il illustre à merveille la polysémie dont est empreint le terme « indivisibilité »42. L’achat d’un appartement en l’état futur d’achèvement avait été financé par un prêt bancaire. Le vendeur ayant été mis en liquidation judiciaire, l’immeuble n’avait finalement pas été achevé. Les acquéreurs-emprunteurs avaient alors assigné le vendeur et la banque en résolution des contrats respectivement de vente et de prêt. Faisant droit à leur demande, la cour d’appel avait prononcé la résolution du contrat de prêt et condamné les emprunteurs à restituer à la banque le capital qui avait été mis à leur disposition. Les emprunteurs s’étaient alors pourvus en cassation. Le raisonnement proposé était pour le moins original. Ils soutenaient que l’interdépendance entre la vente et le prêt rendait indivisibles les obligations nées de chacun de ces contrats, y compris les obligations de restitution consécutives à leur anéantissement. Et ils en déduisaient que la banque devait s’adresser au vendeur pour obtenir la restitution de la somme d’argent, vendeur qui, rappelons-le, avait été mis en liquidation judiciaire. Toutefois, la troisième chambre civile ne l’entend pas de cette oreille. Elle décide qu’« ayant retenu, par motifs propres et adoptés, que le contrat de prêt souscrit pour l’acquisition était résolu de plein droit en raison de la résolution de la vente, que les parties devaient être remises dans le même état que si les contrats n’avaient jamais existé et que ces conventions ne créaient pas des obligations de restitution indivisibles, la cour d’appel a exactement déduit de ces seuls motifs que les acquéreurs étaient tenus de rembourser le montant du prêt à la [banque] ».

L’arrêt ne peut qu’être approuvé. Du point de vue sémantique, le pourvoi en cassation glissait de l’indivisibilité entre les contrats de vente et de prêt, qui était acquise43, vers l’indivisibilité des obligations résultant de ces contrats, vainement espérée. Ce qui entraînait, du point de vue technique, un amalgame entre deux formes d’indivisibilité qui ne se situent nullement sur le même registre : ici, l’indivisibilité d’une obligation implique que les cocréanciers puissent en exiger le paiement intégral, ou que les codébiteurs soient tenus pour le tout ; là, l’indivisibilité de plusieurs contrats interdépendants lie le sort de l’un à celui des autres, leur formation étant réciproquement conditionnée44, ou l’anéantissement de l’un se répandant en cascade – comme en l’occurrence – sur les autres45. Pour saisir à quel point il serait aberrant d’admettre que des contrats indivisibles fassent naître des obligations indivisibles, il suffit d’énoncer le résultat auquel cela aurait abouti en l’espèce : l’acquéreur aurait pu réclamer la construction de l’immeuble à la banque ou la mise à disposition de la somme d’argent au vendeur46. Tout comme des contrats indivisibles ne font pas naître d’obligations indivisibles, leur anéantissement ne fait pas naître d’obligations de restitution indivisibles. Gageons que le nouvel article 1320 du Code civil, qui parle désormais d’obligation à prestation indivisible au lieu d’obligation indivisible47, contribue à conjurer le risque de confusion avec l’indivisibilité des contrats.

Valerio FORTI

A – Les opérations modificatives

L’efficacité de la cession Dailly

Cass. com., 22 mars 2017, n° 15-15361. Au carrefour du régime général des obligations et du droit des entreprises en difficulté, l’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 22 mars 2017 reconnaît la validité – au regard des nullités du droit des entreprises en difficulté frappant les paiements du débiteur – de la cession de créance Dailly réalisée à titre de garantie et rejette le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel ayant admis, dans le cas où le débiteur a reçu paiement du débiteur cédé à la place du cessionnaire, l’obligation pour le liquidateur de le reverser à celui-ci48.

Sur le premier point, l’arrêt n’étonne pas. On sait que la cession Dailly est presque inattaquable sur le fondement des nullités de la période suspecte49 et il est clair qu’une simple cession réalisée à titre de garantie ne saurait être assimilée à un paiement. Comme l’énonce la Cour, en reprenant l’analyse d’un précédent arrêt50, une telle garantie ne réalise qu’un « transfert provisoire de la titularité [du] droit », ce qui l’éloigne des opérations qui, transférant de manière définitive une valeur au créancier aux fins d’extinction de sa dette, opèrent un paiement (ou une dation en paiement)51. Le contraire se plaide difficilement.

