Surprise pour Nicolas Sarkozy : les juges jugent en droit !

Publié le 23/03/2021

Les juges sont-ils en train d’empiéter sur le terrain politique au mépris de la séparation des pouvoirs ? C’est l’opinion du constitutionnaliste Bertrand Mathieu dans un entretien accordé à Actu-Juridique. Son collègue Dominique Rousseau lui répond : la condamnation de Nicolas Sarkozy n’est que l’application du principe de l’égalité de tous devant la loi. 

Portail de l’Elysée (Photo : ©Adobestock/Atlantis)

Nicolas Sarkozy n’est pas victime des juges ; il est victime du principe d’égalité de tous devant la loi et devant la justice. Selon le code pénal, constitue un délit le fait pour une personne de solliciter d’une autre personne des informations privilégiées en échange d’une distinction ou de « toute autre décision favorable ».

En l’espèce, les faits ne sont pas contestés. L’avocat de Nicolas Sarkozy, Thierry Herzog, a cherché à obtenir d’un avocat général à la Cour de cassation, Gilbert Azibert, des informations sur la décision que devait prendre cette Cour sur la régularité de la saisie des agendas présidentiels dans le cadre de l’affaire Bettencourt. En échange de ces informations, Nicolas Sarkozy a fait savoir à l’avocat général qu’il pourrait intervenir auprès du prince de Monaco pour qu’il obtienne un poste au Conseil d’Etat monégasque. Ce qui est contesté, c’est la qualification de ces faits. Pour Nicolas Sarkozy, c’est un simple « bavardage » entre amis de longue date. Quand Thierry Herzog dit à son ami Azibert qu’il va souvent à Monaco, ce dernier lui répond : « tiens, c’est marrant, je suis candidat à un poste de conseiller d’Etat » ! Pour les juges, ce n’est pas « marrant », ces faits ne sont pas un simple « bavardage » mais sont de nature à être qualifiés en droit de trafic d’influence et corruption.

Dura lex sed lex

Sans pouvoir nier les faits, Nicolas Sarkozy soutient qu’ils ont été obtenus en violation du secret professionnel des avocats puisqu’ils l’ont été à la suite de la mise sur écoute de leurs téléphones. Sauf que, en droit, le secret professionnel de l’avocat couvre l’élaboration d’une stratégie de défense ou d’une consultation juridique mais non la participation de l’avocat à des infractions pénales. Et Nicolas Sarkozy qui envisage de saisir la Cour européenne des droits de l’homme devrait se souvenir que, dans une décision du 16 juin 2016 Versini/France, elle a jugé que la transcription d’une conversation téléphonique entre un avocat et son client ne violait pas le secret professionnel « dès lors qu’elle révélait l’existence d’une infraction commise par l’avocat ». Ce qui est bien le cas en l’espèce.

Dura lex sed lex, comme on disait autrefois. Mais une sévérité de la loi qui est la même pour tous. Car le Tribunal n’a pas condamné seulement un ancien président de la République. Les juges ont aussi condamné et en termes encore plus sévères le magistrat : « les faits dont s’est rendu coupable Gilibert Azibert sont d’une particulière gravité, ayant été commis par un magistrat dont la mission était de servir avec honnêteté et impartialité l’institution judiciaire et non pas de se mettre au service d’intérêts privé ».

Dans le « beau » monde, ces faits se dénomment « petits arrangements entre amis ». Dans le monde du Droit, ils se dénomment pacte de corruption et trafic d’influence. Et ce monde-çi surprend toujours le « beau » monde ! Qui a vite fait de dénoncer le gouvernement des juges, l’intrusion des juges dans le politique.

