A – Les possibilités d’adaptations législatives renforcées par les révisions constitutionnelles de 2003 et 2008

Quand on présente la différence entre les collectivités de l’article 73 et 74 de la constitution, est très souvent mise en exergue l’opposition entre identité législative et spécialité législative, soit l’application automatique du droit national dans le premier cas, ou son application sous réserve d’une mesure expresse d’extension dans l’autre. La réalité est logiquement plus complexe10 et il convient de tempérer ce postulat de départ, notamment pour les DROM et collectivités uniques.

L’article 73 initial de la constitution de la Ve République de 1958 disposait que : « Le régime législatif et l’organisation administrative des départements d’Outre-mer peuvent faire l’objet de mesures d’adaptation nécessitées par leur situation particulière ». Si les départements d’Outre-mer restent donc des départements à part entière avec une application directe du droit national, une possibilité d’adaptation leur est ouverte11. Cette ouverture à la différenciation est toutefois très limitée. En effet, dans sa décision n° 82-147 DC du 2 décembre 1982, le Conseil constitutionnel a bien précisé que le régime des DOM était identique à celui des départements hexagonaux, ce qu’il confirmera dans la décision n° 2000-435 DC du 7 décembre 2000 qui dispose que : « le statut des départements d’outre-mer doit être le même que celui des départements métropolitains sous la seule réserve des mesures d’adaptation nécessitées par leur situation particulière ; que ces adaptations ne sauraient avoir pour effet de doter les départements d’outre-mer d’une “organisation particulière” au sens de l’article 74 de la constitution, réservée aux seuls territoires d’outre-mer » (cons. 9). L’identité législative restait donc le principe et l’adaptation une exception se limitant à des modifications de portée limitée car devant être nécessaires.

Ce postulat va évoluer avec la révision constitutionnelle du 28 mars 200312. L’article 73 est ainsi transformé de façon importante. Il passe d’un à sept alinéas et bien que le principe d’identité législative soit expressément transcrit13, les possibilités d’adaptations sont étendues. Ainsi, le deuxième alinéa de l’article 73 ouvre la possibilité à ces collectivités de prévoir elles-mêmes les adaptations par rapport au droit commun dans les matières où s’exercent leurs compétences14. L’alinéa suivant permet aux DROM et CU de fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire, dans un nombre limité de matières étatiques législatives ou réglementaires, et à l’exception de : « la nationalité, les droits civiques, les garanties des libertés publiques, l’état et la capacité des personnes, l’organisation de la justice, le droit pénal, la procédure pénale, la politique étrangère, la défense, la sécurité et l’ordre publics, la monnaie, le crédit et les changes, ainsi que le droit électoral » (al. 4). Les deux possibilités évoquées ne peuvent être mises en place que sous réserve d’une habilitation législative.

Ces procédures d’adaptation ou de détermination de normes législatives ou réglementaires ont été précisées par la loi n° 2007-224 du 21 février 2007 portant dispositions institutionnelles et statutaires relatives à l’outre-mer. La demande d’habilitation législative doit être formulée par l’assemblée locale concernée avant d’être entérinée par le Parlement. Il faut noter que cette habilitation parlementaire ne peut être réalisée par le biais d’une ordonnance. En effet, dans sa décision 2007-547 du 15 février 2007, le Conseil constitutionnel précise que dans la mesure où l’article 73 dispose que l’habilitation est législative, elle ne peut l’être par une ordonnance prise sur le fondement de l’article 38. À la suite de cette habilitation, l’assemblée locale concernée peut ainsi mettre en œuvre l’habilitation par le biais d’une délibération.

Cette procédure complexe a été simplifiée par la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République, précisée par la loi organique n° 2011-883 du 27 juillet 2011 relative aux collectivités régies par l’article 73 de la constitution. Le nouvel alinéa 2 de l’article 73 dispose ainsi que : « Ces adaptations peuvent être décidées par ces collectivités dans les matières où s’exercent leurs compétences et si elles y ont été habilitées selon le cas, par la loi ou par le règlement ». L’habilitation n’est ainsi plus uniquement législative mais varie en fonction de la norme à adapter. Il en est de même à l’alinéa suivant pour les habilitations relatives à la fixation de règles normatives propres aux DROM. Malgré cette simplification, la mise en œuvre des nouvelles dispositions constitutionnelles relatives aux collectivités territoriales régies par l’article 73 est restée particulièrement faible.