Sur le second point, l’arrêt suscite plus de gêne. Alors que le débiteur avait payé le cédant à la place du cessionnaire52, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel qui avait condamné le liquidateur à restituer au cessionnaire des sommes indûment perçues postérieurement au jugement d’ouverture. Est-ce à dire que le liquidateur aurait le droit d’obtenir cette restitution des sommes perçues par le cédant sans se soumettre aux contraintes du droit des entreprises en difficulté (interdiction des paiements, interdiction des poursuites, déclaration de créance, etc.) ? Est-ce à dire qu’il n’agirait pas sur le fondement d’un droit de créance, paralysé par la procédure collective, mais d’un droit réel, qui ne le serait pas53 ? Une telle interprétation extensive de l’arrêt est défendue par certains auteurs qui y voient la consécration de l’idée que « le liquidateur avait le devoir de restituer les fonds ainsi perçus au cessionnaire, lequel avait sur eux un droit exclusif et non un simple droit de créance »54. La jurisprudence antérieure paraît cependant plus réservée. Elle considère en effet dans le cas, similaire55, où le paiement a été reçu du cédant avant l’ouverture de la procédure collective, « qu’une demande de restitution de fonds ne peut être formée par voie de revendication et que, créanciers d’une somme d’argent, le cessionnaire ou ses ayants-droit ne peuvent, lorsque le cédant est soumis à une procédure collective, que déclarer la créance de restitution ou agir en son paiement, si elle est née régulièrement après l’ouverture de la procédure et remplit les critères de son paiement à l’échéance »56.

En réalité, alors même que nous sommes favorables à un renforcement des droits du cessionnaire Dailly contre le cédant qui a reçu paiement à sa place57, le présent arrêt ne saurait être compris comme opérant un changement de paradigme. À suivre la lettre de l’arrêt, la Cour de cassation ne paraît en effet pas s’être prononcée sur la force des droits du cessionnaire pour rejeter le pourvoi du liquidateur : elle le fait au motif que ce pourvoi « manque en fait en ses deux dernières branches ». Si le pourvoi se trouve rejeté, c’est donc parce que, contrairement à ce qui est prétendu, « l’arrêt [d’appel] n’autorise pas le cessionnaire à se faire payer une créance antérieure, au seul motif qu’il est titulaire des créances cédées, mais condamne le liquidateur à restituer des sommes qu’il a indûment perçues postérieurement au jugement d’ouverture ». Dit autrement, le pourvoi est écarté au motif que sa critique de l’arrêt d’appel repose sur une mauvaise lecture de celui-ci : on ne pouvait reprocher aux juges du fond d’avoir admis le paiement d’une créance antérieure, alors qu’ils ont seulement admis une action en restitution liée à un événement postérieur au jugement d’ouverture58.

Lionel ANDREU

Le cantonnement discutable du retrait litigieux

Cass. com., 15 avr. 2017, n° 15-24131. L’institution du retrait litigieux59, destinée à mettre fin à un litige existant entre deux litigants, est paradoxalement souvent source de nouveaux litiges, dérivés du litige initial, portant sur l’existence ou l’exercice du droit au retrait. En témoigne une nouvelle fois un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 15 avril 201760 qui tente de dissiper les doutes que peut susciter l’article 1700 du Code civil – en recourant au principe selon lequel les exceptions sont d’interprétation stricte (exceptio est strictissimae interpretationis)61.

Pour saisir pleinement cet arrêt, il faut revenir sur les faits et actes de procédure dont l’enchaînement explique le litige dérivé soumis à la Cour de cassation. En 1987, un prêt est accordé par un établissement de crédit, garanti par une caution. Le créancier demande paiement aux débiteurs et à la caution, laquelle conteste sa dette de cautionnement par des lettres d’avril et juillet 1995 puis du 10 juillet 1998, avant que le créancier assigne débiteurs et cautions en paiement le 16 septembre 1998 et cède sa créance le 19 février 1999. La difficulté provenait alors du fait que si la caution contestait sa dette de longue date, les conclusions en défense portant ces contestations à la connaissance des tribunaux étaient postérieures à la cession elle-même. D’où la question de savoir si les conditions de retrait litigieux étaient réunies ou s’il fallait, pour qu’elles le soient, que la contestation du droit soit elle-même faite en justice avant la cession.

La Cour de cassation opte pour la seconde interprétation, en affirmant que « le retrait litigieux, institution dont le caractère exceptionnel impose une interprétation stricte, ne peut être exercé que si, antérieurement à la cession, un procès a été engagé sur le bien-fondé du droit cédé et qu’au cours de l’instance, celui qui entend exercer le retrait a, en qualité de défendeur, contesté ce droit au fond ». En quoi l’arrêt d’appel, qui s’était contenté de l’existence d’un procès et d’une contestation à la date de la cession, est censuré, faute pour la contestation en cause d’avoir été formulée « dans le cadre de l’instance engagée [par la banque] antérieurement à la cession ».

L’analyse de la Cour de cassation, qui s’inscrit dans une certaine continuité historique62, présente un intérêt : celui de mettre fin au litige dans le litige, en empêchant l’exercice du retrait litigieux par celui qui n’a contesté ses droits qu’en dehors du procès avant que la cession ait lieu63.

