Les Outre-mer dans la réforme constitutionnelle de 2018 : un rendez-vous manqué ?
La référence aux Outre-mer dans le projet ne résout pas les questions d’évolution statutaires disparates de ces territoires, à la veille du référendum d’auto-détermination en Nouvelle-Calédonie.
Dans le contexte du processus d’autodétermination de la Nouvelle-Calédonie et avec le discours du président de la République du 7 février 2018, où il s’est prononcé comme favorable à l’inscription de la Corse dans la constitution, beaucoup ont cru à l’ouverture de la boîte de pandore d’une modification profonde des articles 72 à 77. Toutefois, le discours du Premier ministre sur la réforme des institutions du mercredi 4 avril 2018 n’a pas mentionné de façon importante les Outre-mer, si ce n’est sur la volonté de permettre à toutes les collectivités territoriales hexagonales et ultramarines : « d’adapter elles-mêmes les règles qui régissent leurs domaines de compétence à la réalité de leur territoire », ce qu’a finalement confirmé le projet de révision. La singularité très particulière de ces collectivités au sein de la République, aurait dû toutefois conduire à se pencher sérieusement sur leur place au sein de la constitution.
Le Premier ministre, dans le discours du mercredi 4 avril 2018 sur la réforme des institutions, a énoncé que : « Le projet de loi constitutionnelle marquera également notre confiance dans la capacité des collectivités locales de métropole et d’outre-mer d’adapter elles-mêmes les règles qui régissent leurs domaines de compétence à la réalité de leur territoire »1.
Cela peut paraître étrange, étant entendu que les collectivités locales des Outre-mer bénéficient déjà d’assouplissements en matière d’application du droit national dans leurs territoires. Pourtant, cette phrase est l’unique référence à l’Outre-mer dans le discours susmentionné. Le projet de révision de la constitution n’a jamais été présenté comme devant révolutionner l’organisation décentralisée de la République mais seulement comme visant à réviser le fonctionnement des institutions politiques françaises, notamment en ce qui concerne la diminution du nombre des parlementaires ou la transformation du Conseil économique, social et environnemental. Le projet, se contente ainsi de modifier l’article 73 en matière d’habilitations législatives et réglementaires au profit des départements et régions d’outre-mer ainsi que pour les collectivités uniques (DROM-CU).
Toutefois, à l’aube du référendum d’autodétermination de la Nouvelle-Calédonie2 et alors même que certaines collectivités traversent des crises importantes, à l’instar de Mayotte3, il aurait été intéressant d’ouvrir une réflexion plus large sur la place des Outre-mer dans l’organisation territoriale en France, d’autant plus qu’il est peu plausible qu’une autre tentative de révision de la constitution soit tentée pour la durée restante du mandat présidentiel. Les Outre-mer peuvent être rapidement définis comme étant un ensemble de collectivités territoriales dont la localisation géographique est extérieure à l’Hexagone. Collectivités décentralisées françaises, ces territoires bénéficient toutefois en raison de leur situation géographique, historique ou économique spécifique, d’un statut particulier en comparaison avec les collectivités hexagonales.
Il existe plusieurs types de collectivités territoriales des Outre-mer (CTOM) et en premier lieu les DROM régies par l’article 73 de la constitution4. Dans ces collectivités s’appliquent le principe de l’identité législative, soit l’application directe du droit national sous réserve d’une possibilité d’adaptation ou de dérogation des lois et les règlements, afin de tenir compte de leurs caractéristiques et contraintes particulières. On intègre dans cette division les collectivités uniques de Guyane et Martinique, qui ont procédé à la fusion de leur département et région, au profit de la création d’une collectivité à statut particulier. La seconde grande catégorie est constituée par les collectivités d’Outre-mer fondées sur l’article 74 de la constitution5 (COM). Cette catégorie n’est pas homogène et les statuts sont différents d’une COM à l’autre avec une autonomie à géométrie variable, celle-ci s’exprimant parfois par l’intermédiaire du principe de spécialité législative – soit l’absence d’application automatique du droit national – ainsi qu’un champ de compétence réglementaire et législatif transféré aux institutions locales. Autre CTOM, la Nouvelle-Calédonie est une collectivité sui generis reconnue par les articles 76 et 77 de la constitution (titre XIII). Cette spécificité s’explique notamment par l’accord de Nouméa du 5 mai 1998 et la nécessité d’organiser un référendum d’autodétermination. En pratique, le statut de la Nouvelle-Calédonie s’apparente à celui de la Polynésie française, avec toutefois un glissement apparent de l’autonomie simplement administrative, à l’autonomie politique. La dernière catégorie de CTOM, mentionnée à l’article 72-3 de la constitution, est composée des Terres australes et antarctiques françaises ainsi que de Clipperton. Ces territoires sont principalement régis par la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 et bénéficient du principe de spécialité législative en tant que collectivité unique6, à l’exception de Clipperton, placée sous l’autorité directe du gouvernement. Virtuellement rattachée au continent, la Corse n’est pas considérée comme une collectivité des Outre-mer, n’ayant jamais été régie par l’article 73 ou 74 de la constitution7.
On peut se demander en quoi une réforme constitutionnelle spécialement dédiée aux Outre-mer serait nécessaire. La réponse est simple : la fragmentation institutionnelle des collectivités territoriales des Outre-mer et la forme unitaire théorique de l’État français sont devenues deux faces antithétiques. La République se caractérisant en principe par son indivisibilité héritée de sa tradition jacobine8 – soit théoriquement l’existence d’un seul pouvoir politique et d’une seule autorité juridique9 – les collectivités territoriales des Outre-mer sont par conséquent à l’origine d’une troublante dichotomie qui risque de devenir de plus en plus problématique. Cet équilibre précaire rend plus complexe, et par conséquent moins intelligible, le droit des Outre-mer.
