I – La centralisation du pouvoir de décision au profit du président du conseil

En raison de la propagation du coronavirus, les mesures d’urgence ont été adoptées à partir des 20 et 21 février 2020 sur un fondement juridique différent du Code de la protection civile, à savoir l’article 32 de la loi n° 833/1978, qui donne au ministre de la Santé le pouvoir de prendre des ordonnances en matière d’hygiène et de santé publique concernant tout le territoire national ou seulement une partie de celui-ci. Dans le cadre de l’État régional italien, se singularisant par une forme de décentralisation beaucoup plus poussée que dans le cas français, de telles prérogatives sont également reconnues au président des conseils régionaux et aux maires sur leurs territoires respectifs.

Ainsi, le 21 février dernier, deux ordonnances du ministre de la Santé ont-elles été adoptées de la sorte. La première, en accord avec le président du conseil régional de Lombardie, et portant seulement sur le territoire des communes touchées par l’épidémie, a établi une interdiction d’entrée et de sortie de ces mêmes territoires. Au surplus, elle a ordonné la suspension de toutes les activités, du travail, des loisirs, des activités sociales (y compris les manifestations religieuses) et de toutes les activités éducatives. La seconde ordonnance était, quant à elle, applicable à tout le pays. Elle exigeait notamment que les autorités sanitaires compétentes appliquent la quarantaine, avec une surveillance active, pendant 14 jours, à ceux qui avaient été en contact avec des personnes infectées. Cette dernière ordonnance imposait aussi que toutes les personnes qui, au cours des 14 derniers jours, étaient entrées en Italie en provenance de Chine, le signalent aux autorités compétentes.

On le voit, ce dispositif ménageait des marges de manœuvre étendues au profit de l’exécutif afin d’endiguer la crise sanitaire affectant si profondément le pays. Mais cela n’a pas suffi et, en raison des circonstances, le gouvernement italien a jugé nécessaire d’adopter le décret-loi n° 6, du 23 février 2020, relatif aux « mesures urgentes pour le confinement et la gestion de l’urgence épidémiologique de Covid-19 ». Ainsi s’est-il délibérément forgé une autre voie normative en vue de répondre efficacement à la crise sanitaire causée par le coronavirus4.

Observons, à cet égard, que les décrets-lois (decreti legge) diffèrent des décrets législatifs, dont il a été question plus haut, au sens où la délégation de la part des assemblées n’est pas immédiatement nécessaire (constitution, art. 77). Il s’agit alors de répondre à une situation extraordinaire de nécessité ou d’urgence, comme c’est le cas en l’espèce. La signature du président de la République est nécessaire pour que ces decreti legge entrent en vigueur (constitution, art. 87). Dans les cinq jours qui suivent l’adoption du décret-loi, le Parlement est consulté mais, si dans un délai de 60 jours il ne convertit pas ledit texte en loi, alors ce dernier est considéré comme nul.

Dans le cadre du décret-loi n° 6 du 23 février 2020, les mesures mises en œuvre par le ministre de la Santé le 21 février ont été reprises5. Mais ce n’est pas tout, puisque ce décret-loi a habilité les autorités compétentes à adopter « toute mesure de confinement et de gestion appropriée et proportionnée à l’évolution de la situation épidémiologique »6. En d’autres termes, l’évaluation des circonstances de fait pouvant conduire à l’adoption des mesures individuelles a été laissée à la très large discrétion des autorités administratives.

L’article 3, paragraphe premier, du décret-loi n° 6 du 23 février 2020 dispose, en outre, que les mesures mentionnées plus haut sont adoptées par décret du Premier ministre, sur proposition du ministre de la Santé, après consultation du ministre de l’Intérieur, du ministre de la Défense, du ministre de l’Économie et des Finances et des autres ministres compétents en la matière, ainsi que des présidents des régions compétentes, si elles concernent une seule région ou certaines régions spécifiques, ou du président de la conférence des présidents des régions, lorsqu’elles concernent le territoire national.

Les virtualités ouvertes par ce décret-loi sont d’autant plus importantes que les décrets devant être pris par le Premier ministre ne possèdent pas un caractère réglementaire, puisqu’ils relèvent des ordonnances avec tout ce que cela implique en termes de dérogation temporaire aux règles de droit.

