Le projet de loi organique relatif à la simplification des expérimentations de l’article 72 de la Constitution et le principe de différenciation territoriale

Publié le 16/03/2021 - mis à jour le 31/05/2021 à 15H48

Ce texte adopté par le Sénat en première lecture le 3 novembre 2020 vise à faciliter et accélérer la participation des collectivités territoriales aux expérimentations du quatrième alinéa de l’article 72 de la Constitution. Il cherche à alléger les procédures qui sont applicables aux expérimentations. Il élargit les suites qui peuvent être données aux expérimentations, et favorise l’application du principe de différenciation territoriale qui permet une adaptation du droit aux spécificités locales.

Proj. L. organique relatif à la simplification des expérimentations mises en œuvre sur le fondement du quatrième alinéa de l’article 72 de la Constitution (TERB2007584L) : https://lext.so/ASf9rz

En matière de politiques publiques, il est possible de définir l’expérimentation comme « le recours à une méthode consistant à mettre temporairement en œuvre un dispositif afin, par une évaluation rigoureuse, d’en mesurer les effets au regard des objectifs poursuivis, pour éclairer la décision publique »1. À l’échelle locale, l’expérimentation est l’autorisation donnée par une loi à une collectivité territoriale d’appliquer une politique publique ne relevant pas de ses attributions légales, pour une période donnée. Le recours accru aux expérimentations présente l’intérêt de renforcer la légitimité de l’action publique et « de répondre à l’exigence (…) de renouveau démocratique »2.

Dans son étude Les expérimentations : comment innover dans la conduite des politiques publiques publiée le 3 octobre 2019, le Conseil d’État a dressé le bilan des expérimentations conduites sur le fondement du quatrième alinéa de l’article 72 de la Constitution. La haute juridiction administrative, qui avait été saisie sur le sujet par le Premier ministre3, a notamment exposé les obstacles juridiques pesant sur la mise en œuvre des expérimentations. Elle a effectivement considéré que « l’expérimentation connaît aujourd’hui encore certaines contraintes qu’il conviendrait d’assouplir pour accompagner les collectivités territoriales à se saisir davantage de cet instrument »4.

Le projet de loi organique relatif à la simplification des expérimentations mises en œuvre sur le fondement de l’article 72, alinéa 4, de la Constitution s’inscrit dans la continuité de cette étude du Conseil d’État. Il doit permettre « d’assouplir les conditions des expérimentations territoriales et de les rendre, à la fois, plus simples d’accès, plus rapides à mettre en œuvre et plus attractives pour les collectivités » a déclaré la ministre de la Cohésion des territoires et des Relations avec les collectivités territoriales, Jacqueline Gourault5. Il cherche « à faciliter les expérimentations pour les collectivités locales, afin qu’elles ouvrent la voie à une différenciation durable »6.

Dans sa déclaration de politique générale prononcée le 15 juillet 2020 devant l’Assemblée nationale, le Premier ministre Jean Castex a estimé que la « confiance dans les territoires suppose que le droit à la différenciation soit consacré dans une loi organique ».

L’exposé des motifs du projet de loi organique affirme que « le gouvernement porte la conviction que des solutions différenciées doivent pouvoir être apportées aux territoires placés dans des situations différentes, afin de mieux répondre aux besoins des citoyens ».

Dans son avis du 16 juillet 2020, le Conseil d’État a vu dans ce texte7 la possibilité de « donner davantage de responsabilités et de marges de manœuvre aux collectivités territoriales pour innover et adapter leur action aux réalités de leur territoire (…) »8.

Le projet de loi organique simplifie la procédure d’entrée des collectivités territoriales dans les expérimentations, en supprimant le régime d’autorisation préalable qui exige que la liste des collectivités expérimentatrices soit arrêtée par décret en Conseil d’État. Il assouplit le régime juridique des actes adoptés par les collectivités territoriales pendant l’expérimentation. Il cherche à renforcer les moyens dont dispose le Parlement pour évaluer les expérimentations. Il prévoit de nouvelles issues possibles au terme des expérimentations. L’expérimentation pourra notamment aboutir au maintien des mesures prises à titre expérimental dans les collectivités territoriales ayant participé à l’expérimentation, ou dans certaines d’entre elles.

C’est d’ailleurs ce qui explique que ce texte ait été présenté comme le premier volet de la mise en œuvre de la différenciation territoriale qui permet d’adapter les compétences des collectivités territoriales aux particularismes locaux. On rappellera que lors de la première conférence nationale des territoires (CNT), le 17 juillet 2017, le président de la République Emmanuel Macron s’est prononcé en faveur de la différenciation territoriale et de la simplification du droit à l’expérimentation. Dans son discours prononcé le 30 novembre 2017 au 100e Congrès des maires de France, il a déclaré qu’il souhaitait « permettre aux collectivités de pérenniser une expérimentation réussie, sans que celle-ci ait vocation à être généralisée au plan national ».

Il s’agira pour nous, dans cette étude, de présenter les différentes dispositions de ce projet de loi organique qui a été adopté en conseil des ministres le 29 juillet 2020, puis voté à une large majorité par le Sénat en première lecture, le 3 novembre 20209.

Après avoir rappelé le fondement constitutionnel des expérimentions locales (I), nous étudierons successivement la simplification de la procédure d’entrée dans l’expérimentation (II), la simplification des conditions d’entrée en vigueur des actes pris par les collectivités territoriales dans le cadre des expérimentations (III), l’allégement du contrôle de légalité des normes expérimentales (IV), le renforcement de l’évaluation des expérimentations locales (V) et enfin la diversification des suites données aux expérimentations qui favorise la différenciation territoriale (VI).