Pour autant, cet intérêt nous semble insuffisant à soutenir l’analyse retenue. En exigeant que la contestation soit elle-même formulée en justice avant la cession, la Cour de cassation nous paraît faire de l’article 1700 du Code civil une interprétation, non pas simplement stricte (laquelle seulement au rejet de toute « extension analogique en dehors des cas prévus »64), mais plus radicalement restrictive – laquelle, « par retranchement, soustrait à la loi un cas auquel celle-ci serait normalement applicable (au contraire d’une application pleine et entière) et a fortiori d’une application extensive »65). L’article 1700 exige en effet seulement un procès et une contestation antérieurs à la cession, et ce n’est pas l’étendre, mais l’appliquer pleinement, que de permettre au débiteur qui conteste sa dette hors tout procès et qui est assigné avant la cession, d’exercer le retrait litigieux, alors même qu’il n’a pas encore élevé sa contestation en justice au moment de la cession.

En opportunité, on ajoutera que le cantonnement du retrait litigieux qu’autorise la décision commentée peut également être discuté, en ce qu’il incite au contentieux. Il oblige concrètement le débiteur qui conteste sa dette à assigner lui-même le créancier en contestation pour pouvoir profiter du retrait litigieux – ou, s’il est assigné par le créancier, à formuler rapidement sa contestation dans le procès. Le retrait litigieux, qui permet de mettre fin au litige, sans dommage pour les personnes intéressées, mérite mieux.

Allons plus loin : non seulement l’article 1700 ne mérite pas d’être interprété aussi strictement, mais il mériterait également à notre avis d’être réécrit, pour que le retrait litigieux soit plus ouvert, en le débarrassant de l’exigence d’un procès en cours lors de la cession66. À une époque où la preuve de l’existence d’une contestation peut se faire plus simplement qu’en 1804, la réticence du législateur à l’égard du retrait litigieux ne se justifie plus. Celui qui conteste sa dette ne devrait pas avoir à initier lui-même le procès – à supposer qu’il le puisse – pour faire juger qu’il ne doit rien. Même en l’absence de procès en cours, il devrait pouvoir exercer le retrait litigieux, qui perdrait, à défaut, une grande partie de son intérêt. En l’état actuel des textes, il suffit au créancier de céder sa créance avant d’avoir initié le procès pour que le débiteur se trouve privé du droit d’exercer ce juste droit.

Gageons que lors de la réforme espérée du droit des contrats spéciaux, le législateur saura dépoussiérer le retrait litigieux pour lui donner un nouveau souffle.

Lionel ANDREU

La subrogation légale de l’assureur ayant indemnisé l’assuré à la fois conducteur et victime de l’accident de la circulation

Cass. 2e civ., 8 juin 2017, n° 15-20550. Cette décision est intéressante en ce qu’elle rappelle l’effet et partant, le fonctionnement de la subrogation légale. Un accident entre un cyclomoteur et un autocar était survenu. Le conducteur du cyclomoteur avait été indemnisé par son propre assureur. Ce dernier avait alors exercé un recours subrogatoire à l’encontre de l’assureur du conducteur de l’autocar. La cour d’appel avait admis que l’assureur du conducteur du cyclomoteur se trouvait subrogé dans les droits de ce dernier. Elle avait cependant relevé que cet assureur n’avait pas la qualité de victime au sens de l’article 4 de la loi du 5 juillet 1985. Aussi, son recours subrogatoire contre le conducteur et l’assureur de l’autocar ne pouvait-il se concevoir que sur le fondement du droit commun. C’était dire qu’il devait rapporter la preuve d’une faute du conducteur de l’autocar. Aucune faute n’étant en l’occurrence prouvée, la contribution à l’indemnisation devait se répartir entre les deux conducteurs par parts viriles, ce qui signifiait pour l’assureur que son recours subrogatoire ne pouvait prospérer que pour la moitié de la somme versée à son assuré, le conducteur du cyclomoteur. La censure intervient inéluctablement. Bien que la formulation de l’attendu soit circonstanciée, sa portée n’en est pas moins générale : « par l’effet de la subrogation l’assureur du conducteur d’un véhicule terrestre à moteur impliqué dans un accident de la circulation dont il a été victime est, pour le recouvrement des prestations indemnitaires ou de l’avance sur indemnité qu’il a versées à son assuré du fait de l’accident, investi de l’ensemble des droits et actions dont celui-ci disposait à l’encontre de la personne tenue à réparation ou son assureur ».

Il est généralement admis que la subrogation personnelle produit un effet translatif67. Bien sûr, l’ancien article 1249 du Code civil, visé dans l’arrêt commenté, ne l’affirmait pas explicitement. Mais le nouvel article 1346-4, alinéa 1er, du Code civil ne laisse planer aucun doute : « La subrogation transmet à son bénéficiaire (…) la créance et ses accessoires ». C’est dire que la créance est transmise telle quelle au subrogé : avec ses accessoires, ses modalités, ses caractères, ses vices. L’assureur qui a payé l’indemnité d’assurance est subrogé dans les droits et actions de l’assuré contre le responsable et son assureur : les droits et actions de l’assuré, fondés sur la loi du 5 juillet 1985 relative aux accidents de la circulation et non des droits et actions personnels, fondés sur le droit commun de la responsabilité civile.

