A – Praesumptio sumitur de eo quod plerumque fit

5. Présomption, preuve d’une abstraction8. On enseigne généralement que les fictions juridiques sous forme de présomptions trouvent leur fondement dans l’adage praesumptio sumitur de eo quod plerumque fit9. Pour Étienne Vergès : « Si une présomption se tire de ce qui survient le plus souvent, ce qui survient le plus souvent est présumé être survenu dans le cas d’espèce. Dès lors, une situation de fait incertaine, mais qui est fréquemment constatée par la communauté scientifique pourra devenir une situation de fait juridiquement prouvée. Une distance se crée entre la connaissance scientifique des faits (imparfaite, partielle, controversée) et les conséquences que le juge tire de cette connaissance (une présomption, c’est-à-dire une preuve) »10.

6. Les quatre arrêts rendus par la Cour de cassation le 22 mai 2008 (nos 06-10967, n° 05-10593, n° 06-18848, n° 06-14952). Hormis le fait que dans chacun des arrêts commentés, la première chambre civile précise les conditions relatives à l’action en responsabilité contre les fabricants de produits défectueux11, la haute juridiction a posé le principe du recours à des présomptions de causalité pour rechercher la preuve de la défectuosité du vaccin contre l’hépatite B et l’apparition de la sclérose en plaques chez certaines personnes vaccinées12.

7. L’incertitude scientifique sur le lien entre ces vaccins et la sclérose en plaques et les présomptions de causalité. Même si la Cour de cassation n’hésite plus à retenir le lien causal, nonobstant l’incertitude scientifique persistante, pour autant elle a saisi la CJUE à l’occasion d’un litige opposant les héritiers d’une victime atteinte de la sclérose en plaques après la vaccination contre l’hépatite B à Sanofi Pasteur MSD SNC (ci-après « Sanofi Pasteur ») ainsi qu’à la Caisse primaire d’assurance maladie des Hauts-de-Seine et à Carpimko, une caisse autonome de retraite et de prévoyance. Le recours aux présomptions a tendance à effacer la causalité scientifique qui rejoint la notion de doute scientifique13.

B – La présomption du lien de causalité et l’exigence probatoire de l’article 4 de la directive européenne n° 85/374/CEE relative aux produits défectueux

8. Lien de causalité apprécié par les juges du fond et questions préjudicielles. On sait que l’obligation de sécurité de résultat pesant sur le fabricant du vaccin, interprétée à la lumière de la directive du 25 juillet 1985, suppose que le demandeur établisse le dommage, le défaut du produit et le lien de causalité entre ce dommage et ce défaut14. Certains juges du fond doivent apprécier le lien de causalité en la matière et estiment que la preuve scientifique d’un lien entre le développement de la sclérose en plaques ou même d’une poussée de la maladie, d’une part, et la vaccination contre l’hépatite B, d’autre part, n’est pas établie15. Néanmoins, les juges du fond remarquent : « Néanmoins, (…) par un arrêt en date du 12 novembre 2015, elle a renvoyé à la Cour de justice de l’Union européenne aux fins de répondre aux questions suivantes : l’article 4 de la directive 85/374/CEE du Conseil du 25 juillet 1985 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux s’oppose-t-il, dans le domaine de la responsabilité des laboratoires pharmaceutiques du fait des vaccins qu’ils produisent, à un mode de preuve selon lequel le juge du fond, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, peut estimer que les éléments de fait invoqués par le demandeur constituent des présomptions graves, précises et concordantes, de nature à prouver le défaut du vaccin et l’existence d’un lien de causalité de celui-ci avec la maladie, nonobstant la constatation que la recherche médicale n’établit pas de lien entre la vaccination et la survenance de la maladie. En cas de réponse négative à la question numéro 1, l’article 4 de la directive n° 85/374 précitée, s’oppose-t-il à un système de présomptions selon lequel l’existence d’un lien de causalité entre le défaut attribué à un vaccin et le dommage subi par la victime serait toujours considérée comme établie lorsque certains indices de causalité sont réunis. En cas de réponse affirmative à la question numéro 1, l’article 4 de la directive 85/374 précitée, doit-il être interprété en ce sens que la preuve, à la charge de la victime, de l’existence d’un lien de causalité entre le défaut attribué à un vaccin et le dommage par elle subi ne peut être considérée comme rapportée que si ce lien est établi de manière scientifique »16. Force est d’observer que les juges du fond de la cour d’appel d’Angers attendaient la réponse de la CJUE. Tant et si bien qu’ils estiment : « Dans ces conditions, il apparaît de l’intérêt d’une bonne administration de la justice de surseoir à statuer dans l’attente de l’arrêt à intervenir ».

9. Dépasser le débat sur la dialectique entre la causalité juridique et causalité scientifique. Il a fallu attendre l’année 2012 pour voir le travail de la doctrine universitaire proposer une analyse cohérente de la causalité ayant l’ambition de sortir de l’impasse jurisprudentielle qui s’était établie. C’est ainsi que le professeur Christophe Radé conclut son étude de la manière suivante : « Ne nous y trompons pas : la situation des victimes de sclérose en plaques post vaccinales n’est aujourd’hui pas si différente de celle des victimes d’accidents du travail ou d’accidents de la circulation, et, dans l’attente d’une réaction des pouvoirs publics, c’est vers la Cour de cassation que se tournent tous les regards : saura-t-elle se montrer à la hauteur ? Souhaitons-le ! »17. Partant du constat indiscutable que la causalité scientifique est extrêmement compliquée à rapporter, la Cour de cassation a institué une présomption en ce sens. Par un arrêt du 22 mai 2008, la haute juridiction a, en effet, posé que « la preuve du lien de causalité entre la maladie et le traitement peut être apportée sur la base de présomptions, « pourvu qu’elles soient graves, précises et concordantes »18.