I – Les expérimentations de l’article 72, alinéa 4, de la Constitution

L’expérimentation s’est longtemps heurtée en France à « la conception rousseauiste de la loi, expression de la volonté générale », qui a attribué à la loi un statut prééminent incompatible avec toute idée d’expérimentation10. L’expérimentation législative locale a été introduite dans le texte constitutionnel de 1958 par la loi constitutionnelle du 28 mars 2003. Mais les expérimentations menées par les collectivités territoriales n’ont pas rencontré un grand succès. Le projet de loi organique vient notamment simplifier le dispositif des expérimentations locales de l’article 72, alinéa 4, de la Constitution afin de le rendre attractif. Le recours au législateur organique pour favoriser la différenciation territoriale, c’est-à-dire l’adaptation du droit à la diversité des territoires11, a été contesté par certains parlementaires alors que le gouvernement a soutenu qu’aucune modification de la Constitution n’était nécessaire pour adopter les dispositions qui figurent dans le projet de loi organique.

A – L’inscription dans la Constitution des expérimentations locales

La loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République, qui a modifié en profondeur le titre XII de la Constitution consacré aux collectivités territoriales, a été présentée comme fondatrice de l’« Acte II » de la décentralisation. Les dispositions de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 concernant l’expérimentation normative par les collectivités territoriales font partie des innovations marquantes de ce texte. Elles sont venues consacrer « une nouvelle conception de la réalisation de l’intérêt général »12.

La loi constitutionnelle a été complétée par plusieurs textes législatifs dont la loi organique n° 2003-704 du 1er août 2003 qui a précisé les conditions de mise en œuvre de l’expérimentation normative au niveau local. Les dispositions de cette loi organique ont été jugées conformes à la Constitution13 et ont été codifiées aux articles LO. 1113-1 à LO. 1113-7 du Code général des collectivités territoriales.

Le principe d’expérimentation introduit à l’article 72, alinéa 4, de la Constitution autorise les collectivités territoriales ou leurs groupements à déroger « aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences ». Il convient de souligner qu’il s’agit d’une possibilité, et non d’un droit, permettant à une collectivité territoriale d’être autorisée à déroger localement à des dispositions de portée nationale14. Ce « droit à demander une expérimentation » est strictement encadré par l’article 72, alinéa 4, de la Constitution. En effet, l’expérimentation ne peut porter que sur « un objet et une durée limités ». Elle ne peut s’appliquer lorsque sont en cause « les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti ». Il s’agit notamment de respecter le principe d’unité de la République qui « s’accommoderait mal de si profondes différences selon les territoires dans des domaines fondamentaux »15.

Cela étant précisé, la révision constitutionnelle de 2003 est « de grande importance, car [elle] consiste bien à donner, même si c’est le temps de l’expérimentation – une part du pouvoir législatif ou de pouvoir réglementaire initial, aux collectivités concernées »16. Elle a permis de « faire sauter certains verrous issus de la jurisprudence du Conseil constitutionnel (…) qui risquaient à la longue d’entraver toutes nouvelles avancées en faveur de l’autonomie locale »17. Dans sa célèbre décision du 17 janvier 2002 relative au statut de la Corse, le juge constitutionnel avait considéré qu’une collectivité territoriale ne pouvait être autorisée à adopter des mesures dans le domaine de la loi, même à titre expérimental18.

B – Le faible nombre d’expérimentations locales

Depuis 2003, seules quatre expérimentations ont été menées sur la base de l’article 72 de la Constitution, dont trois ont débouché sur une généralisation. Le revenu de solidarité active (RSA) a été expérimenté entre 2007 et 2008 dans 30 départements volontaires, puis a été généralisé par la loi n° 2008-1249 du 1er décembre 2008. L’accès à l’apprentissage jusqu’à l’âge de 30 ans qui a été expérimenté par 9 régions entre 2017 et 2019, a été généralisé par la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel. La tarification sociale de l’eau qui a été expérimentée par 50 communes et établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) a été généralisée par la loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique.

Il est à noter que les expérimentations concernant le RSA, la tarification sociale de l’eau et l’accès à l’apprentissage jusqu’à l’âge de 30 ans ont été généralisées avant même leur évaluation.

De plus, l’expérimentation concernant les nouvelles modalités de répartition de la taxe d’apprentissage des fonds non affectés par les entreprises a été abandonnée, compte tenu de la réforme de la taxe d’apprentissage opérée par la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018.

Le faible nombre d’expérimentations locales conduites sur le fondement de l’article 72 de la Constitution s’explique par le cadre fixé par la loi organique du 1er août 2003 qui a été qualifié par le Conseil d’État d’« excessivement contraignant »19. Deux difficultés ont notamment été mises en évidence : une procédure trop lourde de nature à dissuader les collectivités territoriales de recourir à l’expérimentation, et une issue binaire de l’expérimentation (généralisation ou abandon du dispositif expérimenté) qui a constitué un « frein psychologique et financier ».

Comme le soulignent les députés Jean-René Cazeneuve et Arnaud Viala, rapporteurs de la mission « flash » sur l’expérimentation et la différenciation territoriale, qui a été créée en 2018 par la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation de l’Assemblée nationale, « cette conception restrictive de l’expérimentation a constitué un frein non seulement psychologique mais aussi financier à l’utilisation de ce nouvel outil. Pourquoi consacrer du temps et des moyens humains et financiers pour concevoir, mettre en œuvre et évaluer une expérimentation qui risque, in fine, d’être abandonnée ? »20.

