A – L’absence de garantie de stabilité et de permanence de la relation des adoptants

On ne saurait reprocher au législateur français d’ignorer la problématique de l’extension de l’adoption conjointe à l’ensemble des couples. La question revient en effet régulièrement à l’ordre du jour des débats parlementaires chaque fois qu’une modification de la législation relative à l’adoption est envisagée. Les députés comme les sénateurs ont ainsi rejeté les amendements présentés afin de permettre l’adoption conjointe par des concubins dans le cadre de la réforme opérée le 5 juillet 19966. L’abandon de la condition du mariage a ensuite été débattu en 2005 puis en 2011 sans plus de succès7. À chaque fois, l’argument selon lequel le mariage constituerait « le gage maximum de la stabilité du couple » s’est révélé décisif8. La même tendance peut être observée en Europe, où la plupart des législations valorisent « la volonté explicite d’engagement présente dans le mariage »9, mais aussi aux États-Unis, où la stabilité est considérée comme un élément « crucial » : l’enfant mérite d’être élevé par des parents engagés l’un envers l’autre10 et qui sont prêts à sacrifier leurs désirs individuels dans le but de lui donner un foyer au sein duquel il pourra s’épanouir11. L’enfant aurait ainsi intérêt à être éduqué dans le cadre d’une structure familiale traditionnelle12. Le développement du divorce n’empêchant pas qu’une relation non maritale reste intrinsèquement plus précaire qu’un mariage, les bases empiriques de la préférence donnée à ce mode d’union dans le cadre de l’adoption seraient très claires selon la doctrine américaine13, qui s’est appuyée sur des recherches sociologiques qui démontreraient un plus grand risque d’abus, d’exposition à la drogue et à l’alcool, de pauvreté, et de difficultés scolaires pour l’enfant vivant au sein d’une famille non unie par le mariage14.

Cette argumentation n’est cependant pas totalement convaincante. Elle omet en effet des éléments importants qui tiennent à la nature de la démarche entreprise par le couple. Les études évoquées ne sont absolument pas pertinentes dans la mesure où elles ne concernent pas des familles adoptives. Les candidats à l’adoption, qu’ils soient mariés ou non, ont un profil bien spécifique. Ce sont des individus qui s’engagent dans une démarche longue et semée d’embûches, qui requiert une motivation, une patience et une détermination qui constituent des garanties suffisantes. La procédure d’agrément devrait par ailleurs constituer un filtre suffisant pour écarter les candidats les plus fantaisistes ou irresponsables. Les statistiques américaines sont faussées dans la mesure où elles appréhendent la situation de manière générale. Les arguments évoqués afin de renforcer le crédit du mariage perdent de leur portée lorsqu’on les replace dans le contexte spécifique de l’adoption. Si l’adoption était un processus instantané, l’argument de la précarité pèserait évidemment de tout son poids. On pourrait alors craindre que des individus qui n’aient pas suffisamment pris le temps de réfléchir à leur avenir commun décident de manière hâtive d’adopter un enfant. Ce n’est heureusement pas le cas. L’agrément, à lui seul, prend jusqu’à 9 mois et il faut en général plusieurs années avant de trouver un enfant adoptable. Les risques dénoncés par la doctrine américaine sont liés à une instabilité qui peut effectivement toucher davantage les couples non mariés qui peuvent être plus jeunes, moins matures, être issus de catégories socio-professionnelles moins favorisées et davantage touchés par des difficultés socio-économiques. Ces facteurs n’ont toutefois plus aucune efficience lorsqu’on se place du point de vue des couples désireux d’adopter un enfant. Des individus touchés par des situations de précarité, d’abus ou de dépendance vis-à-vis de l’alcool ou de la drogue ne vont pas s’engager dans une telle démarche et ne pourraient de toute façon dans le cas contraire bénéficier de l’agrément.