Cette impression d’uniformité ne doit pas occulter le fait que cette catégorie de collectivités territoriales n’est pas homogène. Le cinquième alinéa de l’article 73 dispose ainsi – à propos des procédures d’habilitations législatives – que : « La disposition prévue aux deux précédents alinéas n’est pas applicable au département et à la région de La Réunion ». Cette distinction issue de l’amendement du sénateur Jean-Paul Virapoullé adopté lors de l’examen de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 avait pour objectif : « d’exclure les risques d’aventures statutaires, de tuer dans l’œuf toute menace d’autonomie législative considérée comme l’antichambre de l’indépendance et susceptible de déstabiliser l’île, voire de rompre l’égalité sociale »15. La collectivité de La Réunion est restée ainsi proche de la définition des DOM telle qu’instituée par l’article 73 initial de la constitution. La situation particulière de Mayotte – ancienne COM – doit aussi être évoquée. Départementalisée par la loi organique n° 2009-969 du 3 août 2009 relative à l’évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie et à la départementalisation de Mayotte, la loi organique n° 2010-1486 du 7 décembre 2010 relative au département de Mayotte et la loi n° 2010-1487 du 7 décembre 2010 relative au département de Mayotte16, l’identité législative n’est pas encore pleinement réalisée dans cette collectivité et est progressive et adaptée17. Par ailleurs, bien que relevant de l’article 73 de la constitution, Mayotte n’est stricto sensu ni un DROM (car aucune région d’Outre-mer n’a été créée), ni une collectivité unique issue d’une fusion entre département et région, sur le fondement du dernier alinéa de l’article précité18. Indépendamment de Mayotte, subsiste aussi le cas de la Guyane et de la Martinique, devenues collectivités uniques par la loi organique n° 2011-883 du 27 juillet 2011 et la loi n° 2011-884 du 27 juillet 2011. Ces deux collectivités exercent à présent les compétences attribuées à un département d’outre-mer et à une région d’outre-mer et toutes les compétences qui leur sont dévolues par la loi pour tenir compte de leurs caractéristiques et contraintes particulières (CGCT, art. L. 7111-1 et CGCT, art. L. 7211-1). Indépendamment des différences institutionnelles, le régime global reste toutefois celui de l’identité législative19.

Héritée de l’ancienne dichotomie « DOM-TOM », la notion de « DROM-COM » est loin de pouvoir parfaitement définir les différences entre les articles 73 et 74 de la constitution. La déclaration du 11 mars 2000 de Jacques Chirac, président de la République, à Madiana énonçant que : « les statuts uniformes ont vécu et chaque collectivité d’outre-mer doit désormais, si elle le souhaite, évoluer vers un statut différent, en quelque sorte un statut sur-mesure »20, est devenue réalité. La tendance inaugurée par la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 et le développement de plus en plus poussé de la décentralisation française ne sera manifestement pas stoppée par l’arrivée au pouvoir d’Emmanuel Macron. Ce dernier, qui avait lancé l’idée d’un droit à la différenciation pour les collectivités lors de la conférence nationale des territoires du 17 juillet 201721, confirme cette évolution avec le projet de révision constitutionnelle de 2018.

B – Un droit à la différenciation posé par le projet de révision constitutionnelle

Les dispositions de l’article 73 sont modifiées par l’article 17 du projet pour développer le régime de différenciation des normes dans les DROM et collectivités uniques. Alors qu’actuellement, les normes d’origine locale de ces territoires doivent être habilitées par la loi ou le règlement, la nouvelle rédaction permet une habilitation globale par décret en conseil des ministres, pris avec avis du Conseil d’État, ce qui devrait considérablement assouplir la procédure en ce qui concerne le domaine de la loi22. Par ailleurs, le champ d’intervention de ces règles locales sera fixé par une loi organique et subsistera l’obligation de ne pas empiéter sur le noyau dur régalien des compétences de l’État – garantissant l’indivisibilité et l’unité de la République23 – à l’instar notamment de la nationalité, des garanties des libertés publiques24, ou de l’état et la capacité des personnes. Dans tous les cas, le Parlement national conserve un droit de regard déterminant sur les normes matériellement législatives, ainsi fixées par ces collectivités. Ainsi, au cours de chaque session ordinaire, le gouvernement central devra déposer un projet de loi de ratification des actes pris par les collectivités dans le domaine de la loi. Ce projet de loi devra impérativement être ratifié dans les 24 mois suivant l’habilitation, faute de quoi les actes en question seront frappés de caducité. Il restera à déterminer dans la pratique si cette dernière étape de ratification ne conduira pas à maintenir l’actuelle situation de complexité procédurale pour la mise en œuvre de cette différenciation des Outre-mer. L’avis du Conseil d’État du 3 mai 201825 ne peut nous éclairer en la matière tant il est laconique sur la modification de l’article 73, se contentant de rappeler que cette modification constitutionnelle est de nature à faciliter la mise en œuvre de la faculté des DROM à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire.