Par ailleurs, si on peut parler de « demi-échec » à propos des expérimentations menées au titre de l’alinéa 4 de l’article 72 de la Constitution, il en va différemment en ce qui concerne les expérimentations conduites sur la base de l’article 37-1 de la Constitution, lequel dispose depuis la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 que « la loi ou le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental ». Cet article permet des expérimentations législatives ou réglementaires mises en œuvre par l’État. Dans son étude de 2019 sur les expérimentations, réalisée à la demande du Premier ministre, le Conseil d’État a constaté que 269 expérimentations de ce type ont été mises en place depuis 2003. Ce recours accru aux expérimentations de l’article 37-1 de la Constitution peut apparaître comme « un symptôme de la complexité et de la rigidité de notre système normatif »21. Cette disposition qui n’est pas réservée aux collectivités territoriales peut cependant bénéficier à ces dernières. L’État peut effectivement recourir à cet article pour procéder à des expérimentations concernant d’éventuels transferts de compétences aux collectivités locales. Enfin, dans le cadre de la « mission flash » de 2018 sur l’expérimentation et la différenciation territoriale, les députés Jean-René Cazeneuve et Arnaud Viala ont indiqué que 28 expérimentations mises en œuvre sur le fondement de l’article 37-1 de la Constitution ont concerné les collectivités territoriales22.

C – Expérimentation locale et différenciation territoriale

D’après le gouvernement, l’article 6 du projet de loi organique relatif à la simplification des expérimentations locales « consacre le droit à la différenciation en donnant la possibilité aux collectivités territoriales d’appliquer, d’abord dans un cadre expérimental puis, dans certaines conditions, de manière pérenne, des règles relatives à l’exercice de leurs compétences différentes pour tenir compte de leurs spécificités »23.

En revanche, Françoise Gatel (Union centriste) et Mathieu Darnaud (Les Républicains), rapporteurs du projet de loi organique au Sénat, ont soutenu que ce texte ne procède qu’à des ajustements techniques « qui ne sont pas de nature à consacrer un véritable droit à la différenciation »24. Selon eux, « une révision constitutionnelle serait pour ce faire nécessaire, à l’image de celle portée par l’article 3 de la proposition de loi constitutionnelle pour le plein exercice des libertés locales »25.

Cela n’est pas l’avis du gouvernement qui a jugé que la différenciation est possible « à cadre constitutionnel constant » en se fondant sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative au principe d’égalité devant la loi. Le Conseil a admis des dérogations au traitement égal de tous les citoyens et de toutes les situations auxquelles ils se trouvent confrontés26. Il a considéré que le principe d’égalité pouvait prendre en compte la diversité des territoires, et a accepté l’instauration de dispositifs différenciés afin de prendre en compte des différences de situation27.

Par ailleurs, certains parlementaires ont fait valoir que les dispositions de l’article 6 du projet de loi organique sont très proches de celles de l’article 15 du projet de loi constitutionnelle du 9 mai 2018, aujourd’hui abandonné. Ils ont reproché au gouvernement d’emprunter « la voie organique » pour tenter de faire adopter « une disposition cruciale » de ce projet de révision qui introduisait pour les collectivités territoriales une double possibilité de différenciation (différenciation des compétences et différenciation des normes applicables). Pour la sénatrice Éliane Assassi du groupe Communiste, Républicain, Citoyen et Écologiste, les dispositions prévues à l’article 6 du projet de loi organique « auront les mêmes effets, à quelques exceptions près »28.

Enfin, lors des débats au Sénat, des élus ont insisté sur le fait que l’expérimentation se distingue clairement de la différenciation territoriale qui correspond à une différence dans l’attribution de compétences aux collectivités locales de droit commun appartenant à la même catégorie ou dans les règles d’exercices de ces compétences. Le sénateur Éric Kerrouche (Parti socialiste) a souligné que « l’expérimentation permet de vérifier qu’une adaptation n’est pas dangereuse et qu’elle est pertinente »29. « Ainsi, l’idée d’expérimentation renvoie plutôt à une technique d’élaboration des normes fondée sur l’expérience et sur l’évaluation ; elle se distingue donc de la différenciation »30.

Le sénateur Alain Richard (La République en marche) a, quant à lui, rappelé que « le quatrième alinéa de l’article 72 de la Constitution a été conçu pour expérimenter et non pour différencier ; c’est en réalité le support d’une politique d’innovation, d’essai, et les collectivités qui forment le groupe expérimentateur constituent, au fond, un groupe témoin et non un prototype visant à créer des différences sur le territoire »31.

Concept de collectivité territoriale
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II – La simplification de l’accès des collectivités territoriales au processus d’expérimentation

Les articles LO. 1113-1, LO. 1113-2 et LO. 1113-7 du Code général des collectivités territoriales issus de la loi organique n° 2003-704 du 1er août 2003 déterminent actuellement les conditions de mise en œuvre des expérimentations réalisées sur le fondement de l’article 72, alinéa 4, de la Constitution. Ils fixent aussi les conditions de participation des collectivités territoriales à ces expérimentations.

L’article LO. 1113-1 du Code général des collectivités territoriales précise le contenu de la loi qui autorise les collectivités territoriales à déroger, à titre expérimental, aux dispositions législatives qui régissent l’exercice de leurs compétences. Cette loi ordinaire doit définir les caractéristiques essentielles de l’expérimentation : son objet, sa durée ainsi que les dispositions législatives auxquelles il pourra être dérogé. La loi doit également déterminer les conditions de participation des collectivités territoriales à une expérimentation : la nature juridique et les caractéristiques des collectivités territoriales autorisées à participer à l’expérimentation ainsi que, le cas échéant, les cas dans lesquels l’expérimentation peut être entreprise et le délai dans lequel les collectivités territoriales remplissant les conditions sont autorisées à y participer.

L’article LO. 1113-2 du Code général des collectivités territoriales précise les modalités de candidature des collectivités territoriales aux expérimentations prévues par la loi. Une collectivité qui souhaite participer à une expérimentation doit adopter une délibération motivée pour demander à bénéficier de cette expérimentation. Cette demande sera transmise au préfet qui l’étudiera et la transmettra au ministre chargé des Collectivités territoriales avec ses observations. Le gouvernement vérifiera que les conditions légales sont bien respectées et publiera, par décret, la liste des collectivités territoriales habilitées à participer à l’expérimentation.