I – Le lent affaiblissement du principe de l’identité législative pour les collectivités de l’article 73 de la constitution
L’article 73 de la constitution du 27 octobre 1946 disposait que : « Le régime législatif des départements d’outre-mer est le même que celui des départements métropolitains, sauf exceptions déterminées par la loi ». Ce principe d’assimilation ou d’identité législative propre aux départements d’Outre-mer – en opposition avec le principe de spécialité législative – s’est vu confirmé par la constitution du 4 octobre 1958. Il s’est toutefois progressivement assoupli (A), ce que confirme le projet de révision (B).
A – Les possibilités d’adaptations législatives renforcées par les révisions constitutionnelles de 2003 et 2008
Quand on présente la différence entre les collectivités de l’article 73 et 74 de la constitution, est très souvent mise en exergue l’opposition entre identité législative et spécialité législative, soit l’application automatique du droit national dans le premier cas, ou son application sous réserve d’une mesure expresse d’extension dans l’autre. La réalité est logiquement plus complexe10 et il convient de tempérer ce postulat de départ, notamment pour les DROM et collectivités uniques.
L’article 73 initial de la constitution de la Ve République de 1958 disposait que : « Le régime législatif et l’organisation administrative des départements d’Outre-mer peuvent faire l’objet de mesures d’adaptation nécessitées par leur situation particulière ». Si les départements d’Outre-mer restent donc des départements à part entière avec une application directe du droit national, une possibilité d’adaptation leur est ouverte11. Cette ouverture à la différenciation est toutefois très limitée. En effet, dans sa décision n° 82-147 DC du 2 décembre 1982, le Conseil constitutionnel a bien précisé que le régime des DOM était identique à celui des départements hexagonaux, ce qu’il confirmera dans la décision n° 2000-435 DC du 7 décembre 2000 qui dispose que : « le statut des départements d’outre-mer doit être le même que celui des départements métropolitains sous la seule réserve des mesures d’adaptation nécessitées par leur situation particulière ; que ces adaptations ne sauraient avoir pour effet de doter les départements d’outre-mer d’une “organisation particulière” au sens de l’article 74 de la constitution, réservée aux seuls territoires d’outre-mer » (cons. 9). L’identité législative restait donc le principe et l’adaptation une exception se limitant à des modifications de portée limitée car devant être nécessaires.
Ce postulat va évoluer avec la révision constitutionnelle du 28 mars 200312. L’article 73 est ainsi transformé de façon importante. Il passe d’un à sept alinéas et bien que le principe d’identité législative soit expressément transcrit13, les possibilités d’adaptations sont étendues. Ainsi, le deuxième alinéa de l’article 73 ouvre la possibilité à ces collectivités de prévoir elles-mêmes les adaptations par rapport au droit commun dans les matières où s’exercent leurs compétences14. L’alinéa suivant permet aux DROM et CU de fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire, dans un nombre limité de matières étatiques législatives ou réglementaires, et à l’exception de : « la nationalité, les droits civiques, les garanties des libertés publiques, l’état et la capacité des personnes, l’organisation de la justice, le droit pénal, la procédure pénale, la politique étrangère, la défense, la sécurité et l’ordre publics, la monnaie, le crédit et les changes, ainsi que le droit électoral » (al. 4). Les deux possibilités évoquées ne peuvent être mises en place que sous réserve d’une habilitation législative.
Ces procédures d’adaptation ou de détermination de normes législatives ou réglementaires ont été précisées par la loi n° 2007-224 du 21 février 2007 portant dispositions institutionnelles et statutaires relatives à l’outre-mer. La demande d’habilitation législative doit être formulée par l’assemblée locale concernée avant d’être entérinée par le Parlement. Il faut noter que cette habilitation parlementaire ne peut être réalisée par le biais d’une ordonnance. En effet, dans sa décision 2007-547 du 15 février 2007, le Conseil constitutionnel précise que dans la mesure où l’article 73 dispose que l’habilitation est législative, elle ne peut l’être par une ordonnance prise sur le fondement de l’article 38. À la suite de cette habilitation, l’assemblée locale concernée peut ainsi mettre en œuvre l’habilitation par le biais d’une délibération.
Cette procédure complexe a été simplifiée par la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République, précisée par la loi organique n° 2011-883 du 27 juillet 2011 relative aux collectivités régies par l’article 73 de la constitution. Le nouvel alinéa 2 de l’article 73 dispose ainsi que : « Ces adaptations peuvent être décidées par ces collectivités dans les matières où s’exercent leurs compétences et si elles y ont été habilitées selon le cas, par la loi ou par le règlement ». L’habilitation n’est ainsi plus uniquement législative mais varie en fonction de la norme à adapter. Il en est de même à l’alinéa suivant pour les habilitations relatives à la fixation de règles normatives propres aux DROM. Malgré cette simplification, la mise en œuvre des nouvelles dispositions constitutionnelles relatives aux collectivités territoriales régies par l’article 73 est restée particulièrement faible.
Cette impression d’uniformité ne doit pas occulter le fait que cette catégorie de collectivités territoriales n’est pas homogène. Le cinquième alinéa de l’article 73 dispose ainsi – à propos des procédures d’habilitations législatives – que : « La disposition prévue aux deux précédents alinéas n’est pas applicable au département et à la région de La Réunion ». Cette distinction issue de l’amendement du sénateur Jean-Paul Virapoullé adopté lors de l’examen de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 avait pour objectif : « d’exclure les risques d’aventures statutaires, de tuer dans l’œuf toute menace d’autonomie législative considérée comme l’antichambre de l’indépendance et susceptible de déstabiliser l’île, voire de rompre l’égalité sociale »15. La collectivité de La Réunion est restée ainsi proche de la définition des DOM telle qu’instituée par l’article 73 initial de la constitution. La situation particulière de Mayotte – ancienne COM – doit aussi être évoquée. Départementalisée par la loi organique n° 2009-969 du 3 août 2009 relative à l’évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie et à la départementalisation de Mayotte, la loi organique n° 2010-1486 du 7 décembre 2010 relative au département de Mayotte et la loi n° 2010-1487 du 7 décembre 2010 relative au département de Mayotte16, l’identité législative n’est pas encore pleinement réalisée dans cette collectivité et est progressive et adaptée17. Par ailleurs, bien que relevant de l’article 73 de la constitution, Mayotte n’est stricto sensu ni un DROM (car aucune région d’Outre-mer n’a été créée), ni une collectivité unique issue d’une fusion entre département et région, sur le fondement du dernier alinéa de l’article précité18. Indépendamment de Mayotte, subsiste aussi le cas de la Guyane et de la Martinique, devenues collectivités uniques par la loi organique n° 2011-883 du 27 juillet 2011 et la loi n° 2011-884 du 27 juillet 2011. Ces deux collectivités exercent à présent les compétences attribuées à un département d’outre-mer et à une région d’outre-mer et toutes les compétences qui leur sont dévolues par la loi pour tenir compte de leurs caractéristiques et contraintes particulières (CGCT, art. L. 7111-1 et CGCT, art. L. 7211-1). Indépendamment des différences institutionnelles, le régime global reste toutefois celui de l’identité législative19.