La difficulté venait en l’espèce du fait que l’assuré indemnisé endossait la double casquette de conducteur et de victime. Aussi, la cour d’appel s’était-elle vraisemblablement laissée influencer par la jurisprudence concernant le recours entre conducteurs coauteurs. Il faut à ce stade rappeler que la Cour de cassation leur dénie, contre l’avis d’une partie de la doctrine68, le bénéfice de la subrogation : « le conducteur d’un véhicule terrestre à moteur, impliqué dans un accident de la circulation et condamné à réparer les dommages causés à un tiers, ne peut exercer un recours contre un autre conducteur impliqué que sur le fondement (des articles 1382 et 1251 du Code civil) ; (…) la contribution à la dette a lieu en proportion des fautes respectives ; (…) en l’absence de faute prouvée à la charge des conducteurs impliqués, la contribution se fait entre eux par parts égales »69. Toutefois, une telle influence n’était pas justifiée, ni en fait ni en droit. En fait, les deux situations ne doivent pas être confondues : le recours d’un conducteur coauteur ayant indemnisé un tiers victime à l’encontre d’un autre conducteur coauteur est une chose ; le recours de l’assureur ayant indemnisé un conducteur victime à l’encontre d’un autre conducteur auteur (ou de son assureur) en est une autre. En droit, surtout, les deux recours ont une nature différente70 : dans un cas le recours est personnel, la jurisprudence relative aux rapports entre conducteurs coauteurs du même dommage prenant le soin de ne jamais se référer à la subrogation ; dans l’autre cas, le recours est subrogatoire, ce que prévoit le Code des assurances71 et qu’avait rappelé la cour d’appel. Rien d’étonnant alors qu’elle ait été censurée pour refus d’application tout à la fois de l’ancien article 1249 du Code civil et des articles L. 121-12, L. 211-25 et L. 131-2 du Code des assurances.

Valerio FORTI

B – Les opérations créatrices (…)

A – Les modes d’extinction satisfactoires

Quand le Conseil d’État fait du régime général des obligations…

CE, 22 févr. 2017, n° 387661. Le régime général des obligations a parfois mauvaise presse. On lui reproche sa complexité, qui repousse déjà nombre de privatistes. Il n’est donc pas étonnant que la haute juridiction administrative éprouve elle-même quelques difficultés lorsqu’elle s’engouffre dans la matière. En témoigne l’arrêt rendu par celle-ci le 22 février 2017 en matière de compensation (régie en l’espèce par les textes antérieurs à la réforme du droit des obligations)72.

C’était d’un problème fiscal qu’il était question. Une société, filiale à 100 % d’une autre, avait constitué une provision pour créance douteuse contre sa société-mère, alors que, disposant de dettes à son égard, elle aurait pu se prévaloir de la compensation légale. Après qu’une procédure de vérification eut été engagée, un redressement eut lieu, conduisant à des suppléments d’impôts et pénalités pour une autre société au cœur d’un groupe « fiscalement intégré, au sens des articles 223, A, et suivants du Code général des impôts ».

Pour justifier ces condamnations fiscales, le Conseil d’État prit appui sur les règles de la compensation, en précisant :

• qu’il résulte des textes (antérieurs à la réforme du droit des obligations) et d’une « jurisprudence établie » de la Cour de cassation, que la compensation « s’opère de plein droit dès lors qu’elle est invoquée par une personne créancière de son débiteur, lorsque les dettes réciproques sont certaines, liquides et exigibles » ;

• que la renonciation du créancier à la compensation « ne relevait pas d’une gestion normale de l’entreprise » (rappelons que la jurisprudence administrative admet l’impossibilité de déduire fiscalement une provision pour créance douteuse ou irrécouvrable lorsque la situation relève d’une gestion anormale73) ;

• en réponse à la société requérante, qui soutenait que le vérificateur ne pouvait opérer lui-même la compensation, qu’il fallait admettre « que le redressement en litige ne résulte pas d’une compensation à laquelle le vérificateur aurait de lui-même procédé, mais de la remise en cause d’une provision portant sur une créance qu’il a estimé avoir été maintenue au bilan à la suite d’une opération ne se rattachant pas à une gestion normale de l’entreprise » ;

• et que « le fait pour un créancier de ne pas procéder à la compensation légale prévue par les articles 1289 et suivants du Code civil ne constitue pas, en soi, un acte ne relevant pas d’une gestion commerciale normale ni même la présomption d’un tel acte [de sorte qu’il appartient] à l’Administration d’apporter la preuve qu’une telle omission ne répond pas à l’intérêt de l’entreprise et ne relève pas de la gestion commerciale normale de cette dernière » – ce qu’elle parvenait à faire en l’espèce.