L’article LO. 1113-7 du Code général des collectivités territoriales rend, quant à lui, les dispositions des articles LO. 1113-1 et LO. 1113-2 de ce même code applicables aux expérimentations dans le domaine réglementaire.

Force est de constater que les dispositions des articles LO. 1113-1 et LO. 1113-2 du Code général des collectivités territoriales instaurent une procédure d’entrée des collectivités territoriales dans les expérimentations qui apparaît longue et complexe. De nombreuses étapes sont prévues par la loi organique n° 2003-704 du 1er août 2003 pour qu’une expérimentation locale soit lancée. « Cette procédure peut avoir pour effet de dissuader les collectivités territoriales de participer aux expérimentations prévues par la loi ou le règlement »32. C’est la raison pour laquelle le projet de loi organique cherche à la simplifier en supprimant le régime d’autorisation préalable qui impose que la liste des collectivités expérimentatrices soit arrêtée par décret en Conseil d’État.

Le Conseil d’État avait d’ailleurs proposé cette mesure dans son étude de 2019 consacrée aux expérimentations. Pour la haute juridiction, « l’approbation par décret de la liste des collectivités territoriales autorisées à participer à l’expérimentation s’est en effet avérée à l’expérience, d’une part, inutile, le respect des conditions posées par la loi ou le décret à la participation à l’expérimentation pouvant être assuré dans le cadre de l’exercice du contrôle de légalité par le représentant de l’État, et, d’autre part, source de lenteur dans la mesure où des mois peuvent séparer la publication de la loi ou du règlement national autorisant une expérimentation de la publication de la liste des collectivités autorisées à participer »33.

Au lieu d’une procédure comportant de nombreuses étapes, toute collectivité territoriale entrant dans le champ d’application de l’expérimentation pourra désormais décider par délibération motivée d’y participer (art. 2). Il appartiendra au préfet de vérifier dans le cadre du contrôle de légalité que la collectivité territoriale remplit les conditions de participation.

Cette procédure simplifiée est cependant assortie d’une formalité nouvelle qui consistera à publier au Journal officiel, uniquement à titre d’information, la délibération motivée de l’assemblée délibérante de la collectivité territoriale par laquelle celle-ci décide de participer à l’expérimentation (art. 2).

Cette nouvelle procédure devrait réduire le délai moyen d’entrée dans l’expérimentation, actuellement de 1 an, à 2 mois34.

Le législateur organique a été amené à modifier le second alinéa de l’article LO. 1113-1 du Code général des collectivités territoriales, qui indique désormais que « la loi fixe le délai dans lequel les collectivités territoriales qui remplissent les conditions fixées prennent leur décision de participer à l’expérimentation » (art. 1). Il a également modifié le deuxième alinéa de l’article LO. 1113-7 du Code général des collectivités territoriales pour préciser que les collectivités locales pourront « décider de participer » à l’expérimentation et non plus « demander à bénéficier » de l’expérimentation (art. 7).

Enfin, le préfet pourra assortir un recours dirigé contre la délibération prise par l’assemblée délibérante de la collectivité territoriale d’une demande de suspension (art. 4). Cette délibération cessera alors de produire ses effets jusqu’à ce que le tribunal administratif ait statué sur cette demande. Si le tribunal administratif n’a pas statué dans un délai de 1 mois suivant sa saisine, la délibération redeviendra exécutoire. En cas de demande de suspension, la délibération ne sera publiée au Journal officiel qu’une fois la décision du tribunal administratif rendue (art. 4).

III – La simplification des conditions d’entrée en vigueur des actes adoptés par les collectivités territoriales dans le cadre des expérimentations

Le projet de loi organique allège les conditions d’entrée en vigueur des actes pris par les collectivités territoriales ou leurs groupements dans le cadre d’une expérimentation. Il supprime le régime juridique actuel qui impose leur publication au Journal officiel pour qu’ils puissent être exécutoires (art. 3). Ces actes seront uniquement soumis aux dispositions de droit commun relatives à l’entrée en vigueur des actes des collectivités territoriales et de leurs groupements, qui prévoient leur transmission au préfet et l’accomplissement de formalités de publicité au niveau local35.

Afin que « les citoyens soient informés qu’un droit différent du droit national s’applique sur le territoire d’une collectivité »36, les actes adoptés par les collectivités territoriales au titre d’une expérimentation seront publiés au Journal officiel. Cette publication n’aura qu’un caractère informatif. Elle sera sans effet sur l’entrée en vigueur et l’opposabilité de ces actes.

IV – L’allégement du contrôle de légalité des normes expérimentales

Aujourd’hui, tous les actes pris dans le cadre des expérimentations sont soumis à un « contrôle de légalité renforcé »37. Le projet de loi organique relatif à la simplification des expérimentations locales vient alléger ce contrôle de légalité. En effet, il a prévu de ne maintenir l’application du régime spécial du contrôle de légalité que pour les délibérations motivées par lesquelles les collectivités territoriales décident de participer aux expérimentations. Les actes pris par les collectivités territoriales au titre d’une expérimentation seront soumis au contrôle de légalité de droit commun. Dans son étude précitée, le Conseil d’État a estimé que le régime spécial du contrôle de légalité n’était pas indispensable dans la mesure où la mise en œuvre des expérimentations est déjà suffisamment encadrée par le législateur organique38. Il a aussi observé que ce régime n’a jamais été mis en œuvre.

V – Le renforcement de l’évaluation des expérimentations locales

L’actuel article LO. 1113-5 du Code général des collectivités territoriales, qui porte sur l’évaluation des expérimentations, prévoit que le Parlement est destinataire de deux types de rapports réalisés par le gouvernement : un rapport d’évaluation à la fin de l’expérimentation pour qu’il puisse décider de l’issue de celle-ci, et un rapport annuel retraçant l’ensemble des demandes d’expérimentation formulées par les collectivités territoriales et exposant les suites qui leur ont été réservées.