Si les habilitations propres aux normes locales s’assouplissent, il est aussi possible de noter la disparition du deuxième alinéa de l’article 73 relatif aux adaptations par les collectivités des normes nationales dans les matières où s’exercent leurs compétences sur habilitation législative ou réglementaire. Cela ne conduit logiquement pas à la disparition de ce mécanisme d’adaptation étant entendu qu’il est toujours bien présent dans le premier alinéa de l’article susmentionné26, mais implique que ces adaptations pourraient être réalisées sans procédure d’habilitation préalable, ce qui augmenterait considérablement les possibilités offertes à ces territoires. L’évolution de cette nouvelle forme d’adaptation des normes nationales devra toutefois être précisée par une modification des articles L. O. 3445-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales (CGCT).

La Réunion progresse aussi dans la voie de l’autonomie administrative mais continue toutefois à connaître un régime spécifique, dans la continuation de l’amendement Virapoullé inséré dans la loi constitutionnelle du 28 mars 200327. Ainsi, les habilitations prévues ne pourront porter, pour ce qui concerne ce DROM, que sur les matières qui relèvent des compétences départementales et régionales, telles que décrites dans le CGCT. L’adoption de ces règles locales devra être habilitée puis ratifiée par le Parlement national dans les mêmes conditions que pour les collectivités relevant du régime de droit commun de l’article 73 de la constitution.

Ces évolutions respectent la volonté globale de permettre à l’ensemble des collectivités territoriales – même hexagonales – de pouvoir exercer des compétences, en nombre limité, dont ne disposent pas l’ensemble des collectivités de la même catégorie. L’article 15 de l’avant-projet de loi constitutionnelle pose les conditions de ce principe de différenciation. Cette possibilité sera ouverte par la loi, sans que les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti puissent être mises en cause. De la sorte, une commune, un département ou une région (de l’Hexagone ou des Outre-mer) pourra intervenir dans un domaine dont les autres communes, départements ou régions ne pourront pas connaître pour tenir compte des spécificités de cette collectivité territoriale. Parallèlement, sera également ouverte la possibilité pour les collectivités territoriales et leurs groupements de déroger, lorsque la loi ou le règlement l’ont prévu, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent leurs compétences. Cette dérogation pourra intervenir, le cas échéant, après l’expérimentation déjà prévue aujourd’hui à l’article 72, mais elle n’aura plus comme conclusion une généralisation à tous les territoires ou un abandon. Elle pourra conduire à une différenciation pérenne. Sur le fondement de l’article 16 du projet, qui procède à la création d’un article 72-5 dans la constitution, la Corse bénéficiera de dispositions spécifiques de différenciations qui semblent toutefois bien éloignées des propositions doctrinales d’évolution de cette collectivité vers plus d’autonomie28.

Est donc confirmée l’organisation décentralisée de l’État français telle que définie à l’article 1er de la constitution. Même si elles ne sont pas toutes visées par le projet, l’ensemble des collectivités territoriales – hexagonales ou des Outre-mer – semblent se diriger vers une forme d’autonomie accrue. Bien que l’on soit plus en présence d’une évolution, plutôt qu’une révolution, le principe de l’identité législative dans les Outre-mer continue toutefois son lent affaiblissement, au profit de plus grandes possibilités d’adaptations locales, mais surtout de la mise en place d’un pouvoir normatif local facilité. Une identité législative affaiblie certes, mais toujours bien présente. En effet, le pouvoir normatif local des DROM et des collectivités uniques sera toujours loin de celui attribué aux collectivités régies par les articles 74 et suivants de la constitution. La nécessité de ratification par le Parlement constitue toujours une preuve forte de la distinction existante entre les collectivités territoriales des Outre-mer dotées de l’autonomie, de celles qui ne le sont pas29.

