1 – L’incertitude liée à l’applicabilité de l’article 6 du règlement Rome I

Assurément, le règlement Rome I a considérablement amélioré la situation du consommateur par rapport à l’ancien article 5 de la convention de Rome. En vérité, l’article 5, § 2, de la convention de Rome visait à limiter la protection aux seuls consommateurs passifs car deux conditions cumulatives étaient requises par le texte pour que le contrat de consommation soit soumis à la loi de l’État de résidence habituelle du consommateur.

D’une part, celui-ci devait avoir fait l’objet d’une sollicitation personnalisée dans son pays. Or, le consommateur accède très souvent spontanément à un site internet15. D’autre part, le consommateur devait avoir accompli dans son pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat, ce qui une fois de plus posait des difficultés en présence d’un contrat électronique puisqu’il est difficile de savoir si le consommateur s’est réellement connecté dans son pays de résidence pour passer le contrat. Par conséquent cela pénalisait le consommateur qui avait répondu à un courrier électronique personnalisé alors qu’il était temporairement dans un autre État que celui de sa résidence habituelle.

Le règlement Rome I, au contraire, se détache des circonstances dans lesquelles le contrat a été conclu et il a substitué à ces deux conditions l’exigence que le professionnel exerce, ou ait dirigé, ses activités vers l’État du consommateur.

On comprend que ce critère revête une importance cruciale car de lui dépend la sécurité juridique du consommateur, avec pour corollaire, l’insécurité du professionnel qui devra s’adapter à la loi de la résidence habituelle des consommateurs avec lesquels il contracte.

L’interprétation que la Cour de justice a donnée de cette notion est cependant assez décevante.

Dans deux affaires jointes, jugées le 7 décembre 201016, la Cour de justice a rejeté l’idée que la simple accessibilité d’un site dans le pays du consommateur permette d’affirmer que le professionnel dirige ses activités vers ce pays. Cette solution est opportune. Juger le contraire aurait eu pour effet de protéger systématiquement le cyberconsommateur et d’obliger le professionnel à connaître le droit de tous les États membres pour adapter ses contrats en fonction des consommateurs qui passeraient commande sur son site.

Cependant, la Cour n’a pas été très convaincante. Elle a énuméré les éléments sans valeur indicative comme l’adresse électronique ou les coordonnées téléphoniques, qui sont d’ailleurs rendus obligatoires par la directive sur le commerce électronique. De même, peu importe que le site soit une simple « vitrine » ou au contraire qu’il s’agisse d’un site interactif permettant de passer des commandes car cela n’implique pas la volonté de l’opérateur de commercer avec les consommateurs d’autres États membres. À la vérité, il faut établir la volonté du commerçant d’établir des relations commerciales avec les consommateurs d’un ou plusieurs autres États membres, dont celui du consommateur. À cet égard, elle a donné quelques indices, comme l’engagement de frais pour se faire référencer pour plusieurs États membres, ce qui risque d’être difficile à démontrer. La Cour de justice a aussi mentionné la nature internationale de l’activité, la mention d’un numéro d’appel avec le préfixe international, ou bien l’utilisation d’un nom de domaine de premier niveau autre que celui de l’État membre où le commerçant est établi mais ce critère est bien trop général. Qu’en conclure si une société espagnole exploite un site en « .fr » et qu’un Italien passe commande sur ce site ? Pourra-t-on considérer que le commerçant a dirigé ses activités vers l’Italie ? En outre, l’utilisation d’un site en .com ou .eu ne témoigne pas forcément du caractère international d’une activité. Le professionnel a pu être simplement guidé par des considérations d’économie17. En tout état de cause, le problème tient à ce qu’il est difficile de rapporter la preuve d’une volonté et, le doute risquant de profiter au professionnel, le consommateur sera alors privé de la protection que lui offre la loi de sa résidence18.