10. L’article 1245-1 nouveau du Code civil (C. civ., art. 1386-2 anc.). L’ordonnance n° 2016-131, du 10 février 2016, a codifié l’ancien article 1386-2 du Code civil sans en modifier la substance. Une question demeure toutefois en suspens : la loi relative à la responsabilité du fait des produits défectueux est-elle exclusive d’autres actions en responsabilité19 ? Œuvre de volonté sous l’égide du Conseil de l’Europe, avec la convention de Strasbourg du 27 janvier 1977 sur la responsabilité du fait des produits en cas de lésions corporelles et de décès, la consécration d’un régime spécial de responsabilité du fait des produits défectueux semble déroger au droit commun de la responsabilité civile délictuelle. Pour autant, la doctrine soutient, à juste titre, que : « Peut-être faut-il faire une place particulière cependant à l’hypothèse dans laquelle, sur le fondement du droit commun, la victime simple utilisateur invoquerait la responsabilité du producteur à raison de la garde du produit. L’article 1242, alinéa 1, du Code civil20 renferme des présomptions qui dispensent, dans certains cas, la victime de prouver le fait actif de la chose. Par conséquent, le demandeur pourrait, à cet égard, avoir intérêt dans certains cas à invoquer l’article 1242, alinéa 1, du Code civil, plutôt que les articles 1245 et suivants du même code »21.

A – L’existence des indices précis graves et concordants

12. Exemples d’indices précis graves et concordants. Il est patent qu’au fil des commentaires de la décision de la CJUE rendue le 21 mai 2017, les juges du fond pourront se prononcer souverainement et non plus seulement en se basant sur la causalité scientifique22. On considère, en effet, que seuls les juges du fond ont le pouvoir d’appréciation souverain tant de l’existence ou de l’absence des indices précis graves ou concordants pouvant permettre de reconnaître le lien de causalité entre la défectuosité du vaccin contre l’hépatite B et l’apparition de la sclérose en plaques. Ainsi pour la CJUE constituent, par exemple, des indices suffisants : « (…) des éléments tels que ceux invoqués dans le cadre de l’affaire au principal et liés à la proximité temporelle entre l’administration d’un vaccin et la survenance d’une maladie ainsi qu’à l’absence d’antécédents médicaux personnels et familiaux, en relation avec cette maladie, de même que l’existence d’un nombre significatif de cas répertoriés de survenance de cette maladie à la suite de telles administrations, paraissent a priori constituer des indices dont la conjonction pourrait, le cas échéant, conduire une juridiction nationale à considérer qu’une victime a satisfait à la charge de la preuve pesant sur elle en vertu de l’article 4 de la directive n° 85/374 »23.

13. La charge de la preuve du défaut du vaccin contre l’hépatite B. Il n’est pas inutile de rappeler que conformément au droit commun de la responsabilité, la charge de la preuve du lien de causalité incombe à la victime24. On a remarqué à juste raison que la preuve du défaut du vaccin contre l’hépatite B doit s’apprécier in abstracto et non en fonction de l’attente « subjective » de la victime25. De plus il a été souligné que : « La cour d’appel de Paris, dans les deux arrêts rappelés ci-dessus, juge pourtant qu’« en l’absence d’éléments suffisants sur l’étiologie de la sclérose en plaques et l’implication de la vaccination dans le processus de survenue de cette maladie, une inversion du rapport bénéfices-risques du vaccin ne peut être retenue ». Et de poursuivre : « L’incertitude scientifique resurgit alors pour faire obstacle à la preuve de la défectuosité du vaccin ». Gageons qu’à la suite de l’arrêt rendu par la CJUE les juges du fond ne reproduiront pas ce type de raisonnement.

B – L’explication la plus plausible de la survenance de la maladie

14. Le possible, le plausible et le probable. La Cour de justice de l’Union européenne précise que : « Ainsi, d’une part, il incombe aux juridictions nationales de veiller à ce que les indices produits soient effectivement suffisamment graves, précis et concordants pour autoriser la conclusion selon laquelle l’existence d’un défaut du produit apparaît, nonobstant les éléments produits et arguments présentés en défense par le producteur, comme étant l’explication la plus plausible de la survenance du dommage de sorte que de tels défaut et lien de causalité peuvent raisonnablement être considérés avérés »26. On identifie des acceptions plus ou moins larges en matière de certitude27 car « l’incertitude occupe l’espace borné par deux certitudes : le risque tenu pour nul et le risque avéré. Entre les deux, une échelle de probabilité permet une évaluation quantitative des aléas, du possible… au plausible, jusqu’au probable »28. La preuve du lien de causalité entre la défectuosité du vaccin contre l’hépatite B et l’apparition de la sclérose en plaques est subordonnée à plusieurs conditions. Il faudrait tout d’abord un critère chronologique, c’est-à-dire l’apparition de la maladie, non seulement après la vaccination, mais encore à court terme29. Il est évident qu’ensuite il faut démontrer l’absence d’antécédents médicaux, ainsi que la bonne santé de la victime avant l’injection30. Il faudrait enfin une plausibilité biologique, c’est-à-dire une absence d’autres facteurs à risques31. Il n’est pas douteux que cette notion de présomption du lien de causalité renvoie à la notion de responsabilité civile. Pour autant la sécurité juridique exige une systématisation des présomptions de causalité par la Cour de cassation qui permette aux victimes de connaître l’étendue de cette notion qui s’impose à eux.