Héritée de l’ancienne dichotomie « DOM-TOM », la notion de « DROM-COM » est loin de pouvoir parfaitement définir les différences entre les articles 73 et 74 de la constitution. La déclaration du 11 mars 2000 de Jacques Chirac, président de la République, à Madiana énonçant que : « les statuts uniformes ont vécu et chaque collectivité d’outre-mer doit désormais, si elle le souhaite, évoluer vers un statut différent, en quelque sorte un statut sur-mesure »20, est devenue réalité. La tendance inaugurée par la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 et le développement de plus en plus poussé de la décentralisation française ne sera manifestement pas stoppée par l’arrivée au pouvoir d’Emmanuel Macron. Ce dernier, qui avait lancé l’idée d’un droit à la différenciation pour les collectivités lors de la conférence nationale des territoires du 17 juillet 201721, confirme cette évolution avec le projet de révision constitutionnelle de 2018.
B – Un droit à la différenciation posé par le projet de révision constitutionnelle
Les dispositions de l’article 73 sont modifiées par l’article 17 du projet pour développer le régime de différenciation des normes dans les DROM et collectivités uniques. Alors qu’actuellement, les normes d’origine locale de ces territoires doivent être habilitées par la loi ou le règlement, la nouvelle rédaction permet une habilitation globale par décret en conseil des ministres, pris avec avis du Conseil d’État, ce qui devrait considérablement assouplir la procédure en ce qui concerne le domaine de la loi22. Par ailleurs, le champ d’intervention de ces règles locales sera fixé par une loi organique et subsistera l’obligation de ne pas empiéter sur le noyau dur régalien des compétences de l’État – garantissant l’indivisibilité et l’unité de la République23 – à l’instar notamment de la nationalité, des garanties des libertés publiques24, ou de l’état et la capacité des personnes. Dans tous les cas, le Parlement national conserve un droit de regard déterminant sur les normes matériellement législatives, ainsi fixées par ces collectivités. Ainsi, au cours de chaque session ordinaire, le gouvernement central devra déposer un projet de loi de ratification des actes pris par les collectivités dans le domaine de la loi. Ce projet de loi devra impérativement être ratifié dans les 24 mois suivant l’habilitation, faute de quoi les actes en question seront frappés de caducité. Il restera à déterminer dans la pratique si cette dernière étape de ratification ne conduira pas à maintenir l’actuelle situation de complexité procédurale pour la mise en œuvre de cette différenciation des Outre-mer. L’avis du Conseil d’État du 3 mai 201825 ne peut nous éclairer en la matière tant il est laconique sur la modification de l’article 73, se contentant de rappeler que cette modification constitutionnelle est de nature à faciliter la mise en œuvre de la faculté des DROM à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire.
Si les habilitations propres aux normes locales s’assouplissent, il est aussi possible de noter la disparition du deuxième alinéa de l’article 73 relatif aux adaptations par les collectivités des normes nationales dans les matières où s’exercent leurs compétences sur habilitation législative ou réglementaire. Cela ne conduit logiquement pas à la disparition de ce mécanisme d’adaptation étant entendu qu’il est toujours bien présent dans le premier alinéa de l’article susmentionné26, mais implique que ces adaptations pourraient être réalisées sans procédure d’habilitation préalable, ce qui augmenterait considérablement les possibilités offertes à ces territoires. L’évolution de cette nouvelle forme d’adaptation des normes nationales devra toutefois être précisée par une modification des articles L. O. 3445-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales (CGCT).
La Réunion progresse aussi dans la voie de l’autonomie administrative mais continue toutefois à connaître un régime spécifique, dans la continuation de l’amendement Virapoullé inséré dans la loi constitutionnelle du 28 mars 200327. Ainsi, les habilitations prévues ne pourront porter, pour ce qui concerne ce DROM, que sur les matières qui relèvent des compétences départementales et régionales, telles que décrites dans le CGCT. L’adoption de ces règles locales devra être habilitée puis ratifiée par le Parlement national dans les mêmes conditions que pour les collectivités relevant du régime de droit commun de l’article 73 de la constitution.
Ces évolutions respectent la volonté globale de permettre à l’ensemble des collectivités territoriales – même hexagonales – de pouvoir exercer des compétences, en nombre limité, dont ne disposent pas l’ensemble des collectivités de la même catégorie. L’article 15 de l’avant-projet de loi constitutionnelle pose les conditions de ce principe de différenciation. Cette possibilité sera ouverte par la loi, sans que les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti puissent être mises en cause. De la sorte, une commune, un département ou une région (de l’Hexagone ou des Outre-mer) pourra intervenir dans un domaine dont les autres communes, départements ou régions ne pourront pas connaître pour tenir compte des spécificités de cette collectivité territoriale. Parallèlement, sera également ouverte la possibilité pour les collectivités territoriales et leurs groupements de déroger, lorsque la loi ou le règlement l’ont prévu, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent leurs compétences. Cette dérogation pourra intervenir, le cas échéant, après l’expérimentation déjà prévue aujourd’hui à l’article 72, mais elle n’aura plus comme conclusion une généralisation à tous les territoires ou un abandon. Elle pourra conduire à une différenciation pérenne. Sur le fondement de l’article 16 du projet, qui procède à la création d’un article 72-5 dans la constitution, la Corse bénéficiera de dispositions spécifiques de différenciations qui semblent toutefois bien éloignées des propositions doctrinales d’évolution de cette collectivité vers plus d’autonomie28.