Si l’intérêt de la société est évidemment de donner à l’enfant un foyer stable, il n’est pas sûr que le statut de couple des parents adoptifs fournisse réellement une garantie de ce point. Il faut être attentif à la motivation des parents, à leur capacité affective, à leurs qualités éducatives plus qu’au choix qu’ils ont pu faire quant à leur vie de couple. À l’heure où le nombre de pacs enregistrés par année tend à rattraper le nombre de mariages célébrés, et où le divorce sans juge s’impose en tant que mode prioritaire de dissolution de l’union, il semble plus difficile que jamais de considérer qu’un statut offrirait plus de garanties qu’un autre dans le cadre d’une procédure d’adoption.

B – L’absence de reconnaissance d’un droit fondamental à l’adoption

L’évolution du droit de la famille étant aujourd’hui très largement guidée par les exigences des droits et libertés fondamentaux, l’argument d’une violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme ou de l’article 3, § 1, de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant est régulièrement invoqué lorsqu’il s’agit de contester l’interdiction de l’adoption conjointe par un couple non marié. La Cour de cassation semble toutefois réfractaire à ce raisonnement. Dans un arrêt rendu le 7 juin 2012, la première chambre civile a ainsi considéré, à l’occasion d’une demande d’exequatur d’un jugement d’adoption prononcé à l’étranger par un couple non marié, que l’article 346 du Code civil « qui réserve l’adoption conjointe à des couples unis par le mariage » ne consacrait pas « un principe essentiel reconnu par le droit français »15, avant d’affirmer, dans l’arrêt du 28 février 2018 déjà cité, « que le droit à la vie privée et familiale garanti à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme n’impose pas de consacrer, par une adoption, tous les liens affectifs, fussent-ils anciens et établis ». On ne saurait être plus clair : si la situation doit évoluer à l’avenir, cela passera nécessairement par une évolution législative. Il n’y a rien à attendre de la Cour de cassation.

Cela n’est pas vraiment surprenant dans la mesure où il n’existe dans ce domaine aucune convergence internationale. La Convention de La Haye de 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale n’envisage ainsi que l’adoption conjointe par les couples mariés, tandis que la CEDH se contente de sanctionner les éventuelles discriminations fondées sur l’orientation sexuelle. Dans son arrêt Gas et Dubois c/ France, rendu le 15 mars 2012, la Cour s’est ainsi appuyée sur la spécificité du mariage pour justifier que le régime de l’adoption de l’enfant du conjoint ne profite pas aux concubins16. Le mariage conférant « un statut particulier à ceux qui s’y engagent », « on ne saurait considérer, en matière d’adoption par le second parent, que les requérantes se trouvent dans une situation juridique comparable à celle des couples mariés » (§ 68). L’impossibilité pour l’adoptant et le parent d’origine de partager l’exercice de l’autorité parentale en dehors du cadre du mariage, qui résulte de l’article 365 du Code civil, n’a donc pas été considérée comme incompatible avec les exigences de l’article 8 de la Convention. Dans l’arrêt X et a. c/ Autriche, elle a considéré de la même façon que la législation autrichienne qui réserve le bénéfice de l’adoption intra-conjugale aux époux ne violait pas les dispositions de la Convention17. Indépendamment de toute considération liée à l’orientation sexuelle, la différence de traitement serait ainsi liée à la différence de statut : rien, dans la Convention, n’obligerait les États membres du Conseil de l’Europe à faire évoluer leur législation sur ce point.