Finalement, les prétentions du demandeur se trouvaient écartées et son pourvoi rejeté.

Au regard du droit fiscal, les précisions du Conseil d’État sont bienvenues. Elles témoignent que l’on ne peut, au détriment du bien commun, échapper à l’impôt en ne profitant pas de la compensation. La solution vaut également sous l’empire des nouveaux textes issus de la réforme du droit des obligations.

En revanche, au regard des principes du droit civil, les précisions paraissent plus déroutantes. La référence à une compensation qui « s’opère de plein droit dès lors qu’elle est invoquée » est un non-sens. On mélange alors l’ancien droit de la compensation (art. 1290 anc. : la compensation s’opère « de plein droit ») et le nouveau (art. 1347, al. 2 : la compensation doit être « invoquée »). L’affirmation que cette règle résulte d’une « jurisprudence établie » prête également à discussion, quand on sait qu’il n’y a – à notre connaissance – aucun arrêt exigeant que la compensation soit « invoquée »74 – d’autant qu’il s’agirait ici d’une exigence d’invocation hors du procès, ce qui est plus difficile encore à admettre75. Tout au contraire, dans un arrêt commenté dans la dernière livraison de cette chronique, la Cour de cassation rappelait qu’en présence de dettes réciproques remplissant les conditions de la compensation légale, on pouvait admettre que la compensation « s’était opérée de plein droit à l’instant même où les deux créances avaient coexisté »76. Enfin, on regrettera également que le conseil d’État évoque sans distinguer la « renonciation à la compensation » et le fait pour le créancier de « s’abstenir (…) de procéder à la compensation légale », comme s’il s’agissait de deux choses identiques. Il faut en réalité distinguer ces deux attitudes, car on peut tout à fait ne pas invoquer la compensation sans y renoncer. Les dettes ne seront alors pas éteintes – on n’aura pas « procédé à la compensation » pour reprendre les mots du Conseil d’État77 –, mais rien n’empêcherait le créancier de finalement décider d’invoquer la compensation pour procéder à leur extinction compensatoire – alors que celui qui a renoncé à la compensation ne devrait plus ensuite pouvoir l’invoquer78.

On se rassurera cependant en remarquant que si le raisonnement soulève des difficultés, la solution retenue reste malgré tout satisfaisante. Même si l’on avait respecté les principes de la compensation en vigueur à l’époque des faits, on serait arrivé au même résultat que le Conseil d’État, en considérant que la réalisation d’une provision au titre d’une dette censée être éteinte par le jeu de la compensation constitue une anomalie fiscale devant conduire à redressement79.

Tout est bien qui finit bien ?

Lionel ANDREU

Application de la réforme dans le temps et compensation

CA Saint-Denis, 28 avr. 2017, n° 16-01776. On sait que l’une des questions les plus épineuses posées par la réforme du droit des obligations est celle de son application dans le temps. Si la réforme est encore trop jeune pour que la Cour de cassation ait été pleinement saisie de cette question, celle-ci affleure chez les juges du fond. À ce titre, on peut relever un arrêt rendu par la cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion le 28 avril 2017, rendu à propos de la compensation80.

Dans le cadre d’un contrat conclu avant la réforme, un prestataire avait reçu des avances destinées à financer les travaux de coupe de cannes. Cette avance était remboursable par prélèvement sur les livraisons de cannes à venir. Un an plus tard, un second contrat était conclu, rendant le prestataire créancier de son cocontractant en contrepartie de la livraison – à réaliser par une troisième personne – de 200 tonnes de cannes.

Assigné en paiement, le prestataire avait demandé au juge de prononcer la compensation des dettes connexes ; à quoi s’était opposé son cocontractant, qui faisait valoir : 1/ « que la demande de compensation de créances doit être rejetée dans la mesure où son fondement légal n’est applicable qu’aux conventions conclues après le 1er octobre 2016, alors que la convention visée date du 11 septembre 2014 » ; 2/ « qu’à titre subsidiaire, l’interprétation jurisprudentielle des articles relative au mécanisme antérieurement applicable au 1er octobre 2016 exigeait que les dettes réciproques fussent certaines, liquides et exigibles, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ».