Le projet de révision de la constitution de 2018 poursuit le travail opéré par la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 et la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République. Les collectivités territoriales des Outre-mer se fondant sur l’article 73 de la constitution glissent ainsi, calmement mais sûrement, vers une autonomisation renforcée. Il est à présent nécessaire de se demander si l’articulation de ces collectivités au sein de l’État français ne devrait pas être globalement repensée, tant il semble de plus en plus complexe de comprendre le droit des Outre-mer30, du néophyte à l’expert.

A – Les hypothèses de refonte des titres XII et XIII de la constitution, en réponse à la complexité du droit des Outre-mer

La place des CTOM est la source de très nombreux fantasmes sur la forme de l’État français et de son évolution. Doit-on considérer – notamment en prenant en compte les statuts de la Nouvelle-Calédonie31 et de la Polynésie française – que la République française demeure un État unitaire, ou présente désormais certaines caractéristiques d’un d’État fédéral ?32, voire d’un État autonomique ou régional ? Il semble assez peu utile de devoir répondre à ces interrogations. Cette révision constitutionnelle permet toujours de constater que l’uniformité de l’État s’efface certes, mais au profit du maintien de son caractère unitaire33. Il n’existe toujours qu’une seule République dont fait partie un ensemble de collectivités34. Pour les collectivités territoriales des Outre-mer, l’absence d’uniformité commence toutefois à être plutôt ressentie comme une forme de difformité. En excluant les TAAF et Clipperton, il existe ainsi onze territoires des Outre-mer, subdivisés en de multiples sous-catégories, soit : trois départements (Guadeloupe, Mayotte, La Réunion), deux régions (Guadeloupe et La Réunion), deux collectivités uniques résultant d’une fusion des départements et régions (Guyane et Martinique), deux collectivités d’outre-mer (Saint-Pierre et Miquelon ainsi que Wallis-et-Futuna), trois collectivités d’outre-mer dotées de l’autonomie (Saint-Barthélemy, Saint-Martin et la Polynésie française), ainsi que la collectivité sui generis de la Nouvelle-Calédonie.

Cette catégorisation pléthorique des différentes CTOM contribue à la marginalisation de ces territoires, mais surtout à une forme de confusion. N’en déplaise au fait qu’une constitution devrait être courte et obscure selon Napoléon Bonaparte35, la réforme contemporaine du processus normatif plaide pour la clarté, l’accessibilité et l’intelligibilité des règles et plus particulièrement de la loi. Ce qui s’impose à la loi, doit pouvoir aussi logiquement s’imposer à la constitution. Eu égard à l’évolution convergente vers plus de décentralisation des CTOM depuis 1958, plusieurs pistes d’amélioration constitutionnelle peuvent être envisagées.

Le 9 mai 2018, lors d’un débat à l’Assemblée nationale, la députée Manuéla Kéclard-Mondésir a promu la refonte des dispositions constitutionnelle relatives aux Outre-mer en énonçant que : « simplifier, c’est distinguer une chose d’une autre. Dès lors, pourquoi ne pas introduire tout simplement dans la constitution un titre relatif à l’outre-mer détaillant article par article le statut de chaque collectivité territoriale (…) ». Il s’agirait donc d’abandonner l’actuelle distinction entre collectivités de l’article 73 et 74 de la constitution, au profit de 11 articles dédiés à chacun des territoires des Outre-mer. Si cette hypothèse peut paraître respectueuse des intérêts de chacune des CTOM, elle ne conduirait aucunement à une simplification constitutionnelle du régime des Outre-mer. En effet, de nombreuses collectivités partagent des caractéristiques communes, ce qui conduirait à d’inutiles répétitions de dispositions. De plus, la flexibilité et les possibilités d’évolution de ces territoires se trouveraient extrêmement gênées. La constitution ne doit pas entrer dans le détail de l’organisation administrative, au risque de la figer inutilement. À supposer même que la création d’un tel ensemble d’articles dédiés aux CTOM soit opportune, il est sans intérêt de leur conférer une existence constitutionnelle qui n’aboutira qu’à rigidifier et à complexifier inutilement les règles applicables aux Outre-mer, alors que le recours à des lois organiques semble amplement suffisant. L’ensemble des dispositions relatives aux CTOM ne relèvent à l’évidence pas de la constitution et doivent pouvoir être modifiées sans qu’il soit nécessaire pour les institutions nationales de se plier à la lourdeur de la procédure de révision constitutionnelle.