Est donc confirmée l’organisation décentralisée de l’État français telle que définie à l’article 1er de la constitution. Même si elles ne sont pas toutes visées par le projet, l’ensemble des collectivités territoriales – hexagonales ou des Outre-mer – semblent se diriger vers une forme d’autonomie accrue. Bien que l’on soit plus en présence d’une évolution, plutôt qu’une révolution, le principe de l’identité législative dans les Outre-mer continue toutefois son lent affaiblissement, au profit de plus grandes possibilités d’adaptations locales, mais surtout de la mise en place d’un pouvoir normatif local facilité. Une identité législative affaiblie certes, mais toujours bien présente. En effet, le pouvoir normatif local des DROM et des collectivités uniques sera toujours loin de celui attribué aux collectivités régies par les articles 74 et suivants de la constitution. La nécessité de ratification par le Parlement constitue toujours une preuve forte de la distinction existante entre les collectivités territoriales des Outre-mer dotées de l’autonomie, de celles qui ne le sont pas29.
Le projet de révision de la constitution de 2018 poursuit le travail opéré par la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 et la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République. Les collectivités territoriales des Outre-mer se fondant sur l’article 73 de la constitution glissent ainsi, calmement mais sûrement, vers une autonomisation renforcée. Il est à présent nécessaire de se demander si l’articulation de ces collectivités au sein de l’État français ne devrait pas être globalement repensée, tant il semble de plus en plus complexe de comprendre le droit des Outre-mer30, du néophyte à l’expert.
II – La question d’une modification de la place des Outre-mer dans la constitution
L’évolution progressive du régime constitutionnel et législatif des collectivités territoriales des Outre-mer depuis le début de la Ve République conduit à s’interroger sur l’enclenchement d’une réforme plus ambitieuse des titres XII et XIII de la constitution (A) ou plutôt d’une clarification des différentes catégories de CTOM (B).
A – Les hypothèses de refonte des titres XII et XIII de la constitution, en réponse à la complexité du droit des Outre-mer
La place des CTOM est la source de très nombreux fantasmes sur la forme de l’État français et de son évolution. Doit-on considérer – notamment en prenant en compte les statuts de la Nouvelle-Calédonie31 et de la Polynésie française – que la République française demeure un État unitaire, ou présente désormais certaines caractéristiques d’un d’État fédéral ?32, voire d’un État autonomique ou régional ? Il semble assez peu utile de devoir répondre à ces interrogations. Cette révision constitutionnelle permet toujours de constater que l’uniformité de l’État s’efface certes, mais au profit du maintien de son caractère unitaire33. Il n’existe toujours qu’une seule République dont fait partie un ensemble de collectivités34. Pour les collectivités territoriales des Outre-mer, l’absence d’uniformité commence toutefois à être plutôt ressentie comme une forme de difformité. En excluant les TAAF et Clipperton, il existe ainsi onze territoires des Outre-mer, subdivisés en de multiples sous-catégories, soit : trois départements (Guadeloupe, Mayotte, La Réunion), deux régions (Guadeloupe et La Réunion), deux collectivités uniques résultant d’une fusion des départements et régions (Guyane et Martinique), deux collectivités d’outre-mer (Saint-Pierre et Miquelon ainsi que Wallis-et-Futuna), trois collectivités d’outre-mer dotées de l’autonomie (Saint-Barthélemy, Saint-Martin et la Polynésie française), ainsi que la collectivité sui generis de la Nouvelle-Calédonie.
Cette catégorisation pléthorique des différentes CTOM contribue à la marginalisation de ces territoires, mais surtout à une forme de confusion. N’en déplaise au fait qu’une constitution devrait être courte et obscure selon Napoléon Bonaparte35, la réforme contemporaine du processus normatif plaide pour la clarté, l’accessibilité et l’intelligibilité des règles et plus particulièrement de la loi. Ce qui s’impose à la loi, doit pouvoir aussi logiquement s’imposer à la constitution. Eu égard à l’évolution convergente vers plus de décentralisation des CTOM depuis 1958, plusieurs pistes d’amélioration constitutionnelle peuvent être envisagées.
Le 9 mai 2018, lors d’un débat à l’Assemblée nationale, la députée Manuéla Kéclard-Mondésir a promu la refonte des dispositions constitutionnelle relatives aux Outre-mer en énonçant que : « simplifier, c’est distinguer une chose d’une autre. Dès lors, pourquoi ne pas introduire tout simplement dans la constitution un titre relatif à l’outre-mer détaillant article par article le statut de chaque collectivité territoriale (…) ». Il s’agirait donc d’abandonner l’actuelle distinction entre collectivités de l’article 73 et 74 de la constitution, au profit de 11 articles dédiés à chacun des territoires des Outre-mer. Si cette hypothèse peut paraître respectueuse des intérêts de chacune des CTOM, elle ne conduirait aucunement à une simplification constitutionnelle du régime des Outre-mer. En effet, de nombreuses collectivités partagent des caractéristiques communes, ce qui conduirait à d’inutiles répétitions de dispositions. De plus, la flexibilité et les possibilités d’évolution de ces territoires se trouveraient extrêmement gênées. La constitution ne doit pas entrer dans le détail de l’organisation administrative, au risque de la figer inutilement. À supposer même que la création d’un tel ensemble d’articles dédiés aux CTOM soit opportune, il est sans intérêt de leur conférer une existence constitutionnelle qui n’aboutira qu’à rigidifier et à complexifier inutilement les règles applicables aux Outre-mer, alors que le recours à des lois organiques semble amplement suffisant. L’ensemble des dispositions relatives aux CTOM ne relèvent à l’évidence pas de la constitution et doivent pouvoir être modifiées sans qu’il soit nécessaire pour les institutions nationales de se plier à la lourdeur de la procédure de révision constitutionnelle.