Reprenant partiellement ces deux arguments, la cour d’appel donne raison au demandeur. S’agissant de l’application de la loi dans le temps, la cour d’appel reprend les articles 1347 et 1348-1 avant d’indiquer : « Toutefois, ces dispositions sont issues de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, dont l’article 9 prévoit que “les dispositions de la présente ordonnance entreront en vigueur le 1er octobre 2016. Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne”. En l’espèce, les différents contrats (…) ont été conclus [avant la réforme]. Par conséquent, les nouvelles dispositions du Code civil ne sauraient être applicables, de sorte qu’il convient d’appliquer la loi antérieure au 1er octobre 2016 ». S’agissant ensuite du point de savoir si, au regard du droit antérieur, la compensation pouvait être invoquée, la cour d’appel remarque que « la créance [du prestataire] est conditionnée à la livraison effective de la canne. [Or] la cour ignore si [la société cocontractante] a été livrée des 200 tonnes, de sorte que la compensation alléguée ne peut pas prospérer » – une manière de dire, sans doute, que la créance du prestataire n’était pas certaine.

À notre sens, la double analyse de la cour d’appel est doublement inexacte81.

S’agissant de l’application de la loi dans le temps, la cour d’appel fait une application littérale de l’article 9 de l’ordonnance, qui ne s’imposait pas82. Elle applique le droit antérieur à la réforme, au prétexte que les contrats dont les créances sont issues étaient elles-mêmes antérieures. Or il faut à notre avis admettre que le principe de survie de la loi ancienne en matière contractuelle, consacré par l’article 9 précité, ne fait pas complètement obstacle à l’application de la loi nouvelle en présence d’un contrat antérieur. Il est ainsi admis que la loi nouvelle s’applique aux effets légaux que la loi attache à une situation contractuelle83 – ainsi que cela résulte d’une jurisprudence constante84. La Cour de cassation l’a d’ailleurs réaffirmé dans un arrêt récent, rappelant que « la loi nouvelle régi[t] immédiatement les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées »85. Mieux, il faut admettre également que la loi nouvelle doit s’appliquer aux actes postérieurs à son entrée en vigueur – par exemple un avenant, une cession de contrat, etc. –, ce qui est à notre avis le cas en présence d’un paiement réalisé après la réforme ou d’une invocation d’une compensation. La loi nouvelle n’est alors pas véritablement appliquée au contrat antérieur, mais à l’acte intervenu postérieurement86.

En opportunité l’application immédiate de la compensation permettrait également de simplifier grandement la mise en œuvre de la réforme87. Elle éviterait ainsi que deux régimes différents puissent s’appliquer à l’avenir, selon que les contrats à l’origine de la créance sont antérieurs ou postérieurs au 1er octobre 201688. De plus, il ne faut pas oublier que la compensation peut s’appliquer en présence de deux contrats dont l’un serait antérieur et l’autre postérieur à l’entrée en vigueur. Comment appliquer littéralement l’article 9 en ce cas ? La réponse ne va pas de soi – l’un des contrats étant soumis au droit ancien et l’autre au droit nouveau.

Sur le second point – à savoir le rejet par la cour d’appel de la compensation faute de certitude –, l’arrêt nous paraît également contestable. La Cour semble en effet déduire cette incertitude de l’existence d’une « condition » affectant la créance du prestataire, tenant à la livraison effective de la canne, dont on ignorait si elle était remplie. Passons sur le motif dubitatif, qui dérange déjà le lecteur. L’essentiel est ici que la cour d’appel paraît confondre l’exigibilité de la dette et sa certitude. À suivre l’arrêt d’appel, l’engagement de livrer les 200 tonnes de cannes paraissait ferme89, de sorte que c’était seulement l’exigibilité de la créance qui était en cause : une somme d’argent était due ; mais son exigibilité dépendait de la livraison. En quoi, si l’on comprend bien, la compensation ne méritait peut-être pas d’être écartée.

Lionel ANDREU

B – Les modes d’extinction non satisfactoires

Point de départ du délai de prescription du créancier ayant accordé un prêt viager hypothécaire

Cass. 1re civ., 15 mars 2017, n° 15-27574 ; Cass. 1re civ., 11 mai 2017, n° 16-13278. Dans la pratique notariale, le prêt viager hypothécaire reste plutôt rare : dans la mesure où il permet un remboursement du prêt seulement à partir du décès de l’emprunteur90 et dans la limite de la valeur de l’immeuble91, il fait courir un risque de perte à l’établissement de crédit, qui explique en partie le désintérêt de la pratique92. C’est peut-être l’intérêt des deux arrêts commentés que de rassurer les prêteurs quant au délai qui leur sera laissé, après décès de l’emprunteur, pour recouvrer le paiement.

Au cœur de ces affaires se trouvait un prêt viager hypothécaire accordé à un emprunteur qui décédera quelques années plus tard. Pour faire échec à une saisie immobilière, les héritiers avaient invoqué la prescription de l’action (sur le fondement de l’article L. 137-2 du Code de la consommation, devenu L. 218-2, qui prévoit que « l’action des professionnels, pour les biens ou les services qu’ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par 2 ans »). La question se posait alors de savoir si le délai de prescription avait commencé à courir au jour de l’exigibilité de la dette (au moment du décès) ou plus tard.