Le projet de loi initial du gouvernement venait supprimer ce rapport annuel qui n’a jamais été rendu depuis 2003. Selon l’étude d’impact, cela permettrait « d’alléger les obligations qui incombent au gouvernement [car] il ne sera pas nécessaire de mettre en place un dispositif interministériel visant à recueillir, auprès des départements ministériels concernés, les propositions d’expérimentations formulées par les collectivités territoriales ainsi que les suites qui leur ont été réservées »39.

Le gouvernement a également fait valoir que « ce rapport présente un moindre intérêt, s’agissant des demandes de participation des collectivités territoriales prévues par la loi ou le règlement, dès lors que le (…) projet de loi organique supprime la procédure de candidature des collectivités territoriales »40.

Mais le Sénat n’a pas suivi le gouvernement car le texte qu’il a adopté maintient l’obligation de transmission du gouvernement au Parlement d’un rapport annuel (art. 5). Ce rapport présentera la liste des collectivités territoriales ayant décidé, au cours de l’année écoulée de participer aux expérimentations en cours ainsi que les demandes d’expérimentations formulées par les collectivités locales auprès du gouvernement41.

Par ailleurs, le rapport d’évaluation final de chaque expérimentation, qui est transmis au Parlement, est maintenu. « Il s’agit d’un préalable indispensable aux décisions sur le devenir des mesures prises à titre exceptionnel »42.

De plus, le projet de loi organique adopté par les sénateurs prévoit qu’« à la moitié de la durée fixée pour l’expérimentation », le gouvernement transmettra au Parlement « un rapport assorti, le cas échéant, des observations des collectivités territoriales participant à l’expérimentation » (art. 5). Ce rapport d’évaluation à mi-parcours de chaque expérimentation, qui a été introduit par la commission des lois du Sénat, sera « un document fort utile pour les collectivités participantes et pour celles qui hésiteraient à rejoindre l’expérimentation »43. Il présentera une évaluation intermédiaire afin d’adapter éventuellement la mise en œuvre de l’expérimentation 44.

Enfin, il est à noter que les dispositions du projet de loi organique concernant l’évaluation s’inscrivent dans le droit fil des recommandations du Conseil d’État. Ce dernier a préconisé de renforcer l’évaluation qui est selon lui « consubstantielle à l’expérimentation » et a indiqué que l’évaluation pouvait intervenir à trois moments de l’expérimentation : durant le déroulement de l’expérience, à mi-parcours, et à l’achèvement de l’expérimentation45. « Alors que le gouvernement souhaitait se concentrer sur l’évaluation finale, ce sont ces trois moments de l’évaluation que la commission des lois [du Sénat] a souhaité consacrer »46.

VI – L’élargissement des suites données aux expérimentations locales et la différenciation territoriale

Conformément aux dispositions de l’article LO. 1113-6 du Code général des collectivités territoriales, à l’expiration de la durée prévue pour l’expérimentation, plusieurs possibilités sont aujourd’hui offertes au législateur ou au pouvoir réglementaire.

Ce dernier peut prolonger l’expérimentation ou en modifier les contours, pour une durée qui ne pourra excéder 3 ans. Il peut décider de maintenir et généraliser les mesures prises à titre expérimental. Il a également la possibilité d’opter pour l’abandon de l’expérimentation.

Dans son étude publiée le 3 octobre 2019, le juge administratif a reconnu que les options pouvant être envisagées à l’issue d’une expérimentation sont actuellement limitées. Elles se résument à l’alternative entre la généralisation des mesures prises à titre expérimental à l’ensemble des collectivités territoriales et l’abandon de l’expérimentation.

Cela étant admis, il est possible d’échapper à cette alternative qui a été critiquée47 car d’autres options sont envisageables dans le cadre juridique actuel. En effet, comme l’a souligné le Conseil d’État dans son avis du 7 décembre 2017 sur la différenciation territoriale des normes, si « les règles d’attribution des compétences et les règles d’exercice des compétences sont, en principe, les mêmes au sein de chaque catégorie de collectivités territoriales de droit commun, communes, départements, régions », « il n’en résulte pas pour autant que les règles applicables aux compétences des collectivités territoriales doivent être identiques pour toutes les collectivités relevant de la même catégorie »48. Dans sa décision n° 91-291 DC du 6 mai 1991, Fonds de solidarité des communes, le Conseil constitutionnel a considéré que le principe constitutionnel d’égalité qui s’applique aux collectivités territoriales « ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l’objet de la loi qui l’établit (…) »49.

La loi peut, à droit constitutionnel constant, « différencier les modalités d’exercice des compétences en fonction des différences de situation objectives entre les collectivités territoriales », même si ces dernières relèvent de la même catégorie50. Ainsi, par exemple, l’article 55 de la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains (loi SRU) a dispensé les communes non urbanisées, les communes isolées et les petites communes de l’obligation de disposer d’au moins 20 % de logement sociaux, compte tenu de leur différence de situation face à l’obligation instituée51.

La loi peut aussi renvoyer au pouvoir réglementaire local52 pour la définition de ses modalités d’application. « Les collectivités territoriales sont alors amenées à définir elles-mêmes les conditions d’exercice de leurs compétences »53.

Force est de constater que le projet de loi organique adopté par le Sénat permet de sortir de l’alternative binaire conduisant à la généralisation de l’expérimentation ou à son abandon. Désormais, de nouvelles options seront possibles à l’issue de la période d’expérimentation. En effet, l’article 6 du projet de loi organique complète l’article LO. 1113-6 du Code général des collectivités territoriales en indiquant que l’expérimentation peut également aboutir au « maintien des mesures prises à titre expérimental dans les collectivités territoriales ayant participé à l’expérimentation, ou dans certaines d’entre elles, et leur extension à d’autres collectivités territoriales dans le respect du principe d’égalité ». Le compte-rendu du conseil des ministres du 29 juillet 2020 précise que « cette possibilité sera ouverte aux collectivités territoriales justifiant d’une différence de situation qui autoriserait qu’il soit ainsi dérogé au principe d’égalité » ; un principe garanti par la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789.