2 – L’incertitude liée à l’applicabilité de la loi du pays du consommateur

En définitive, si le consommateur parvient à établir que le professionnel ciblait la clientèle de son pays de résidence, le juge appliquera la loi de sa résidence. À ce propos, il convient de noter que cette solution s’imposera même à l’opérateur établi dans un État tiers. Effectivement, du fait du caractère universel du règlement Rome I19, il suffit que les juridictions d’un État membre soient compétentes pour qu’il s’applique. Or, les règles de compétence internationale du règlement Bruxelles 1 bis dédiées aux consommateurs reposent sur le même critère de direction des activités du professionnel. Il résulte ainsi de l’application combinée de l’article 17, § 1, c) et de l’article 18, § 1, du règlement Bruxelles 1 bis que le consommateur peut attraire son co-contractant professionnel, y compris s’il est établi dans un État tiers à l’Union, devant le for de son domicile. En clair il suffirait qu’un consommateur français parvienne à démontrer que l’opérateur chinois auprès duquel il a passé commande dirige ses activités vers la France pour que les juridictions françaises soient internationalement compétentes pour juger d’un éventuel litige en application de la loi française. Cela dit, tout ne sera pas réglé pour notre consommateur qui sera sans doute obligé de réclamer l’exequatur de la condamnation française en Chine ! Le fera-t-il pour un litige portant sur quelques centaines d’euros… ?

Si l’on reste au sein de l’Union, en revanche, le consommateur est dans une situation confortable, puisque les décisions circulent librement sans exequatur20.

Dès lors, le professionnel pourrait être tenté d’introduire dans les conditions générales des contrats qu’il propose, une clause prévoyant l’application de sa propre loi. Assurément, l’article 6, § 2 du règlement admet la possibilité pour les parties à un contrat de consommation de choisir la loi applicable mais en tout état de cause, ce choix ne peut avoir pour effet de priver le consommateur des dispositions impératives du droit de son État de résidence. Ainsi, la clause ne sera pleinement efficace que si la loi choisie assure un niveau de protection identique ou supérieur à la loi du consommateur.

En outre, si la loi choisie est la loi d’un État tiers, l’article L. 232-6 du Code de la consommation21 prévoit que le consommateur résident français ne peut pas être privé des dispositions protectrices du droit français. Ce qui devrait le mettre en confiance d’autant plus que la Cour de justice a jugé en juillet 201622 qu’une telle clause peut être abusive si elle est rédigée de manière à laisser croire au consommateur que cette loi choisie s’applique exclusivement au contrat. Autrement dit, pour échapper au grief, le professionnel doit informer le consommateur qu’il jouit de toute façon de la protection que lui assurent les lois impératives de son for. Reste à savoir le degré de précision de cette information. Il semble évident que si le professionnel doit recenser l’ensemble des règles relevant de l’ordre public national de protection des consommateurs de tous les pays de l’UE dans lesquels il cible sa clientèle, les coûts induits vont se répercuter sur une politique de prix adaptée et sans doute moins attractive pour les consommateurs : la protection a un coût.

Parallèlement, si le consommateur ne parvient pas à démontrer que le professionnel dirige ses activités vers son pays de résidence, il se retrouve soumis à la loi du professionnel puisque l’on applique alors les principes généraux de l’article 4 du règlement Rome I, applicable à tous types de contrat et notamment aux contrats d’affaires. Il est donc prégnant de constater que le consommateur est à la merci de la notion de « ciblage » qu’il lui revient de prouver…

1 – Relative prévisibilité des solutions du conflit de lois

L’article 3 du règlement Rome I pose le principe de l’autonomie de la volonté. Généralement, dans le commerce « matériel », le choix résulte d’une clause figurant dans les conditions générales du vendeur ou du prestataire et la jurisprudence considère que les conditions générales n’ont pas besoin d’être signées pour produire leurs effets23. En outre, leur acceptation peut être tacite et résulter d’un commencement d’exécution du contrat. Dès lors, la clause d’electio juris sera opposable à l’autre partie.

Mais dans le commerce en ligne, les conditions générales d’affaires de l’opérateur seront probablement sur son site mais comment s’assurer du consentement de l’autre partie. Cette question relève de la lex contractus. Or, si la loi choisie est celle d’un État membre, l’article 10, § 3, de la directive n° 2000/31 du 8 juin 2000 sur le commerce électronique exige que les conditions générales d’affaires soient fournies au co-contractant d’une manière qui lui permette de les conserver et de les reproduire. En droit français, cette exigence est transposée à l’article 1127-1 du Code civil. Cela évitera donc toute mauvaise surprise au co-contractant. Toutefois, cette sécurité juridique, au sein de l’Union Européenne est remise en cause si la lex contractus choisie est celle d’un État tiers.