Sans grande surprise, la Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir considéré que le délai de prescription n’avait pas commencé à courir lors du décès, mais seulement à compter du jour où le prêteur a eu connaissance non seulement « de la survenance du décès, mais aussi de l’identité du ou des débiteurs de l’obligation de remboursement »93.

La solution mérite approbation, si l’on veut bien se rappeler que l’article 2224 du Code civil, qui fixe le point de départ de droit commun du délai de prescription, prévoit que la prescription court « à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». Or il est clair que tant que le créancier hypothécaire n’a pas connaissance de l’identité des héritiers, il ne peut initier d’action faute de savoir contre qui la diriger. On évite ainsi de rencontrer des situations dans lesquelles une créance serait prescrite sans que le créancier ait pu avoir le loisir de l’exercer (cas dans lequel 2 ans s’écoulent entre le moment du décès et le moment où le créancier a connaissance de celui-ci et des héritiers).

En pratique, ce sera donc seulement quand le créancier aura pris connaissance de l’acte de notoriété établi par le notaire en charge de la succession que la prescription pourra commencer à courir. Dans certains cas, cependant, il pourra à notre avis commencer à courir avant, dès lors que les informations nécessaires lui ont été clairement communiquées ou qu’il sera fautif pour ne pas avoir entrepris de les obtenir.

Reste que l’arrêt ne précise pas clairement quel est le point de départ du délai de prescription dans le cas d’une pluralité d’héritiers. Faut-il retenir la date à laquelle le créancier a eu connaissance de l’identité de l’un d’entre eux ou celle à laquelle il a eu connaissance de l’identité de la totalité des intéressés ? La seconde analyse pourrait se dégager des arrêts commentés94, mais c’est la première qui nous paraît s’imposer. En application de l’article 2224 du Code civil, il suffit en effet que le créancier ait connaissance des faits lui permettant d’exercer son action, ce qui est le cas dès qu’il connaît l’identité de l’un des héritiers.

Si cette analyse pouvait s’imposer, un juste milieu serait ainsi trouvé dans le régime du point de départ de la prescription appliquée au créancier ayant accordé un prêt viager hypothécaire.

Lionel ANDREU

La prescription de l’action quasi-contractuelle pour cause de gestion d’affaires

Cass. 1re civ., 9 juin 2017, n° 16-21247. Un autre arrêt, rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 9 juin 201795 revient sur la prescription biennale de l’important article L. 137-2 du Code de la consommation96, qui prévoit que « l’action des professionnels, pour les biens ou les services qu’ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par 2 ans ». La question était posée à la Cour de cassation de savoir si ce texte s’appliquait exclusivement en matière contractuelle ou pouvait être également appliqué en matière quasi-contractuelle.

Il s’agissait plus précisément ici d’une action reposant sur la gestion d’affaires intentée par un généalogiste dont le travail avait profité à un héritier qui avait refusé de signer le contrat qui lui avait été proposé. En général, le fondement quasi-contractuel se révèle moins intéressant pour le généalogiste que le fondement contractuel : il doit établir la gestion d’affaires, ce qui n’est pas toujours évident, et ne peut prétendre qu’au remboursement de ses dépenses et à l’indemnisation de ses dommages9798. Il en va cependant différemment, à suivre le présent arrêt, lorsque est en cause la prescription de sa créance, où le fondement quasi-contractuel se montre plus intéressant que le fondement contractuel. Faisant une interprétation stricte de l’article précité99, la Cour de cassation refuse d’en admettre l’application à l’action reposant sur la gestion d’affaires, au motif que le texte est « applicable uniquement à l’action des professionnels pour les biens et services qu’ils fournissent contractuellement aux consommateurs ».

Pour n’être pas excessive100, cette lecture du texte suscite tout de même une certaine gêne, quand on réalise que le généalogiste agissait sur le terrain quasi-contractuel (où la prescription biennale ne s’applique pas) parce que l’héritier n’avait pas accepté de conclure un contrat avec lui (auquel cette prescription se serait appliquée).

Lionel ANDREU

Le point de départ de la prescription de l’action en requalification d’un contrat

Cass. 3e civ., 14 sept. 2017, n° 16-23590. En cas de renouvellement, le point de départ de la prescription de l’action en requalification court-il à compter de la conclusion du contrat initial ou de la date du contrat renouvelé ? À compter de la conclusion du contrat initial, répond la troisième chambre civile. Sa jurisprudence, élaborée en matière de bail commercial, est aussi établie que critiquable. Un bref rappel des faits de l’espèce commentée, quoiqu’ils soient somme toute classiques, sera utile à la bonne compréhension de la question.