Il est à noter que c’est la commission des lois du Sénat qui a souhaité indiquer dans la loi organique que la pérennisation de l’expérimentation sur une partie seulement du territoire ne pourra se faire que dans le respect du principe constitutionnel d’égalité. Elle a aussi voulu maintenir l’abandon de l’expérimentation parmi les issues possibles de l’expérimentation mentionnées à l’article LO. 1113-6 du Code général des collectivités territoriales54.

De plus, l’article 6 du projet de loi organique vient préciser que « la loi peut également modifier les dispositions régissant l’exercice de la compétence ayant fait l’objet de l’expérimentation ». « Il s’agit de laisser au législateur une marge d’adaptation pour effectuer les ajustements nécessaires »55.

Les dispositions de l’article 6 du projet de loi organique viennent marquer une nouvelle rupture dans l’application du principe d’uniformité qui a longtemps caractérisé l’organisation territoriale de la France. Elles s’inscrivent clairement dans une logique de différenciation territoriale, et vont dans le sens d’un renforcement de l’autonomie des collectivités locales. Elles ont été comparées à celles de l’article 10 du projet de loi constitutionnelle « pour un renouveau de la vie démocratique » adopté par le conseil des ministres du 28 août 201956. Ce projet de révision, qui n’a pas abouti, venait modifier l’article 72 de la Constitution pour introduire un droit à la différenciation entre collectivités territoriales. Il cherchait à répondre aux critiques récurrentes dont a fait l’objet l’expérimentation territoriale en permettant aux collectivités territoriales de « déroger, pour un objet limité, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences, éventuellement après une expérimentation autorisée dans les mêmes conditions ». Il permettait également à certaines collectivités territoriales d’exercer « des compétences, en nombre limité, dont ne disposent pas l’ensemble des collectivités de la même catégorie ». Ce faisant, il reprenait les dispositions de l’article 15 du projet de loi constitutionnelle « pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace »57 adopté par le conseil des ministres du 9 mai 2018, qui n’a, lui non plus, pas abouti58.

Pour ses partisans, la reconnaissance du droit à la différenciation entre collectivités territoriales est de nature à fonder une nouvelle politique à destination des collectivités locales59. « À l’instar de ce qu’ont permis les transferts de compétences des années 1980 et 2000 », la différenciation pourrait être « l’outil qui permettra un nouvel approfondissement de la décentralisation (…) en donnant aux collectivités davantage de marge de manœuvre pour agir plus efficacement au plus près des besoins et des attentes de leurs populations et de leur territoire »60.

On observera que la différenciation territoriale n’est pas en réalité « une nouveauté »61 car elle concerne déjà un grand nombre de collectivités territoriales. C’est le cas de l’ensemble des collectivités ultramarines, des collectivités à statut particulier ou encore des établissements publics de coopération intercommunale.

Mais certains, comme l’ancien membre du Conseil constitutionnel Pierre Steinmetz, soutiennent que le projet de loi organique pourrait « ouvrir la boîte de Pandore en matière d’autonomie des collectivités territoriales » en permettant, à l’initiative des collectivités territoriales, « de substituer une différenciation pérenne à une expérimentation provisoire »62.

Selon Pierre Steinmetz, « si la procédure parlementaire allait à son terme et si la loi organique n’était pas annulée par le Conseil constitutionnel, elle permettrait une différenciation statutaire au libre choix des collectivités locales. Cette évolution, indolore à son début, mettrait en cause, à terme, l’esprit de nos institutions »63.

Par ailleurs, la différenciation territoriale peut être un facteur supplémentaire de complexité pour les citoyens64. Le Conseil d’État a d’ailleurs relevé « qu’à la complexité de la répartition des compétences entre catégories de collectivités territoriales s’ajouterait celle tenant à l’existence de compétences différenciées entre collectivités relevant d’une même catégorie »65.

Lors de l’examen du texte au Sénat, des élus ont réclamé la suppression de l’article 6 du projet de loi organique. Ils se sont opposés « à la modification des issues de l’expérimentation et principalement à l’introduction de la différenciation territoriale par une nouvelle issue qui permettrait de généraliser une expérimentation seulement sur une seule partie du territoire de la République »66. La principale critique a porté sur le fait que ce nouveau dispositif viendrait remettre en cause l’égalité entre les territoires et l’unicité de la République 67. Selon ces parlementaires, « ce droit à la différenciation fragilise des principes constitutionnels comme l’égalité des citoyens devant la loi, l’égalité entre les collectivités locales, l’unité et l’indivisibilité de la République »68. Pour la sénatrice Éliane Assassi, qui a déposé avec le groupe communiste républicain citoyen et écologiste (CRCE) une motion tendant à opposer la question préalable, « la différenciation signe l’échec de l’ambition d’égalité et menace la République dont elle modifie la nature même. Le droit à la différenciation n’a rien de républicain, c’est même un retour à l’Ancien Régime, avec sa multiplicité de statuts, avec des lois à géométrie variable selon les revendications locales »69.

Les élus du groupe CRCE ont également estimé que la jurisprudence du Conseil constitutionnel invoquée par le gouvernement « pour parer au principe d’égalité ne correspond pas aux situations que permettrait le présent projet de loi organique »70.