Il en va là encore de même aux États-Unis, où le droit à l’adoption n’a jamais été consacré par la jurisprudence malgré de nombreuses demandes en ce sens18. Les décisions qui ont été rendues à ce propos ont toutes fait valoir qu’il s’agissait d’une institution établie par la loi sans lien avec les droits fondamentaux19. La préférence donnée aux couples non mariés a ainsi été jugée compatible avec le principe d’Equal protection20 qui n’a jamais empêché que le mariage puisse être favorisé par la loi, comme la Cour suprême avait eu l’occasion de l’affirmer dans son arrêt Reynolds c/ United States21. Le principe a été maintes fois rappelé depuis, notamment, un siècle plus tard, dans un arrêt Califano c/ Jobst à l’occasion duquel la Cour devait se prononcer sur la constitutionnalité d’une législation en matière d’aide sociale privilégiant les couples mariés. La Cour a considéré en l’espèce que le traitement de faveur dont bénéficie le mariage ne violait pas ce principe garanti par le 5e amendement22. Si, comme nous le verrons, de plus en plus d’États modifient leur législation dans le but avoué de s’adapter à la réalité sociologique contemporaine, aucune règle fondamentale ne leur prescrit de le faire et leur liberté dans ce domaine est donc totale, contrairement à ce qui a pu être observé lorsqu’il s’est agi de se pencher sur la question du mariage homosexuel23.

Il n’est pas sûr, cependant, qu’en Europe, cette argumentation résistera à l’exigence de l’effectivité de la vie familiale. Envisagée de façon abstraite, la compatibilité de la restriction de l’adoption conjointe avec l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme ne soulève effectivement pas de problème majeur. Si l’on se penche sur la réalité du vécu familial, la question ne se pose plus dans les mêmes termes. On en revient alors à la problématique posée par l’arrêt rendu le 28 février 2018. Tant qu’aucune relation n’a été tissée avec l’enfant, il est évidemment possible de refuser qu’un couple de concubins ou de partenaires puisse adopter un enfant de manière conjointe. Lorsqu’il s’agit, a posteriori, de concrétiser juridiquement une situation qui a existé dans les faits, le refus de l’adoption est en revanche beaucoup plus contestable. La concubine ou partenaire de la mère biologique d’un enfant issu de PMA, notamment, ne pourra prétendre après la séparation du couple qu’à un droit de visite et d’hébergement aux termes de l’article 371-4, alinéa 2, du Code civil. Même si ce texte a été modifié par la loi du 17 mai 2013 afin de mettre en avant la situation du tiers « qui a résidé de manière stable avec lui et l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables »24, il ne s’agit que d’une maigre consolation pour celle qui se considère, et qui a été considérée, comme le second parent de l’enfant. Il y a de surcroît un risque d’éviction : rien n’empêchera la mère biologique d’épouser par la suite une autre femme qui pourra alors adopter l’enfant.

Dans une affaire proche de celle jugée par la Cour de cassation française le 28 février 2018, la Cour constitutionnelle belge a choisi de tenir compte de cette exigence de prise en compte de l’effectivité de la relation. Il s’agissait là encore de se prononcer sur la rupture d’un couple de femmes dont l’une avait fait l’objet d’une PMA et donné naissance à un enfant. Sa compagne a demandé à adopter l’enfant, mais sa demande a été rejetée au motif que l’article 344-3 du Code civil, modifié depuis, exigeait qu’il y ait cohabitation de la mère et de la concubine au jour de la demande. La Cour a alors conclu à la violation des articles 10, 11 et 22 bis de la constitution belge, combinés avec l’article 21 de la Convention internationale des droits de l’enfant. Selon elle, si la condition de cohabitation est justifiée par la nécessité de garantir à l’enfant un avenir familial stable, il reste qu’elle entraîne par son caractère absolu des effets disproportionnés. Dès lors que la relation de parenté de fait entre l’enfant et l’ancienne partenaire de la mère légale est établie et poursuivie nonobstant la rupture, l’adoption de l’enfant avec maintien du lien avec la famille d’origine n’entraîne nullement une perturbation de la vie familiale de l’enfant et contribue au contraire à la stabilité des liens25. Selon Nicole Gallus, cette décision doit être approuvée dans la mesure où elle garantit « l’avenir d’un projet parental et d’une relation de parenté au-delà des aléas de la conjugalité des auteurs dudit projet »26. Peut-être serait-il temps de suivre le même raisonnement en France et de rompre définitivement avec la logique passée et de faire abstraction du statut du couple pour mieux tenir compte de l’intensité de l’engagement parental.