Des personnes avaient donné à bail, pour une durée d’1 an renouvelable par tacite reconduction, un terrain à usage de parking, lequel était contigu à l’hôtel géré par le locataire. 13 ans plus tard, les bailleurs avaient donné congé au locataire. Ce dernier les avait assignés en nullité du congé au motif que celui-ci n’était pas conforme aux dispositions du statut des baux commerciaux. Les bailleurs avaient alors soulevé la prescription biennale de l’action. La cour d’appel avait déclaré l’action du locataire recevable. La troisième chambre civile casse son arrêt. Sous le visa de l’article L. 145-60 du Code de commerce, elle décide que « le point de départ de la prescription biennale applicable à la demande tendant à la requalification d’une convention en bail commercial court à compter de la date de la conclusion du contrat, peu important que celui-ci ait été renouvelé par avenants successifs ».

La formulation des arrêts a beau varier quelque peu, la solution est malheureusement constante101. Malheureusement, car elle suscite la désapprobation à la fois en droit et en opportunité.

En droit, la solution s’expose à une double critique. Du point de vue technique – il s’agit là du grief principal –, la solution est inexacte. Il est acquis que le renouvellement donne vie à un nouveau contrat, différent du contrat initial102. C’est dire que le renouvellement est tout autre chose qu’une prorogation, même si le contenu du contrat nouveau est décalqué sur celui du contrat initial. Partant, les conditions de validité de ce nouveau contrat s’apprécient au jour du renouvellement et non au jour de la conclusion du contrat initial. Au nom de quoi en irait-il différemment du point de départ de la prescription de l’action en requalification ? Au nom de quoi le renouvellement du contrat serait-il impuissant à faire courir un nouveau délai de prescription ? Du point de vue logique, la solution est par ailleurs contradictoire103. Le locataire demandait en l’espèce que le contrat soit requalifié en bail commercial pour pouvoir bénéficier du droit au renouvellement. La troisième chambre civile refuse que le juge du fond puisse procéder à une telle requalification au motif que la prescription biennale, prévue à l’article L. 145-60 du Code de commerce, court à compter de la conclusion du contrat initial. Or cet article régit précisément le bail commercial. En somme, la troisième chambre civile use d’une disposition dont l’emploi est subordonné à la requalification que pourtant elle-même désapprouve.

En opportunité, la solution ne prête pas moins le flanc à la critique. Il est vrai que si le contrat est renouvelable par tacite reconduction, le contenu du contrat initial et celui des contrats renouvelés coïncident. Dès l’origine, le locataire dispose de tous les éléments pour demander la requalification du contrat. Aussi fait-il preuve, en quelque sorte, de négligence en attendant que le bailleur lui délivre congé avant de l’assigner en justice. Il n’empêche que la finalité du fractionnement du contrat est, vraisemblablement, de contourner le statut des baux commerciaux, souvent jugé trop contraignant par le bailleur104. Sanctionner l’inertie du locataire qui a laissé le temps s’écouler revient ainsi à donner une prime à la ruse du bailleur105.

Il résulte de tout ce qui précède qu’un revirement serait bienvenu. Pour l’heure, rien ne semble cependant l’annoncer. Les locataires ne sont pour autant pas complètement démunis. Deux stratégies demeurent à leur disposition, à condition que les faits s’y prêtent. L’une vise à déjouer la solution, en se situant en dehors de son champ d’application. Pour ce faire, il faut prouver qu’il n’y a pas eu renouvellement du contrat initial, mais conclusion d’un nouveau contrat différent. Cette stratégie a déjà porté ses fruits du moins dans une affaire, où le renouvellement ne résultait pas d’une disposition ou d’une convention expresses. La Cour de cassation a décidé dans un arrêt de 2014 que « la demande tendant à faire constater l’existence d’un bail soumis au statut né du fait du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire, qui résulte du seul effet de l’article L. 145-5 du Code de commerce, n’est pas soumise à la prescription biennale »106. L’autre stratégie a pour finalité de paralyser la solution, en invoquant, si l’on ose dire, une fraude à la qualification. Si le locataire parvient à prouver que la mauvaise qualification du contrat initial ne résulte pas d’une erreur mais d’une fraude à la loi, il peut échapper à la prescription de l’action en requalification : fraus omnia corrumpit. Là aussi, la stratégie a déjà été déployée avec succès. Par un arrêt rendu en 2015, la Cour de cassation a jugé qu’« ayant relevé que le contrat avait été faussement intitulé “contrat de prestations de services réciproques” et que les clauses de mobilité et de durée, qui permettaient unilatéralement au bailleur de faire obstacle à la stabilité du local et de réduire sa superficie, alors que ce local avait été livré brut de décoffrage et aménagé par la locataire, avaient été stipulées dans le but exclusif de contourner le statut des baux commerciaux, la cour d’appel, qui a souverainement retenu que cette simulation était constitutive de fraude, en a déduit à bon droit que cette fraude avait suspendu la prescription biennale pendant la durée du contrat et que l’action en requalification était recevable »107.

Valerio FORTI