En conclusion, le projet de loi organique relatif à la simplification des expérimentations mises en œuvre sur le fondement de l’article 72, alinéa 4, de la Constitution apparaît comme une nouvelle étape après la loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique qui a cherché à mieux adapter certaines règles aux réalités territoriales71. Il a aussi été présenté comme « une première étape » avant le projet de loi ordinaire dit « 4D » (décentralisation, différenciation, déconcentration, décomplexification)72 qui selon le Premier ministre Jean Castex, « vise (…) à rendre le service public plus efficient et plus adaptable en fonction des collectivités territoriales »73.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Les expérimentations : comment innover dans la conduite des politiques publiques ?, 2019, La documentation française, Les études du Conseil d’État, p. 13.
  • 2.
    Les expérimentations : comment innover dans la conduite des politiques publiques ?, 2019, La documentation française, Les études du Conseil d’État, p. 92.
  • 3.
    Par sa lettre du 28 janvier 2019, le Premier ministre a demandé au Conseil d’État de conduire une étude afin d’éclairer le gouvernement sur la pratique des expérimentations en matière de politiques publiques.
  • 4.
    CE, communiqué de presse, 4 oct. 2019.
  • 5.
    J. Gourault, séance publique, 3 nov. 2020, Sénat.
  • 6.
    J. Gourault, séance publique, 3 nov. 2020, Sénat.
  • 7.
    Le Conseil national d’évaluation des normes a rendu un avis favorable sur ce projet de loi organique (Délibération n° 20-07-09-02276, 9 juill. 2020).
  • 8.
    CE, avis, 16 juill. 2020, n° 400490.
  • 9.
    https://www.senat.fr/leg/tas20-014.html.
  • 10.
    F. Crouzatier-Durand, « Réflexions sur le concept d’expérimentation législative (à propos de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République) ». RFD const. 2003-4, n° 56. p. 675.
  • 11.
    V. R. Allemand et N. Dantonel-Cor (dir.), La différenciation territoriale. L’adaptation du droit à la diversité des territoires : réalités et perspectives, 2020, L’Harmattan.
  • 12.
    L. Baghestani-Perrey, « Le pouvoir d’expérimentation normative locale, une nouvelle conception partagée de la réalisation de l’intérêt général », LPA 17 mars 2004, p. 6.
  • 13.
    Cons. const., 30 juill. 2003, n° 2003-478 DC.
  • 14.
    V. rapp. Sénat n° 264, 11 mars 2009, p. 46.
  • 15.
    F. Luchaire, G. Conac et X. Prétot, La Constitution de la République française. Analyses et commentaires, 3e éd., 2009, Economica, p. 1712.
  • 16.
    J.-B. Auby, « La loi constitutionnelle relative à la décentralisation », Dr. adm. 2003, p. 8.
  • 17.
    J.-F. Brisson, « Les nouvelles clefs constitutionnelles de répartition matérielle des compétences entre l’État et les collectivités locales », AJDA 2003, p. 530.
  • 18.
    Cons. const., 17 janv. 2002, n° 2001-454 DC, cons. 21.
  • 19.
    Les expérimentations : comment innover dans la conduite des politiques publiques ?, 2019, La documentation française, Les études du Conseil d’État, p. 41.
  • 20.
    V. rapp. AN n° 912, mai 2018, p. 20.
  • 21.
    Les expérimentations : comment innover dans la conduite des politiques publiques ?, 2019, La documentation française, Les études du Conseil d’État, p. 34.
  • 22.
    V. rapp. AN n° 912, mai 2018, p. 10.
  • 23.
    Compte rendu du Conseil des ministres, 29 juill. 2020.
  • 24.
    V. rapp. Sénat n° 82, 28 oct. 2020, p. 5.
  • 25.
    L’article 3 de cette proposition de loi constitutionnelle, qui a été adoptée par le Sénat le 20 octobre 2020, vise « à instituer un droit à la différenciation pour les collectivités territoriales, en renforçant leur pouvoir réglementaire, en autorisant les collectivités territoriales à déroger plus facilement aux lois et règlements, et en confortant la possibilité, pour le législateur, de confier des compétences distinctes à des collectivités territoriales appartenant à une même catégorie » (V. rapp. Sénat n° 48, 14 oct. 2020, p. 22).
  • 26.
    Cons. const., 7 janv. 1988, n° 87-232 DC, cons. 10 ; Cons. const., 6 mai 1991, n° 91-291 DC, cons. 23.
  • 27.
    Cons. const., 25 janv. 1995, n° 94-358 DC.
  • 28.
    É. Assassi, séance publique, 3 nov. 2020, Sénat.
  • 29.
    É. Kerrouche, séance publique, 3 nov. 2020, Sénat.
  • 30.
    É. Kerrouche, séance publique, 3 nov. 2020, Sénat.
  • 31.
    A. Richard, séance publique, 3 nov. 2020, Sénat.
  • 32.
    V. Étude d’impact du projet de loi organique, 2020, p. 10.
  • 33.
    CE, avis, 16 juill. 2020, n° 400490.
  • 34.
    J. Gourault, séance publique, 3 nov. 2020, Sénat.
  • 35.
    V. Exposé des motifs du projet de loi organique.
  • 36.
    V. Étude d’impact du projet de loi organique, 2020, p. 15.
  • 37.
    J.-M. Pontier, « La loi organique relative à l’expérimentation par les collectivités territoriales », AJDA 2003, p. 1716.
  • 38.
    V. Les expérimentations : comment innover dans la conduite des politiques publiques ?, 2019, La documentation française, Les études du Conseil d’État, p. 74.
  • 39.
    V. Étude d’impact du projet de loi organique, 2020, p. 23.
  • 40.
    V. Étude d’impact du projet de loi organique, 2020, p. 22.
  • 41.