Une autre possibilité serait, a contrario, de fondre les articles 73 et 74 en un seul article relatif aux CTOM. Cette hypothèse a été récemment défendue par Véronique Bertile qui propose : « à travers un article outre-mer ; unique donc, de mettre à la disposition de chaque collectivité d’outre-mer une boîte à outils, lui permettant d’adopter un statut à la carte, selon ses besoins, ses aspirations et son projet de développement »36 par l’intermédiaire de lois organiques spécifiques à chaque territoire. Ramener de l’ordre au sein des articles de la constitution est loin d’être une idée nouvelle et a pu notamment être mis en exergue à de nombreuses reprises par Stéphane Diémert37 et Ferdinand Mélin-Soucramanien38. En synthèse, il ne s’agit pas véritablement d’une fusion, mais plutôt d’un glissement vers l’article 74 de la constitution. La solution de fixer le régime des Outre-mer dans un article de la constitution qui serait librement précisé par différentes lois organiques s’oppose cependant à deux principaux écueils.
Le premier est celui de la survivance de la dichotomie entre identité législative et le régime applicable aux collectivités de l’article 74 de la constitution. Malgré l’affaiblissement régulier du principe s’appliquant aux collectivités de l’article 73, il n’en reste pas moins maintenu. C’est le droit national qui s’applique par principe dans ces territoires, alors que pour les collectivités de l’article 74, les conditions dans lesquelles les lois et règlements nationaux y sont applicables sont librement déterminées par des dispositions législatives. Cette séparation n’est pas neutre et peut traduire l’attachement de certains des territoires à un statut qui soit proche de celui des collectivités hexagonales, Il n’existe donc pas d’homogénéité globale en matière de glissement vers l’article 74 de la constitution39. Il est bien plus aisé de modifier une loi organique, que les composantes du bloc de constitutionnalité de la République dont la relative stabilité offre une sécurité juridique accrue pour les supporters du maintien d’un rattachement fort des CTOM à l’État français. Il est possible de citer en exemple le cas de la Guyane et de la Martinique. Les congrès de ces collectivités ont respectivement adopté en 2008 et 2009 des vœux en faveur d’un passage de leurs territoires au régime de l’article 74 de la constitution. Une consultation a eu lieu le 10 janvier 2010 où le « non » l’a largement emporté40. Cette absence de volonté générale d’autonomisation41 est aussi démontrée par la situation particulière de l’île de La Réunion42 ou la départementalisation de Mayotte43.
Le second écueil relatif au projet d’un article unique pour les CTOM est celui de la place toute particulière de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française au sein de la République. Bien que la Polynésie française soit une collectivité d’outre-mer de l’article 74 de la constitution et la Nouvelle Calédonie, une collectivité sui generis du titre XIII, ces deux territoires partagent des caractéristiques communes, distinctes des autres collectivités françaises. Elles sont toutes deux régies par une loi organique dont les dispositions n’ont pas été insérées dans le CGCT – la loi n° 99-209 du 19 mars 1999 pour la Nouvelle-Calédonie et la loi n° 2004-192 du 27 février 2004 pour la Polynésie française – ainsi que par le principe de spécialité législative44. De plus, l’État ne possède qu’une compétence d’attribution dans ces deux territoires avec une compétence de principe pour les provinces calédoniennes (art. 21) et la collectivité de la Polynésie française (art. 14). Bien que le transfert de compétence soit plus important en Nouvelle-Calédonie, le régime est sensiblement identique dans les deux collectivités et protégé contre les empiétements de l’État par le Conseil constitutionnel45. Un autre rapprochement est celui de la place de ces deux territoires dans la communauté internationale. En effet, la résolution de l’Assemblée générale des Nations unies n° 67/265 du 17 mai 2013 relative à l’autodétermination de la Polynésie française, a affirmé le droit inaliénable du peuple de Polynésie française à l’autodétermination et à l’indépendance tel qu’il est consacré au chapitre XI de la charte et par sa résolution 1514 (XV), a considéré que la Polynésie française restait un territoire non autonome au sens de la charte, et a énoncé que l’article 73 de la charte faisait obligation au gouvernement français, en sa qualité de « puissance administrante », de communiquer des renseignements sur la Polynésie française. Cette collectivité, ainsi réinscrite46 sur la liste des territoires non autonomes, rejoint la Nouvelle-Calédonie, inscrite depuis la résolution 41/41 A du 2 décembre 198647.
Il semble ainsi particulièrement difficile de regrouper au sein d’un même article des collectivités désirant rester fortement rattachée à la République, d’autres aux régimes institutionnels plus souples, et la Nouvelle-Calédonie et la Polynésie française dont l’autonomie est très avancée. Les simples lois organiques ne pourront pas protéger certaines caractéristiques de ces collectivités. De plus, se limiter à assembler dans un même article de la constitution, un ensemble disparate de dispositions ira à l’encontre même de l’objectif de simplification. Il paraît donc nécessaire de proposer une autre solution, s’inspirant de projets antérieurement proposés pour les Outre-mer.
B – D’une dualité à une triade des Outre-mer français
Si la création d’un nouvel article de la constitution par CTOM est bien trop complexe et la fusion en un seul article des dispositions régissant l’ensemble des CTOM serait imparfaite, il ne reste plus que la solution intermédiaire consistant à préserver la configuration actuelle des dispositions existantes relatives aux Outre-mer. Il est difficile de réfuter la nature complexe du droit des Outre-mer mais une refonte lourde de la constitution ne permettra en aucun cas de résoudre cette problématique. En effet, cette complexité est principalement causée par le peu d’importance donné aux CTOM dans le système normatif national. À titre d’exemple, le lecteur d’un code n’est généralement pas informé que les dispositions dudit code peuvent correspondre à des domaines du droit qui sont désormais régis par une réglementation Outre-mer locale, édictée par des institutions compétentes dans le domaine législatif ou réglementaire. Cette problématique pourrait être aisément réglée par une prise en compte des réalités des Outre-mer dans chacun des codes nationaux existants. Nul besoin de refondre la constitution pour améliorer cette intelligibilité normative pour les citoyens. Préserver le système actuel dans la constitution ne doit toutefois pas conduire à maintenir le statu quo, mais à améliorer le système en créant un nouvel article, dédié – pour le moment – à la Nouvelle-Calédonie et la Polynésie française. Il s’agirait ainsi de supplanter le système dual de l’article 73 et 74 de la constitution pour une triade des Outre-mer où chaque bloc serait plus autonome que le précédent. Le premier bloc serait constitué des CTOM désirant rester au plus proche de la République, le second des CTOM désirant posséder un système « à la carte », tandis que le dernier bloc offrirait des garanties d’autonomie politique renforcées. À l’instar du droit positif, la possibilité de glissement – dans un sens comme dans l’autre – serait possible, sous réserve d’une consultation des populations intéressées48.