Une autre possibilité serait, a contrario, de fondre les articles 73 et 74 en un seul article relatif aux CTOM. Cette hypothèse a été récemment défendue par Véronique Bertile qui propose : « à travers un article outre-mer ; unique donc, de mettre à la disposition de chaque collectivité d’outre-mer une boîte à outils, lui permettant d’adopter un statut à la carte, selon ses besoins, ses aspirations et son projet de développement »36 par l’intermédiaire de lois organiques spécifiques à chaque territoire. Ramener de l’ordre au sein des articles de la constitution est loin d’être une idée nouvelle et a pu notamment être mis en exergue à de nombreuses reprises par Stéphane Diémert37 et Ferdinand Mélin-Soucramanien38. En synthèse, il ne s’agit pas véritablement d’une fusion, mais plutôt d’un glissement vers l’article 74 de la constitution. La solution de fixer le régime des Outre-mer dans un article de la constitution qui serait librement précisé par différentes lois organiques s’oppose cependant à deux principaux écueils.

Le premier est celui de la survivance de la dichotomie entre identité législative et le régime applicable aux collectivités de l’article 74 de la constitution. Malgré l’affaiblissement régulier du principe s’appliquant aux collectivités de l’article 73, il n’en reste pas moins maintenu. C’est le droit national qui s’applique par principe dans ces territoires, alors que pour les collectivités de l’article 74, les conditions dans lesquelles les lois et règlements nationaux y sont applicables sont librement déterminées par des dispositions législatives. Cette séparation n’est pas neutre et peut traduire l’attachement de certains des territoires à un statut qui soit proche de celui des collectivités hexagonales, Il n’existe donc pas d’homogénéité globale en matière de glissement vers l’article 74 de la constitution39. Il est bien plus aisé de modifier une loi organique, que les composantes du bloc de constitutionnalité de la République dont la relative stabilité offre une sécurité juridique accrue pour les supporters du maintien d’un rattachement fort des CTOM à l’État français. Il est possible de citer en exemple le cas de la Guyane et de la Martinique. Les congrès de ces collectivités ont respectivement adopté en 2008 et 2009 des vœux en faveur d’un passage de leurs territoires au régime de l’article 74 de la constitution. Une consultation a eu lieu le 10 janvier 2010 où le « non » l’a largement emporté40. Cette absence de volonté générale d’autonomisation41 est aussi démontrée par la situation particulière de l’île de La Réunion42 ou la départementalisation de Mayotte43.

Le second écueil relatif au projet d’un article unique pour les CTOM est celui de la place toute particulière de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française au sein de la République. Bien que la Polynésie française soit une collectivité d’outre-mer de l’article 74 de la constitution et la Nouvelle Calédonie, une collectivité sui generis du titre XIII, ces deux territoires partagent des caractéristiques communes, distinctes des autres collectivités françaises. Elles sont toutes deux régies par une loi organique dont les dispositions n’ont pas été insérées dans le CGCT – la loi n° 99-209 du 19 mars 1999 pour la Nouvelle-Calédonie et la loi n° 2004-192 du 27 février 2004 pour la Polynésie française – ainsi que par le principe de spécialité législative44. De plus, l’État ne possède qu’une compétence d’attribution dans ces deux territoires avec une compétence de principe pour les provinces calédoniennes (art. 21) et la collectivité de la Polynésie française (art. 14). Bien que le transfert de compétence soit plus important en Nouvelle-Calédonie, le régime est sensiblement identique dans les deux collectivités et protégé contre les empiétements de l’État par le Conseil constitutionnel45. Un autre rapprochement est celui de la place de ces deux territoires dans la communauté internationale. En effet, la résolution de l’Assemblée générale des Nations unies n° 67/265 du 17 mai 2013 relative à l’autodétermination de la Polynésie française, a affirmé le droit inaliénable du peuple de Polynésie française à l’autodétermination et à l’indépendance tel qu’il est consacré au chapitre XI de la charte et par sa résolution 1514 (XV), a considéré que la Polynésie française restait un territoire non autonome au sens de la charte, et a énoncé que l’article 73 de la charte faisait obligation au gouvernement français, en sa qualité de « puissance administrante », de communiquer des renseignements sur la Polynésie française. Cette collectivité, ainsi réinscrite46 sur la liste des territoires non autonomes, rejoint la Nouvelle-Calédonie, inscrite depuis la résolution 41/41 A du 2 décembre 198647.