A – La similarité croissante des différents modes d’organisation de la vie en couple

Le principal obstacle qui s’opposait par le passé à l’admission de l’adoption conjointe par les couples non mariés, et qui a sans doute conduit sans que cela ne soit dit ouvertement au rejet des amendements proposés en ce sens, était la crainte que cette évolution ouvre la voie à une consécration de l’homoparentalité. Avant le vote de la loi du 17 mai 2013, ouvrir l’adoption aux seuls couples hétérosexuels non mariés aurait fait courir à la France le risque de se faire condamner par la CEDH pour discrimination en fonction de l’orientation sexuelle27. Cette difficulté ayant été levée, la restriction ne pourrait se justifier que par une hiérarchie des modes d’organisation de la vie en couple. Selon Claire Neirinck, l’adoption consistant, selon la formule même de la Cour de cassation, à donner une famille à un enfant qui n’en a pas, l’adoption conjointe par un couple de concubins serait impossible dans la mesure où il est juridiquement incontestable que deux concubins sans enfant ne forment pas une famille : « Au contraire, le mariage représente encore dans notre société une structure organisée, la seule structure symboliquement destinée à accueillir des enfants communs ». Il serait donc dans la logique de l’institution « de réserver aux époux l’adoption demandée conjointement et de la refuser à ceux qui, bien qu’agissant ensemble, sont juridiquement sans lien entre eux »28.

Cette argumentation a toutefois perdu de sa force aujourd’hui. S’il est vrai que, techniquement, la naissance d’un enfant reste, avec le mariage, le seul mode de constitution possible d’une famille, cette hypothèse ne se vérifie plus dans les faits. L’abandon de la distinction entre la famille naturelle et la famille légitime a fait perdre toute sa substance à cette règle ancestrale. Aujourd’hui, la famille n’est plus créée par le droit, que ce soit par l’acte juridique que constitue le mariage ou le fait juridique que constitue la naissance, elle est reconnue par lui. C’est l’effectivité de la relation qui va donner au lien familial toute sa force et justifier par la suite sa protection par le droit. Le temps passé ensemble, la construction des sentiments affectifs, les échanges quotidiens ont plus de valeur que les formalités administratives ou qu’une réalité purement biologique. Dès lors, si la famille repose sur le vécu plus que sur le statut, il semble difficile, voire impossible, de justifier une telle distinction. Du point de vue de la relation avec l’enfant, il n’y a aucune différence selon que le couple est marié, pacsé ou en concubinage. C’est ce qui explique que le législateur ait fait le choix de poser des règles communes en matière d’autorité parentale et qui pourrait bien justifier, à l’avenir, qu’il en aille de même en matière de filiation29. Pour reprendre la formule de Hugues Fulchiron, « le statut des enfants ne dépend plus du statut conjugal »30 : s’il est légitime que des différences subsistent quant à l’organisation du patrimoine du couple, au mode de dissolution du statut ou encore à la teneur des obligations réciproques, il conviendrait sans doute aujourd’hui de supprimer celles qui concernent les rapports avec les enfants et d’achever ainsi la déconnexion entre le couple et la parenté.

Ainsi que le relèvent François Terré, Dominique Fenouillet et Charlotte Goldie-Genicon, « le mariage n’est plus aujourd’hui, quoi qu’on en pense, vécu comme l’acte fondateur de la famille. À l’heure où plus de la moitié des enfants naissent hors mariage, le législateur a progressivement renoncé à promouvoir l’institution comme le berceau privilégié d’épanouissement de la cellule familiale. Détaché de la procréation (suppression de la légitimité), fragilisé (ouverture du divorce extrajudiciaire), concurrencé (matrimonialisation de plus en plus prégnante du pacs), perçu comme la consécration juridique, éventuellement éphémère, d’un lien amoureux, le mariage s’épuise »31. On pourrait ajouter que l’assistance médicale à la procréation est ouverte à l’ensemble des couples hétérosexuels en vertu de l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique et qu’elle le sera sans doute également bientôt aux couples homosexuels32. Est-il vraiment logique d’admettre qu’un couple de concubins ou de partenaires puisse être aidé à concevoir un enfant alors qu’il lui est impossible d’en accueillir un déjà né ? Pour Irène Théry et Anne-Marie Leroyer, il s’agit là d’une contradiction flagrante qui conduit à restreindre la liberté individuelle : « En imposant aux personnes qui souhaitent adopter, y compris lorsqu’il s’agit de l’enfant du partenaire, de se marier préalablement, le droit porte atteinte à la liberté matrimoniale qui comprend le droit de se marier comme celui de ne pas se marier »33.