Cette proposition n’est pas nouvelle. Vers la fin des années 90, la Polynésie française a ainsi porté un projet – comportant une étape constitutionnelle préalable – s’inspirant de la loi constitutionnelle du 20 juillet 1998 relative à la Nouvelle-Calédonie. Des négociations entre l’État et la collectivité ont eu lieu au cours de l’année 1998 et ont abouti sur ce point. Un accord s’est fait sur la rédaction d’un futur article 78 de la constitution réservé au statut de la Polynésie française, sous la forme d’une nouvelle catégorie de « Pays d’Outre-mer » bénéficiant notamment : de la possibilité d’adopter des actes législatifs contrôlés par le Conseil constitutionnel, d’une citoyenneté propre, ou d’une compétence en matière de relations internationales49. Ce projet de loi constitutionnelle a été adopté par l’Assemblée nationale le 10 juin 1999, puis par le Sénat le 12 octobre 1999, mais la tenue du Congrès fut ajournée50. Cet échec procédural ne doit pas conduire à un rejet de la solution, qui aujourd’hui encore semble adaptée, étant entendu que la question de la future place de la Nouvelle-Calédonie dans la constitution française finira par se poser une fois sa situation définitivement réglée.
Si les collectivités s’intégrant dans cette nouvelle catégorie seraient toujours principalement régies par des lois organiques, la constitution pourrait leur assurer des caractéristiques essentielles relatives à leur autonomie politique. La garantie minimale de cette autonomie élargie est incontestablement la compétence législative. Elle est déjà détenue par la Nouvelle-Calédonie51 alors que la Polynésie française ne peut qu’adopter des normes matériellement législatives, mais qui restent des actes administratifs52. Ces lois locales ne peuvent produire des effets que dans le territoire de la collectivité autonome mais elles bénéficient toutefois de la même puissance que les lois nationales. Le domaine de la loi de ces normes locales sera lié aux compétences détenues par la collectivité. À ce propos, il serait aussi nécessaire de garantir constitutionnellement des compétences larges aux collectivités dotées de l’autonomie politique et d’empêcher toute immixtion de l’état dans les matières ainsi transférées. À l’instar des régions espagnoles, il s’agirait donc de deux ordonnancements législatifs sur un pied d’égalité53.
Une autre importante garantie de cette autonomie politique – toutefois polémique – est l’autodétermination des populations intéressées et le droit de sécession. La prise en considération de cette possibilité, couplée avec les garanties constitutionnelles susmentionnées, permettrait une sortie de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française, de la liste des territoires non autonomes de l’Organisation des Nations unies54. On ne trouve nulle part inscrit dans la constitution du 4 octobre 1958 la possibilité pour des collectivités territoriales de faire sécession de la République et d’obtenir leur pleine souveraineté. La loi fondamentale fait, au contraire, référence aux principes d’indivisibilité et d’intégrité du territoire aux articles 1er et 5 de la constitution. Pour la Nouvelle-Calédonie, le droit de sécession est organisé par des dispositions spécifiques, qui figurent à l’article 77 de la constitution ainsi que dans l’accord sur la Nouvelle-Calédonie signé à Nouméa le 5 mai 1998, qui dérogent au droit commun constitutionnel. Si l’on considère que cette possibilité d’autodétermination – unique dans la République – a été provoquée par les événements violents en Nouvelle-Calédonie dans les années 8055, il est d’autant plus urgent de prévoir dans la constitution cette éventualité pour les territoires ayant atteint le plus haut niveau d’autonomie au sein de l’État français. En effet, il convient d’éviter tout malencontreux raccourci laissant à penser que la violence est le seul moyen d’arriver au droit à l’autodétermination56. Ce droit doit toutefois être encadré. Il ne pourrait qu’être initié par les autorités nationales françaises, sur la base consultative d’une demande des institutions de la collectivité autonome. Le lancement d’une telle procédure devrait pouvoir logiquement aboutir à la consultation des populations intéressées par l’intermédiaire d’un référendum. Se pose la question de la détermination du corps électoral, qu’il serait possible de lier à une citoyenneté propre à ces territoires autonomes, octroyée sur le fondement d’une condition de résidence, d’ascendance ou de lieu de naissance57, et convenablement définie sur sa portée58. Après la consultation des populations intéressées, le Parlement devra obligatoirement intervenir pour autoriser la sécession ou clore la procédure en cas de vote négatif59.
Le projet de révision ne transformera pas les Outre-mer et se contente de confirmer l’affaiblissement lent mais progressif du principe de l’identité législative pour les collectivités de l’article 73 de la constitution. La future situation de la Nouvelle-Calédonie nécessitera une refonte des articles 76 et 77 de la constitution peu importe le résultat du référendum. Si cette collectivité n’accède pas à la pleine souveraineté après la consultation du 4 novembre 2018, son statut ne sera pas définitivement réglé. En effet, l’article 217 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie dispose que : « Si la majorité des suffrages exprimés conclut au rejet de l’accession à la pleine souveraineté, une deuxième consultation sur la même question peut être organisée à la demande écrite du tiers des membres du congrès, adressée au haut-commissaire et déposée à partir du sixième mois suivant le scrutin. La nouvelle consultation a lieu dans les 18 mois suivant la saisine du haut-commissaire à une date fixée dans les conditions prévues au II de l’article 216 ». Il est ainsi fort possible que la refonte du titre XIII de la constitution soit repoussée à une date ultérieure.