Il semble ainsi particulièrement difficile de regrouper au sein d’un même article des collectivités désirant rester fortement rattachée à la République, d’autres aux régimes institutionnels plus souples, et la Nouvelle-Calédonie et la Polynésie française dont l’autonomie est très avancée. Les simples lois organiques ne pourront pas protéger certaines caractéristiques de ces collectivités. De plus, se limiter à assembler dans un même article de la constitution, un ensemble disparate de dispositions ira à l’encontre même de l’objectif de simplification. Il paraît donc nécessaire de proposer une autre solution, s’inspirant de projets antérieurement proposés pour les Outre-mer.

B – D’une dualité à une triade des Outre-mer français

Si la création d’un nouvel article de la constitution par CTOM est bien trop complexe et la fusion en un seul article des dispositions régissant l’ensemble des CTOM serait imparfaite, il ne reste plus que la solution intermédiaire consistant à préserver la configuration actuelle des dispositions existantes relatives aux Outre-mer. Il est difficile de réfuter la nature complexe du droit des Outre-mer mais une refonte lourde de la constitution ne permettra en aucun cas de résoudre cette problématique. En effet, cette complexité est principalement causée par le peu d’importance donné aux CTOM dans le système normatif national. À titre d’exemple, le lecteur d’un code n’est généralement pas informé que les dispositions dudit code peuvent correspondre à des domaines du droit qui sont désormais régis par une réglementation Outre-mer locale, édictée par des institutions compétentes dans le domaine législatif ou réglementaire. Cette problématique pourrait être aisément réglée par une prise en compte des réalités des Outre-mer dans chacun des codes nationaux existants. Nul besoin de refondre la constitution pour améliorer cette intelligibilité normative pour les citoyens. Préserver le système actuel dans la constitution ne doit toutefois pas conduire à maintenir le statu quo, mais à améliorer le système en créant un nouvel article, dédié – pour le moment – à la Nouvelle-Calédonie et la Polynésie française. Il s’agirait ainsi de supplanter le système dual de l’article 73 et 74 de la constitution pour une triade des Outre-mer où chaque bloc serait plus autonome que le précédent. Le premier bloc serait constitué des CTOM désirant rester au plus proche de la République, le second des CTOM désirant posséder un système « à la carte », tandis que le dernier bloc offrirait des garanties d’autonomie politique renforcées. À l’instar du droit positif, la possibilité de glissement – dans un sens comme dans l’autre – serait possible, sous réserve d’une consultation des populations intéressées48.

Cette proposition n’est pas nouvelle. Vers la fin des années 90, la Polynésie française a ainsi porté un projet – comportant une étape constitutionnelle préalable – s’inspirant de la loi constitutionnelle du 20 juillet 1998 relative à la Nouvelle-Calédonie. Des négociations entre l’État et la collectivité ont eu lieu au cours de l’année 1998 et ont abouti sur ce point. Un accord s’est fait sur la rédaction d’un futur article 78 de la constitution réservé au statut de la Polynésie française, sous la forme d’une nouvelle catégorie de « Pays d’Outre-mer » bénéficiant notamment : de la possibilité d’adopter des actes législatifs contrôlés par le Conseil constitutionnel, d’une citoyenneté propre, ou d’une compétence en matière de relations internationales49. Ce projet de loi constitutionnelle a été adopté par l’Assemblée nationale le 10 juin 1999, puis par le Sénat le 12 octobre 1999, mais la tenue du Congrès fut ajournée50. Cet échec procédural ne doit pas conduire à un rejet de la solution, qui aujourd’hui encore semble adaptée, étant entendu que la question de la future place de la Nouvelle-Calédonie dans la constitution française finira par se poser une fois sa situation définitivement réglée.

