A – La notion de présomption du lien de causalité

4. On enseigne généralement que les fictions juridiques sous forme de présomptions trouvent leur fondement dans l’adage praesumptio sumitur de eo quod plerumque fit7. Selon Monsieur Vergès : « Si une présomption se tire de ce qui survient le plus souvent, ce qui survient le plus souvent est présumé être survenu dans le cas d’espèce. Dès lors, une situation de fait incertaine, mais qui est fréquemment constatée par la communauté scientifique pourra devenir une situation de fait juridiquement prouvée. Une distance se crée entre la connaissance scientifique des faits (imparfaite, partielle, controversée) et les conséquences que le juge tire de cette connaissance (une présomption, c’est-à-dire une preuve) »8. La jurisprudence est assez fournie en matière de présomptions de causalité entre la défectuosité du vaccin contre l’hépatite B et l’apparition de la sclérose en plaques chez certaines personnes vaccinées9.

5. On l’aura compris, l’incertitude scientifique ne simplifie pas la preuve incombant aux victimes. Certes, le fait qu’il y ait incertitude scientifique ne prive pas les juges du fond d’apprécier dans les circonstances de l’espèce si le lien est établi ou non. À l’incertitude scientifique, se substitue ainsi une certitude juridique très relative puisque tout dépendra de l’appréciation des circonstances10. En effet, la haute juridiction considère que : « Mais attendu que la cour d’appel, qui a souverainement retenu que les données scientifiques et les présomptions invoquées ne constituaient pas la preuve d’un lien de causalité entre la vaccination et l’apparition de la maladie, a légalement justifié sa décision ; Par ces motifs, Rejette le pourvoi »11. Dans le même ordre d’idées, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi en estimant : « Mais attendu qu’ayant relevé, d’abord, que si les études scientifiques versées aux débats par la société Sanofi Pasteur MSD n’ont pas permis de mettre en évidence une augmentation statistiquement significative du risque relatif de sclérose en plaque ou de démyélinisation après vaccination contre l’hépatite B, elles n’excluent pas, pour autant, un lien possible entre cette vaccination et la survenance d’une démyélinisation de type sclérose en plaque ; qu’ayant, ensuite, relevé que les premières manifestations de la sclérose en plaque avaient eu lieu moins de deux mois après la dernière injection du produit ; que ni Mme X ni aucun membre de sa famille n’avaient souffert d’antécédents neurologiques, et que dès lors aucune autre cause ne pouvait expliquer cette maladie, dont le lien avec la vaccination relevait de l’évidence selon le médecin traitant de Mme X, la cour d’appel, qui a souverainement estimé que ces faits constituaient des présomptions graves, précises et concordantes, a pu en déduire un lien causal entre la vaccination de Mme X, et le préjudice subi par elle ; Par ces motifs rejette le pourvoi »12.

B – La défectuosité du vaccin contre l’hépatite B et l’apparition de la sclérose en plaques

6. Dans les deux arrêts annotés, la question posée à la Cour de cassation est à l’évidence de même nature car la haute juridiction rappelle dans les deux décisions rapportées : « qu’aux termes de l’article 1386-9, devenu 1245-8 du Code civil, transposant l’article 4 de la directive n° 85/ 374/ CEE du Conseil, du 25 juillet 1985, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, le demandeur doit prouver le dommage, le défaut et le lien de causalité entre le défaut et le dommage (…). Ce n’est un mystère pour personne que l’obligation de sécurité de résultat pesant sur le fabricant du vaccin, interprétée à la lumière de la directive du 25 juillet 1985, suppose que le demandeur établisse le dommage, le défaut du produit et le lien de causalité entre ce dommage et ce défaut13. Le débat entre l’incertitude scientifique et certitude juridique semble être dépassé à l’assouplissement de la jurisprudence de la Cour de cassation doublée du travail de la doctrine universitaire qui a proposé une analyse cohérente de la causalité. C’est ainsi que le professeur Radé considère : « Ne nous y trompons pas : la situation des victimes de sclérose en plaques post vaccinales n’est aujourd’hui pas si différente de celle des victimes d’accidents du travail ou d’accidents de la circulation, et, dans l’attente d’une réaction des pouvoirs publics, c’est vers la Cour de cassation que se tournent tous les regards : saura-t-elle se montrer à la hauteur ? Souhaitons-le ! »14 Il convient de noter que la Cour de cassation relève dans les deux espèces « qu’aux termes de l’article 1386-9, devenu 1245-8 du Code civil, (…) ». En effet, l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a codifié l’article 1386-9 ancien du Code civil devenu l’article 1245-8 du Code civil sans en modifier la substance. À ce propos, il convient de remarquer qu’un problème d’articulation entre le droit commun et le régime spécial de la responsabilité du fait des produits défectueux demeure posé. De plus, la doctrine soutient, à juste titre, que : « Peut-être faut-il faire une place particulière cependant à l’hypothèse dans laquelle, sur le fondement du droit commun, la victime simple utilisateur invoquerait la responsabilité du producteur à raison de la garde du produit. L’article 1242, alinéa 1er, du Code civil (C. civ., art. 1384, al. 1er, ancien) renferme des présomptions qui dispensent, dans certains cas, la victime de prouver le fait actif de la chose. Par conséquent, le demandeur pourrait, à cet égard, avoir intérêt dans certains cas à invoquer l’article 1242, alinéa 1er, du Code civil, plutôt que les articles 1245 et suivants du même code »15.