Cette modification de la constitution nécessitera d’expérimenter les différentes hypothèses d’évolution du régime des CTOM présentées, ou évoquées par d’autres auteurs60, sous réserve de la consultation des autorités locales des collectivités des Outre-mer. L’actuel projet de révision constitutionnelle s’apparente effectivement plus au maintien d’une forme de statu quo, plutôt que la démonstration d’un « réflexe Outre-mer », présenté pourtant comme essentiel par les membres du gouvernement central.
Notes de bas de pages
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1.
Discours d’Édouard Philippe, Premier ministre, « Réforme des institutions », 4 avr. 2018 : http://www.gouvernement.fr/partage/10083-reforme-des-institutions.
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2.
de Montecler M.-C., « Adoption définitive du projet de loi organique sur la Nouvelle-Calédonie », Dalloz actualité, Collectivités territoriales, 21 mars 2018.
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3.
V. « Crise à Mayotte : le gouvernement nomme un nouveau préfet », L’Express, 28 mars 2018.
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4.
La Guadeloupe et La Réunion, et depuis 2011 deux collectivités uniques : la Guyane et la Martinique. Mayotte est rattachée à l’article 73 de la constitution depuis 2010.
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5.
Saint-Pierre-et-Miquelon, les îles Wallis-et-Futuna, la Polynésie française, ainsi que Saint-Barthélemy et Saint-Martin depuis 2007.
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6.
Composée de l’île Saint-Paul, l’île Amsterdam, l’archipel Crozet, l’archipel Kerguelen, la terre Adélie et les îles Bassas da India, Europa, Glorieuses, Juan da Nova et Tromelin.
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7.
Douence M., « La Corse », RFDA 2016, p. 645.
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8.
de Baeque F., L’administration centrale de la France, 1973, Colin, p. 34.
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9.
Barraud B., « Constitution, décentralisation et unité de l’État. Quelques propositions audacieuses », Revue générale des collectivités territoriales 2014, n° 54, p. 3.
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10.
Diémert S., « Le droit de l’outre-mer », Pouvoirs 2005, n° 113, Le Seuil, p. 101.
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11.
Miclo F., Le régime législatif des départements d’outre-mer et l’unité de la République, 1982, Economica.
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12.
Thiellay J.-P., « Les Outre-mer dans la réforme de la constitution », AJDA 2003, p. 564.
-
13.
« Dans les départements et les régions d’outre-mer, les lois et règlements sont applicables de plein droit. (…) » (art. 73, al. 1er C).
-
14.
CGCT, art. L. 3441-1 : « Les départements de Guadeloupe, de Mayotte et de La Réunion exercent les compétences que les lois, dans leurs dispositions non contraires à celles du présent titre, attribuent à l’ensemble des départements. »
-
15.
Oraison A., « Quelques réflexions générales sur l’article 73 de la constitution de la Ve République, corrigé et complété par la loi constitutionnelle du 28 mars 2003. Les possibilités offertes aux départements d’outre-mer (Guadeloupe, Guyane, Martinique) en matière d’habilitation législative et l’exception insolite du département de La Réunion », RFDA 2003, p. 684.
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16.
Verpeaux M., « Le nouveau département de Mayotte. Espoirs et réalités », AJDA 2011, p. 1725.
-
17.
CE, 5 juill. 2012, n° 358266, Bahire : Lebon T., p. 873 ; BJCL 2012, p. 683, concl. Von Coester S.
-
18.
Rakotondrahaso F., « Mayotte, le statut de PTOM : Un pis-aller ? », RJOI 2009, p. 73 à 89 ; Rakotondrahaso F., « Décrets relatifs à la départementalisation de Mayotte », JCP A, 2011, p. 2256 ; Rakotondrahaso F., Le statut de Mayotte vis-à-vis de l’Union européenne, 2014, PUAM, Droit d’Outre-Mer.
-
19.
Verpeaux M., « Différenciation(s) et identité(s) dans l’outre-mer français », AJDA 2011, p. 2233.
-
20.
Déclaration de M. Jacques Chirac, président de la République, sur la situation économique et sociale des Antilles françaises et sur la nécessité de construire un nouveau projet de développement et de proposer de nouvelles orientations pour l’outre-mer, Madiana (Martinique), 11 mars 2000.
-
21.
de Montecler M.-C., « Emmanuel Macron propose aux élus locaux un pacte girondin », AJDA 2017, p. 1476.
-
22.
Blériot L., « Les départements et régions d’outre-mer : un statut à la carte », Pouvoirs 2005, n° 113, p. 59.
-
23.
Verpeaux M., « L’unité et la diversité dans la République », N3C 2014, n° 42, p. 7.
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24.
Pastorel J.-P., « Le principe d’égalité en outre-mer », N3C 2012, n° 35, p. 73.
-
25.
CE, avis sur un projet de loi constitutionnelle pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace, 3 mai 2018.
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26.
Aglaé M.-J., « Le Conseil constitutionnel et l’article 73 de la constitution », Revue française de droit constitutionnel 2013, n° 95, p. 563.
-
27.
Sur le système juridique de La Réunion, v. Ralser E., « Pluralisme juridique et pluralisme culturel dans la société réunionnaise », Droit et cultures 2005, n° 49, p. 169.
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28.
Mastor W., « Pour un statut constitutionnel de la Corse », rapp. remis à monsieur le président de l’assemblée de Corse, 18 janvier 2018.
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29.
Sur les notions d’autonomie administrative et politique, v. Moyrand A., « De l’autonomie administrative à l’autonomie politique », in Faberon J.-Y. (dir.), Le statut du territoire de Polynésie française, 1996, Economica, Presses universitaires d’Aix-Marseille, p. 143.
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30.
Thiellay J.-P., « Les outremers dans la réforme de la constitution », AJDA 2003, p. 564.
-
31.