Si les collectivités s’intégrant dans cette nouvelle catégorie seraient toujours principalement régies par des lois organiques, la constitution pourrait leur assurer des caractéristiques essentielles relatives à leur autonomie politique. La garantie minimale de cette autonomie élargie est incontestablement la compétence législative. Elle est déjà détenue par la Nouvelle-Calédonie51 alors que la Polynésie française ne peut qu’adopter des normes matériellement législatives, mais qui restent des actes administratifs52. Ces lois locales ne peuvent produire des effets que dans le territoire de la collectivité autonome mais elles bénéficient toutefois de la même puissance que les lois nationales. Le domaine de la loi de ces normes locales sera lié aux compétences détenues par la collectivité. À ce propos, il serait aussi nécessaire de garantir constitutionnellement des compétences larges aux collectivités dotées de l’autonomie politique et d’empêcher toute immixtion de l’état dans les matières ainsi transférées. À l’instar des régions espagnoles, il s’agirait donc de deux ordonnancements législatifs sur un pied d’égalité53.

Une autre importante garantie de cette autonomie politique – toutefois polémique – est l’autodétermination des populations intéressées et le droit de sécession. La prise en considération de cette possibilité, couplée avec les garanties constitutionnelles susmentionnées, permettrait une sortie de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française, de la liste des territoires non autonomes de l’Organisation des Nations unies54. On ne trouve nulle part inscrit dans la constitution du 4 octobre 1958 la possibilité pour des collectivités territoriales de faire sécession de la République et d’obtenir leur pleine souveraineté. La loi fondamentale fait, au contraire, référence aux principes d’indivisibilité et d’intégrité du territoire aux articles 1er et 5 de la constitution. Pour la Nouvelle-Calédonie, le droit de sécession est organisé par des dispositions spécifiques, qui figurent à l’article 77 de la constitution ainsi que dans l’accord sur la Nouvelle-Calédonie signé à Nouméa le 5 mai 1998, qui dérogent au droit commun constitutionnel. Si l’on considère que cette possibilité d’autodétermination – unique dans la République – a été provoquée par les événements violents en Nouvelle-Calédonie dans les années 8055, il est d’autant plus urgent de prévoir dans la constitution cette éventualité pour les territoires ayant atteint le plus haut niveau d’autonomie au sein de l’État français. En effet, il convient d’éviter tout malencontreux raccourci laissant à penser que la violence est le seul moyen d’arriver au droit à l’autodétermination56. Ce droit doit toutefois être encadré. Il ne pourrait qu’être initié par les autorités nationales françaises, sur la base consultative d’une demande des institutions de la collectivité autonome. Le lancement d’une telle procédure devrait pouvoir logiquement aboutir à la consultation des populations intéressées par l’intermédiaire d’un référendum. Se pose la question de la détermination du corps électoral, qu’il serait possible de lier à une citoyenneté propre à ces territoires autonomes, octroyée sur le fondement d’une condition de résidence, d’ascendance ou de lieu de naissance57, et convenablement définie sur sa portée58. Après la consultation des populations intéressées, le Parlement devra obligatoirement intervenir pour autoriser la sécession ou clore la procédure en cas de vote négatif59.

Le projet de révision ne transformera pas les Outre-mer et se contente de confirmer l’affaiblissement lent mais progressif du principe de l’identité législative pour les collectivités de l’article 73 de la constitution. La future situation de la Nouvelle-Calédonie nécessitera une refonte des articles 76 et 77 de la constitution peu importe le résultat du référendum. Si cette collectivité n’accède pas à la pleine souveraineté après la consultation du 4 novembre 2018, son statut ne sera pas définitivement réglé. En effet, l’article 217 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie dispose que : « Si la majorité des suffrages exprimés conclut au rejet de l’accession à la pleine souveraineté, une deuxième consultation sur la même question peut être organisée à la demande écrite du tiers des membres du congrès, adressée au haut-commissaire et déposée à partir du sixième mois suivant le scrutin. La nouvelle consultation a lieu dans les 18 mois suivant la saisine du haut-commissaire à une date fixée dans les conditions prévues au II de l’article 216 ». Il est ainsi fort possible que la refonte du titre XIII de la constitution soit repoussée à une date ultérieure.

Cette modification de la constitution nécessitera d’expérimenter les différentes hypothèses d’évolution du régime des CTOM présentées, ou évoquées par d’autres auteurs60, sous réserve de la consultation des autorités locales des collectivités des Outre-mer. L’actuel projet de révision constitutionnelle s’apparente effectivement plus au maintien d’une forme de statu quo, plutôt que la démonstration d’un « réflexe Outre-mer », présenté pourtant comme essentiel par les membres du gouvernement central.