Plusieurs États ont déjà tiré les conséquences de cette évolution et modifié leur législation afin d’assimiler l’ensemble des couples dans le cadre de la procédure d’adoption. En Belgique, l’adoption est ainsi possible pour les « cohabitants » tels que définis par l’article 343 du Code civil, c’est-à-dire deux personnes qui ont fait une déclaration de cohabitation légale ou qui vivent ensemble de façon permanente et affective depuis au moins 3 mois au moment de l’introduction de la demande en adoption, pour autant qu’elles ne soient pas unies par un lien de parenté. L’adoption de l’enfant de l’ancien partenaire (qui peut être l’époux ou le cohabitant) est par ailleurs autorisée par l’article 344-3 du Code civil, à la suite d’une modification législative provoquée par la jurisprudence de la Cour constitutionnelle belge déjà évoquée. Trois conditions doivent être réunies : l’enfant doit avoir été adopté pendant le mariage ou un lien de filiation adoptive ou autre doit avoir été établi entre l’enfant et l’ancien partenaire pendant la cohabitation légale ou pendant la vie commune, doit n’avoir qu’un seul lien de filiation établi et le demandeur doit entretenir avec l’enfant une relation de fait durable, tant sur le plan affectif que sur le plan matériel. L’adoption conjointe par un couple non marié est également admise aux Pays-Bas à condition de justifier de 3 ans de vie commune34 et en Écosse dès lors que les concubins ou partenaires démontrent qu’ils sont engagés dans une relation familiale durable (enduring family relationship)35.

C’est également le cas dans plusieurs États américains, malgré, comme nous l’avons vu, l’absence de reconnaissance d’un tel droit par la Cour suprême36, mais aussi en Nouvelle-Zélande où la haute Cour a interprété le terme spouse visé par l’Adoption Act de 1955 comme incluant les couples de fait hétérosexuels dans un arrêt Re Application by AMM and KJO to adopt de 201037 avant que la Family Court d’Auckland ne précise que cela devait également valoir pour les couples de même sexe en 201538. L’approche « universaliste » est enfin également privilégiée au Québec, où l’article 546 du Code civil dispose, de manière très générale, que « toute personne majeure peut, seule ou conjointement avec une autre personne, adopter un enfant ». Même en Suisse, où le mariage reste très largement privilégié en droit de la famille, l’adoption par le partenaire ou le concubin de l’enfant de son conjoint est autorisée depuis le 1er janvier 201839. Dans tous les cas, des conditions sont évidemment posées afin de s’assurer de la stabilité du couple : durée de vie commune (dans le cas d’une adoption classique) ou prise en charge de l’enfant par le passé (dans le cas de l’adoption de l’enfant du conjoint). Or ces garde-fous pourraient bien se révéler plus efficaces que la garantie offerte par le seul engagement marital dans la mesure où ils reposent sur l’effectivité de la relation et non sur une tendance statistique qui démontrerait une plus forte propension des couples mariés à rester unis et assurer ainsi la permanence de l’unité familiale.