    V. Amendement n° COM-6, 26 oct. 2020, sur le projet de loi organique, M. Darnaud et F. Gatel, disponible à l’adresse suivante : https://lext.so/vQ580P.
  • 42.
    J. Gourault, séance publique, 3 nov. 2020, Sénat.
  • 43.
    J. Gourault, séance publique, 3 nov. 2020, Sénat.
  • 44.
    V. Amendement n° COM-6, 26 oct. 2020, sur le projet de loi organique, M. Darnaud et F. Gatel, disponible à l’adresse suivante : https://lext.so/vQ580P.
  • 45.
    V. Les expérimentations : comment innover dans la conduite des politiques publiques ?, 2019, La documentation française, Les études du Conseil d’État, p. 64.
  • 46.
    V. rapp. Sénat n° 82, 28 oct. 2020, p. 18.
  • 47.
    Ainsi, Guy Carcassonne a jugé regrettable que « l’expérience doive déboucher sur l’uniformité (…), soit pour imposer à tout le monde le retour au statu quo ante, soit pour imposer à tout le monde l’expérience jugée réussie » (G. Carcassonne, « Le principe d’unité n’implique plus l’uniformité », 5 oct. 2002, Le Monde).
  • 48.
    CE, avis, 7 déc. 2017, n° 393651, sur la différenciation des compétences des collectivités territoriales relevant d’une même catégorie et des règles relatives à l’exercice de ces compétences, p. 4.
  • 49.
    Cons. const., 6 mai 1991, n° 91-291 DC, cons. 23.
  • 50.
    V. rapp. Sénat n° 82, 28 oct. 2020, p. 14.
  • 51.
    Cons. const., 7 déc. 2000, n° 2000-439 DC, cons. 41.
  • 52.
    L’article 72, alinéa 3, de la Constitution issu de la révision constitutionnelle de 2003 a reconnu expressément l’existence d’un pouvoir réglementaire local. Ce dernier va « s’exercer dans les bornes d’une compétence définie par la loi et doit avoir un fondement législatif » (CE, avis, 15 nov. 2012, n° 387095).
  • 53.
    V. rapp. Sénat n° 82, 28 oct. 2020, p. 14.
  • 54.
    V. Amendement n° COM-7, 26 oct. 2020, sur le projet de loi organique, M. Darnaud et F. Gatel, disponible à l’adresse suivante : https://lext.so/OzBtGX.
  • 55.
    J. Gourault, séance publique, 3 nov. 2020, Sénat.
  • 56.
    Proj. L. n° 2203 de loi constitutionnelle pour un renouveau de la vie démocratique, 29 août 2019, AN.
  • 57.
    Proj. L. n° 911, de loi constitutionnelle pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace, 9 mai 2018, AN.
  • 58.
    Ce projet de révision a été retiré par le gouvernement le 28 août 2019, date du dépôt du projet de loi constitutionnelle « pour un renouveau de la vie démocratique ».
  • 59.
    V. rapp. AN n° 1687, 14 févr. 2019, p. 5.
  • 60.
    V. rapp. AN n° 1687, 14 févr. 2019, p. 6.
  • 61.
    V. de Briant, « Le droit à la différenciation territoriale : entre totems et tabous », AJCT 2018, p. 233.
  • 62.
    P. Steinmetz, « Des collectivités à la carte, est-ce désirable ? », 8 févr. 2021, Le Figaro.
  • 63.
    P. Steinmetz, « Des collectivités à la carte, est-ce désirable ? », 8 févr. 2021, Le Figaro.
  • 64.
    V. rapp. AN n° 912, mai 2018, p. 25.
  • 65.
    CE, avis, 7 déc. 2017, n° 393651, sur la différenciation des compétences des collectivités territoriales relevant d’une même catégorie et des règles relatives à l’exercice de ces compétences, p. 8.
  • 66.
    V. Amendement n° 4, 30 oct. 2020, sur le projet de loi organique, par les sénateurs du groupe communiste républicain citoyen et écologiste, disponible à l’adresse suivante : https://lext.so/adx8Hh.
  • 67.
    La même critique avait été formulée contre le mécanisme de l’expérimentation lors de la discussion parlementaire du projet de loi constitutionnelle relatif à l’organisation décentralisée de la République qui a consacré ce dispositif. La députée Ségolène Royale avait évoqué « une logique d’éclatement de la République » (JO 2002, p. 5515).
  • 68.
    V. Amendement n° 4, 30 oct. 2020, sur le projet de loi organique, par les sénateurs du groupe communiste républicain citoyen et écologiste, disponible à l’adresse suivante : https://lext.so/adx8Hh.
  • 69.
    É. Assassi, séance publique, 3 nov. 2020, Sénat.
  • 70.
    Ils ont soutenu que la décision n° 91-291 DC du 6 mai 1991 du Conseil constitutionnel ne suffit pas à justifier la constitutionnalité de l’article 6 de la loi organique car « elle n’en couvre pas les enjeux ». Ils ont fait valoir qu’il s’agit d’une décision qui date de 1991,« époque à laquelle les expérimentations n’étaient pas encore dans la loi (organique ou constitutionnelle) » et qui concerne « la création d’un fonds de solidarité pour les communes d’Île-de-France, dont des aspects financiers de péréquation intercommunale et non des questions de compétences ou de dérogation à la loi » (V. le texte de la motion tendant à opposer la question préalable qui a été présenté le 3 novembre 2020 par les sénateurs du groupe CRCE, disponible à l’adresse suivante : https://lext.so/NYkVrX).
  • 71.
    V. J.-C. Zarka, « Les principales dispositions de la loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique », LPA 5 mars 2020, n° 150z8, p. 11.
  • 72.
    Le compte rendu du Conseil des ministres du 29 juillet 2020 affirme que le droit à la différenciation auquel le projet de loi organique donne corps se traduira par des propositions concrètes qui seront présentées par le gouvernement à l’occasion de ce projet de loi « 4D ».
  • 73.
    Entretien accordé au journal Le Monde, 10 janv. 2021.
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