Inventée pour restaurer l’autorité du pouvoir exécutif, la Vème République a fait la découverte du pouvoir juridictionnel. Pouvoir du juge administratif qui décide de la régularité du périmètre d’une agglomération comme de la légalité du port du foulard à l’école. Pouvoir du juge judiciaire qui décide de l’indemnisation d’un enfant né handicapé comme de la légalité des licenciements économiques. Pouvoir du juge constitutionnel qui contrôle si les lois votées par les élus du peuple expriment bien la volonté générale et sanctionne celles qu’il juge contraires à tel ou tel droit fondamental. Pouvoir du juge européen qui décide si la loi nationale respecte les droits de l’homme, si les couples homosexuels peuvent ou non adopter, ou récemment si le suicide assisté peut être autorisé. Pouvoir même du juge pénal international devant lequel pourront bientôt être déférés les responsables de crime contre l’humanité. Et ce pouvoir juridictionnel ne saisit plus seulement les « gens ordinaires » ; il attrape aussi les ministres, les parlementaires, les élus locaux, les chefs d’entreprise, les ecclésiastiques, et tourne même autour du Chef de l’Etat.

Pour la France, cette découverte est une surprise. Autant qu’une révolution contre le Roi, 1789 est en effet une révolution contre les juges de l’Ancien régime qui avaient bloqué toutes les réformes, fiscales notamment, initiées par le pouvoir exécutif. Et la première grande loi des révolutionnaires, celle des 16-24 août 1790, fut d’ailleurs d’interdire aux juges « d’empêcher ou suspendre l’exécution des lois sous peine de forfaiture ». De cette histoire particulière à la France est né un modèle constitutionnel surévaluant la place du politique et sous-évaluant celle du judiciaire : sous la légitimité donnée par le suffrage universel, le Parlement fait la loi, l’Exécutif et son administration en assurent la mise en œuvre, et la Justice tranche les conflits nés de son application. Mais, comme l’écrivait Montesquieu, la Justice est une « puissance nulle » puisqu’elle n’est que la « bouche de la loi » dont elle assure l’application sans rien y ajouter. Ou Robespierre affirmant en 1791 « désormais il n’y a plus de jurisprudence, il y a la loi ».

D’où la surprise de la France lorsqu’elle découvre que les juges peuvent contraindre un ministre à la démission en le mettant seulement en examen, déclarer inéligible un élu, ou annuler une loi voulue et votée par les élus du peuple au motif qu’elle porte atteinte à la constitution. D’un coup, la Justice n’apparaît plus comme une puissance nulle mais comme un pouvoir « fort », plus fort peut-être que le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif.

Il y a urgence à penser la justice

Pourquoi cette montée en puissance des juges ? D’abord le déclin des instances classiques de contrôle – le Parlement pour les ministres, les conseils d’administration pour les chefs d’entreprises, les assemblées générales pour les présidents d’association – conduit les citoyens à s’adresser aux juges pour que soient établies les responsabilités des décisions. Ensuite le besoin, dans une société où les grands récits idéologiques de justification ont disparu, de trouver une scène « neutre » où, par le jeu du contradictoire, puisse se réfléchir et se discuter le sens d’une action. Enfin le fait, longtemps ignoré, que juger n’est pas une opération mécanique d’application de la loi mais un travail d’interprétation des mots du droit qui, nécessairement, fait participer le juge à la fabrication pratique des règles ; il est le législateur particulier quand le parlement est le législateur général.

Cette montée en puissance n’est donc pas l’expression d’une volonté de puissance des juges. L’irruption des juges dans la cité n’est pas un phénomène seulement conjoncturel ; leur pouvoir tient à ce que, par l’interprétation, ils sont au bout de la chaîne de la création du droit, ils « finissent » la loi que les élus du peuple ont voté. Dès lors, inutile de se lamenter sur un éventuel gouvernement des juges, inutile de pleurer sur l’effacement du modèle jacobin. En revanche, urgence à penser la Justice, son organisation, son articulation avec la société et l’Etat, sa légitimité aussi. Et plus encore, urgence à décider avant que la société cherche d’autres miroirs où réfléchir son identité.

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