A – Les conditions strictes de mise en œuvre de la présomption du lien de causalité entre la défectuosité du vaccin contre l’hépatite B et l’apparition de la sclérose en plaques

8. Il n’est pas douteux qu’aux termes de la décision de la CJUE, les juges du fond pourront se prononcer souverainement et non plus seulement en se basant sur la causalité scientifique16. Madame Hecène remarque à ce propos que : « l’article 4 de la directive n’impose pas que causalité scientifique et causalité juridique coïncident. Il permet que la preuve du défaut et de la causalité repose sur des présomptions graves, précises et concordantes. Il interdit toutefois que ces mêmes indices soient érigés ipso facto en présomptions »17. Plus précisément, il est intéressant de remarquer que pour la CJUE constituent, par exemple, des indices suffisants : « (….) des éléments tels que ceux invoqués dans le cadre de l’affaire au principal et liés à la proximité temporelle entre l’administration d’un vaccin et la survenance d’une maladie ainsi qu’à l’absence d’antécédents médicaux personnels et familiaux, en relation avec cette maladie, de même que l’existence d’un nombre significatif de cas répertoriés de survenance de cette maladie à la suite de telles administrations, paraissent a priori constituer des indices dont la conjonction pourrait, le cas échéant, conduire une juridiction nationale à considérer qu’une victime a satisfait à la charge de la preuve pesant sur elle en vertu de l’article 4 de la directive n° 85/374 »18. La charge de la preuve de la défectuosité du vaccin contre l’hépatite B incombera au demandeur car conformément au droit commun de la responsabilité, la charge de la preuve du lien de causalité incombe à ce dernier 19. On a remarqué à juste raison que la preuve du défaut du vaccin contre l’hépatite B doit s’apprécier in abstracto et non en fonction de l’attente « subjective » de la victime20. De plus il a été souligné que « la cour d’appel de Paris, dans les deux arrêts ici commentés, juge pourtant qu’“en l’absence d’éléments suffisants sur l’étiologie de la sclérose en plaques et l’implication de la vaccination dans le processus de survenue de cette maladie, une inversion du rapport bénéfices-risques du vaccin ne peut être retenue” ». Et de poursuivre : « L’incertitude scientifique resurgit alors pour faire obstacle à la preuve de la défectuosité du vaccin ». En l’espèce, il était souligné que « la cour d’appel, qui n’a pas exigé la preuve d’une imputabilité abstraite de la sclérose en plaques à la vaccination contre l’hépatite B ni déduit l’absence de présomptions graves, précises et concordantes du seul défaut de consensus scientifique sur l’étiologie de la sclérose en plaques, a estimé, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que la concomitance entre la vaccination et l’apparition de la maladie comme l’absence d’antécédents neurologiques personnels et familiaux, prises ensemble ou isolément, ne constituaient pas de telles présomptions permettant de retenir l’existence d’un lien de causalité entre les vaccins administrés et la maladie ; que le moyen, qui manque en fait en sa deuxième branche, n’est pas fondé pour le surplus ». Selon les connaissances actuelles de la science, il est admis qu’en étiologie la sclérose en plaques présente une prévalence de 90 pour 100 000 habitants en France21. En l’espèce, force est d’observer que les juges du fond ont tendance à prendre en considération des éléments scientifiques, certes importants, afin d’essayer de faire coïncider la causalité scientifique et la causalité juridique.

B – Association statistique significative et consensus scientifique

9. Il résulte de la décision de la CJUE du 21 juin 2017 : « Ainsi, d’une part, il incombe aux juridictions nationales de veiller à ce que les indices produits soient effectivement suffisamment graves, précis et concordants pour autoriser la conclusion selon laquelle l’existence d’un défaut du produit apparaît, nonobstant les éléments produits et arguments présentés en défense par le producteur, comme étant l’explication la plus plausible de la survenance du dommage de sorte que de tels défauts et lien de causalité peuvent raisonnablement être considérés avérés »22. On identifie des acceptions plus ou moins larges en matière de certitude23 car « l’incertitude occupe l’espace borné par deux certitudes : le risque tenu pour nul et le risque avéré. Entre les deux, une échelle de probabilité permet une évaluation quantitative des aléas, du possible… au plausible, jusqu’au probable »24. Il convient de remarquer que le juge administratif se réfère à ces notions en estimant : « Considérant au vu de l’ensemble de ces éléments qu’il n’existe pas de consensus scientifique reconnaissant un lien de causalité certain entre le vaccin contre l’hépatite B et la sclérose en plaques, ni même une association statistique significative de nature à imputer de manière hautement probable, ou même plausible, cette pathologie au vaccin »25. Pour autant la sécurité juridique exige une systématisation de la présomption de causalité sous le contrôle de la Cour de cassation permettant aux victimes de connaître l’étendue exacte de cette notion qui s’impose à eux.