B – Le changement de paradigme de la filiation adoptive

Au-delà des changements qu’a connus le couple au fil de ces dernières années, il convient également de tenir compte des bouleversements du droit de l’adoption. L’ouverture de l’adoption aux couples de même sexe, en particulier, a scellé la rupture avec le modèle pseudo-procréatif40 de l’adoption : il ne s’agit plus d’imiter une filiation par le sang mais de reconnaître une situation née de la volonté des adoptants de prendre en charge l’enfant et de le traiter comme s’ils l’avaient conçu. Il n’est dès lors plus possible « de considérer que l’adoption singe encore la filiation charnelle »41. L’émancipation de l’adoption face à la procréation biologique pourrait même annoncer une évolution plus vaste du droit de la filiation : le mythe de la volonté s’étant aujourd’hui imposé face au mythe de l’engendrement42, la parenté sociale tend à l’emporter sur la parenté naturelle.

Il convient ainsi plus que jamais de réfléchir à ce qui constitue finalement l’essence même de la parenté : qu’il soit adopté, issu d’une gestation pour autrui, d’une assistance médicale à la procréation ou des rapports physiques des individus qui l’élèvent, ce dernier a les mêmes besoins, amour, affection, attention et présence quotidienne. Dans cette perspective, on peut estimer qu’il est surtout de son intérêt de bénéficier d’un double lien de filiation. Comme le relève Caroline Siffrein-Blanc, « pourquoi ne donner qu’un seul parent à un enfant lorsque deux sont prêts à s’engager. En effet, donner deux parents à un enfant, c’est éviter qu’il soit orphelin en cas de décès de l’un, c’est permettre une double transmission des biens, c’est lui donner quatre grands-parents et ainsi de suite »43. Au nom de ce principe, « l’adoption plénière par une personne seule devrait être remise en question et corrélativement l’adoption par un couple devrait être étendue aux concubins hétérosexuels »44. Si le refus de l’adoption conjointe devait être justifié par les risques encourus par l’enfant, peut-être faudrait-il s’interroger sur l’opportunité de l’adoption individuelle, les enfants vivant dans le cadre d’une famille monoparentale étant encore plus exposés aux dangers éducatifs et à la précarité sociale.

Plutôt que de s’acharner à agiter la menace de la consécration d’un droit à l’enfant qui, ne nous leurrons pas, existe déjà dans les faits même s’il n’existe pas dans la loi, il serait temps de réfléchir plutôt à la meilleure manière de responsabiliser les parents et de renforcer leurs obligations, que ce soit envers l’enfant ou dans leurs rapports réciproques45. La filiation se définit plus aujourd’hui par sa fonction que par le symbole qu’elle représente. Ce sont ses conséquences pratiques qui sont appréhendées au travers du prisme de la Convention européenne des droits de l’Homme ou de la Convention de New York sur les droits de l’enfant. Il convient dès lors d’abandonner tout a priori idéologique et de se concentrer sur la situation réellement vécue par l’enfant. Le mariage ne préjugeant en rien des qualités éducatives des parents, nous ne voyons dès lors pas pourquoi l’interdiction de l’adoption conjointe par des concubins ou des partenaires devrait être maintenue en droit positif.

Conclusion

Le droit à la PMA « pour toutes » ayant été annoncé par la secrétaire d’État à l’Égalité femmes/hommes, Marlène Schiappa, pour l’année 2018, on peut légitimement penser que la problématique spécifique de l’interdiction de l’adoption dans le cadre d’un couple homosexuel non marié sera rapidement résolue. Il serait souhaitable toutefois que la problématique rencontrée par ces femmes agisse comme un révélateur et conduise, plus largement, à la modification des articles 346 et 365 du Code civil qui continuent à faire obstacle à la généralisation de l’adoption conjointe. La durée de la vie commune pourrait alors suppléer à l’engagement marital comme garantie de stabilité du foyer familial. Le rapport Filiation, origines, parentalité propose que l’adoption conjointe soit autorisée dès lors que les deux parents ont plus de 28 ans ou justifient d’au moins 2 ans de concubinage, de mariage ou de pacs46. Il serait selon nous préférable de considérer ces critères comme cumulatifs plutôt qu’alternatifs. Au-delà du gage de réflexion et de stabilité que représente la durée de la vie commune47, l’âge constitue en effet un certain indice de maturité et pourrait donc utilement être utilisé comme critère complémentaire.