Urvoas J.-J., « État-associé ou fédéré, des pistes pour l’avenir institutionnel de la Nouvelle-Calédonie ? », Le club des juristes, juill. 2017.
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32.
Bouvier M., Gohin O. et Robineau Y., « Outre-mer et constitution », Constitutions 2011, p. 459.
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33.
Gohin O., « L’outre-mer dans la réforme constitutionnelle de la décentralisation », RFDA 2004, p. 683.
-
34.
Cons. const., 7 décembre 2000, n° 2000-435 DC : Mathieu B. et Verpeaux M., « Jurisprudence constitutionnelle », JCP G 2001, n° 39, p. 350.
-
35.
Eveillard G., « Intelligibilité et simplification du droit », RFDA 2013, p. 713.
-
36.
Bertile V., « Réforme constitutionnelle : Vers une simplification des statuts et un article “Outre-mer” unique ? », Colloque réforme constitutionnelle et collectivités d’Outre-mer, délég. Outre-mer de l’Ass. nat., 5 avril 2018.
-
37.
Diémert S., « L’histoire constitutionnelle de l’outremer sous la Ve République », N3C 2012, n° 35, p. 7.
-
38.
Mélin-Soucramanien F., « Les collectivités territoriales régies par l’article 73 », N3C 2012, n° 35, p. 25.
-
39.
Sur Saint-Barthélemy et Saint-Martin, v. Thiellay J.-P., « La consultation des électeurs des départements français des Antilles du 7 décembre 2003 : À propos de l’arrêt du Conseil d’État Feler, 4 déc. 2003 », RFDA 2004, p. 549.
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40.
Il convient toutefois de noter qu’en 2007, Saint-Barthélemy et Saint-Martin sont devenues des collectivités d’Outre-mer. V. Diémert S., « La création de deux nouvelles collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 de la constitution : Saint-Barthélemy et Saint-Martin », RFDA 2007, p. 669.
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41.
Il faut préciser que les populations de Guadeloupe n’ont pas été encore consultées sur une éventuelle volonté de glissement vers l’article 74 de la constitution. V. Lapin R., Autonomie : Manifeste pour une évolution statutaire de la Guadeloupe, 2017, Jasor.
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42.
Jos E., « Les nouvelles collectivités territoriales régies par l’article 73 de la constitution : des statuts “sur mesure” destinés à répondre aux aspirations des élus et électeurs locaux », RFDA 2012, p. 73.
-
43.
Durand G., « Mayotte, l’autre île singulière : Une singularité oubliée par la loi NOTRe ? », AJ Collectivités Territoriales 2016, p.84 ; M’Saïdié T., « L’apport du statut de département dans le processus d’intégration de Mayotte à l’Union européenne », Revue de l’Union européenne 2016, p. 48 ; Gohin O., « Collectivités territoriales. La départementalisation de Mayotte », JCP A 2011, n° 3, p. 2019.
-
44.
Art. 6-2 pour la Nouvelle-Calédonie et art. 7 pour la Polynésie française, dans leurs lois organiques respectives.
-
45.
Décisions LOM, soit les répartitions des compétences entre l’état et certaines collectivités d’outre-mer. V. not. Cons. const., 23 oct. 2014, n° 2014-5, LOM accès aux documents administratifs en Polynésie française.
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46.
La Polynésie a été retirée de la liste des territoires non autonomes de l’Organisation des Nations unies en 1947.
-
47.
V. Regnault J.-M., L’ONU, la France et les décolonisations tardives : L’exemple des terres françaises d’Océanie, 2013, Presses universitaires d’Aix-Marseille ; Wardi Al S., « Un peuple divisé ou les relations internationales dans le monde polynésien », Journal de la Société des Océanistes 2015, n° 140, p. 75 ; Bessard R. et Mrgudovic N., « Horizons régionaux et variations océaniennes des territoires français », Journal de la Société des Océanistes 2015, n° 140, p. 5.
-
48.
Verpeaux M., « Référendum local, consultations locales et constitution », AJDA 2003, p. 540.
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49.
Moyrand A., Droit institutionnel de la Polynésie française, 2007, L’Harmattan.
-
50.
Faberon J.-Y., « Nouvelle-Calédonie et Polynésie française : des autonomies différentes », Revue française de droit constitutionnel 2006, n° 68, p. 691.
-
51.
David C. (dir.), 15 ans de lois du pays en Nouvelle-Calédonie. Sur les chemins de la maturité, 2016, Presses universitaires d’Aix-Marseille.
-
52.
Debène M. et Pastorel J.-P. (dir.), La loi du pays en Polynésie française, 2011, L’Harmattan.
-
53.
Bidegaray C. (dir.), L’État autonomique : forme nouvelle ou transitoire en Europe ?, 1994, Economica, p. 123.
-
54.
Fayaud V., Faberon J.-Y. et Regnault J.-M., Destins des collectivités politiques d’Océanie. Singularités – Peuples, populations, nations, États, territoires, pays, patries, communautés, frontières, vol. 2, 2011, Presses universitaires d’Aix-Marseille.
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55.
Angleviel F., Histoire de la Nouvelle Calédonie. Nouvelles approches, nouveaux objets, 2006, L’Harmattan.
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56.
Sur S., « Autodétermination des peuples en Europe : manifeste pour l’indépendance », D. 2018, p. 712.
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57.
Alcaraz H., « La consultation sur l’accès à la pleine souveraineté et à l’indépendance de la Nouvelle-Calédonie », RFDA 2018, p. 291.
-
58.
Hipeau V., « Les ambiguïtés de la citoyenneté calédonienne dans la République française », RFDA 2014, p. 1103.
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59.
Cons. cont., 30 déc. 1975, n° 75-59 DC, loi relative aux conséquences de l’autodétermination des îles des Comores.
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60.
Havard L., L’État associé : recherches sur une nouvelle forme de l’État dans le Pacifique Sud, thèse, novembre 2016, Bordeaux ; école doctorale de droit en partenariat avec le Centre d’études et de recherches comparatives sur les constitutions, les libertés et l’état.