En l’absence de choix, l’article 4 du règlement Rome I prévoit une liste de rattachements objectifs en fonction de la qualification donnée au contrat. Ainsi, s’agissant d’une vente, le texte renvoie à la loi de l’État de résidence habituelle du vendeur et un contrat de prestation de service est soumis à la loi de la résidence habituelle du prestataire. En d’autres termes, c’est en principe la loi du pays de l’opérateur qui s’applique.

Certes, il n’est pas toujours aisé de déterminer le lieu d’établissement d’un partenaire à partir de son adresse électronique, surtout lorsque le suffixe est neutre tel que « .com ». Cependant, la question est résolue au sein de l’Union par l’article 5 de la directive Commerce électronique qui requiert que l’opérateur mentionne son adresse géographique. Par contre le problème reste entier lorsque le prestataire est établi en dehors de l’Union.

Le jeu des règles de conflit de lois paraît donc globalement satisfaisant sur le plan de la prévisibilité, du moins en ce qui concerne les contrats transfrontaliers au sein de l’UE. Pourtant, au lendemain de la loi pour la confiance en l’économie numérique qui a transposé en droit français la directive Commerce électronique, la question de l’impact de l’article 17 de cette LCEN24 sur le règlement des conflits de lois s’est posée. En réalité ce texte n’apporte pas de perturbation.

2 – L’impact négligeable de la clause Marché intérieur

L’article 17 de la LCEN transpose l’article 3 de la directive Commerce électronique dont l’objet est de garantir les libertés de circulation au sein de l’Union. Or, il résulte de ce texte que le juge de l’État membre d’origine du prestataire doit le soumettre à la lex fori qui transpose la directive, et le juge de l’État membre de destination ne peut appliquer la loi désignée par la règle de conflit de loi que pour autant que celle-ci n’entrave pas la liberté de prestation de service et l’accès au marché de l’État de destination, sinon il devra appliquer la loi d’origine de l’opérateur.

Toutefois, ce principe ne s’applique pas lorsque les parties ont choisi la loi applicable à leurs relations25. En outre, il concerne uniquement les questions d’accès et de statut des professionnels26. Les aspects du régime du contrat ne sont pas concernés. Et, en tout état de cause, la loi d’origine correspond précisément à la loi du prestataire ou du vendeur tel que le prévoit l’article 4, § 2, du règlement Rome I. Il n’y a guère que dans l’hypothèse exceptionnelle où le juge aura appliqué la clause d’exception de l’article 4, § 3, lorsqu’il résulte des circonstances qu’une autre loi présente des liens manifestement plus étroits avec le contrat que cette clause d’exception pourra produire effet. En effet, dans ce cas, le juge devra vérifier préalablement que cette loi n’entrave pas la libre circulation des services pour, le cas échéant, appliquer la loi d’origine du prestataire, ce qui en fin de compte profite à l’opérateur. Certes l’article 17 de la LCEN a transposé la clause Marché intérieur de manière maladroite en posant la règle que l’activité de commerce électronique est gouvernée par la loi d’origine du prestataire, mais les auteurs s’accordent pour lui refuser la valeur d’une règle de conflit et estiment qu’il faut l’interpréter à la lumière de la directive27. Et quoi qu’il en soit, du fait de la corrélation entre la loi d’origine et les rattachements prévus par l’article 4 du règlement Rome I, les prévisions des opérateurs sont respectées.

Il résulte de ce qui précède que s’il y a un domaine dans lequel il convient de faire évoluer la situation, c’est plutôt celui des contrats de consommation. Or c’est précisément sur ce front que s’est engagé le législateur communautaire avec les deux propositions de directives sur les ventes en ligne et les fournitures de contenu numérique. Il convient à présent d’évaluer par anticipation l’impact de ces futurs textes.