Dès le 23 février 2020, le presidente del consiglio a adopté un décret de ce type aux fins notamment de confirmer les mesures qui avaient déjà été prises plus tôt s’agissant de la Lombardie et de la Vénétie, et d’étendre au niveau national l’obligation de prendre attache avec les autorités sanitaires compétentes en cas de transit récent dans les territoires affectés par le coronavirus7. Le 25 février 2020, le chef du gouvernement a de la sorte encadré les manifestations sportives et suspendu les voyages scolaires, tandis qu’il a autorisé au niveau national le travail dit « agile », également appelé smart working, c’est-à-dire le télétravail8. Le 1er mars, d’autres mesures ont été prises par ce biais à destination de l’échelon territorial en vue de contenir l’épidémie9. Trois jours plus tard, des dispositions de ce type sont imposées à tout le territoire de la République italienne10. Parmi d’autres mesures restreignant sensiblement les droits et libertés individuels, des interdictions de se déplacer (sauf pour aller travailler) dans certaines régions particulièrement affectées par l’épidémie sont prononcées par le biais d’un décret du président du conseil le 8 mars11. Le lendemain, un nouveau décret a étendu à tout le pays ces mesures12, qui sont renforcées le 11 mars13. Plus récemment encore, le décret en date du 22 mars suspend toutes les activités productives qui sont tenues pour non essentielles à la lutte contre la diffusion du coronavirus.

Aussi, l’amplitude de ces décrets est très grande. Ce système normatif résulte fondamentalement d’une « logique de centralisation et de rapidité »14. Ces décrets du président du conseil des ministres ont été conçus pour faire face à des situations d’urgence nationale. Cette centralisation devait permettre de remédier à la situation de catastrophe avec des décisions unitaires prises sans interférence territoriale pouvant remettre en cause leur efficacité. Le pouvoir normatif du chef du gouvernement est, en effet, soustrait à l’exigence constitutionnelle de l’autonomie territoriale, le deuxième paragraphe, de l’article 3, du décret-loi n° 6/2020 disposant à cet égard que les présidents des conseils régionaux et les maires ne sont habilités à intervenir que sous réserve de l’adoption de décrets par le Premier ministre.

On se souviendra, en ce sens, que des mesures d’intervention dérogatoires à la répartition verticale des compétences sont prévues par l’article 120, alinéa 2, de la constitution, aux termes duquel « le gouvernement peut se substituer aux organes des régions, des villes métropolitaines, des provinces et des communes en cas de non-respect des normes et des traités internationaux ou des normes communautaires, ou bien en cas de danger grave pour la sécurité publique, ou bien encore quand cela est requis afin de protéger l’unité juridique ou l’unité économique et, notamment, afin de protéger les niveaux essentiels des prestations en matière de droits civiques et sociaux, indépendamment des limites territoriales des pouvoirs locaux. La loi définit les procédures visant à garantir que les pouvoirs substitutifs seraient exercés dans le respect du principe de la subsidiarité et du principe de collaboration loyale »15.

Cette centralisation de la décision au bénéfice du chef du gouvernement est, en outre, exprimée par la loi n° 13, du 5 mars 2020, portant conversion du décret. En vertu de ces dispositions, toutes les ordonnances adoptées après l’entrée en vigueur du décret du Premier ministre par des autorités autres que celui-ci, doivent être considérées comme illégales. On remarquera aussi que le paragraphe 5, de l’article 3, du décret-loi attribue aux seuls préfets la tâche de contrôler l’application des mesures de confinement, en faisant appel aux forces de l’ordre et à l’armée.

S’agissant de la recherche de rapidité, les décrets d’application du presidente del consiglio sont des mesures beaucoup moins complexes que les ordonnances de protection civile, car ils ne prévoient que l’accord du ministre de la Santé. En ce qui concerne les avis du ministre de l’Intérieur, du ministre de la Défense, du ministre de l’Économie et des Finances et des autres ministres compétents en la matière, ainsi que des présidents des régions compétentes ou du président de la conférence des présidents des régions, ils s’avèrent certes formellement obligatoires, mais ils ne sauraient lier le président du conseil. Ce dernier est donc plutôt autonome dans l’exercice de ce pouvoir de décision.

Enfin, et c’est sans doute l’un des aspects les plus critiquables du dispositif transalpin actuellement pratiqué, le décret-loi n° 6/2020 dispose que, contrairement aux ordonnances de protection civile, les décrets pris par le président du conseil sur ce fondement ne doivent pas indiquer explicitement à quelles dispositions législatives ils entendent déroger. Ainsi la recherche d’efficacité tend-elle à prendre le pas sur le respect de la hiérarchie des normes, ainsi que sur la protection des droits et libertés individuels.

II – Une conciliation déséquilibrée entre le droit à la santé et les droits et libertés individuels ?

Certes, les raisons qui ont conduit le gouvernement à adopter des normes sur le fondement du décret-loi n° 6/2020 sont parfaitement compréhensibles, mais elles ne sont pas neutres du tout en termes d’équilibre entre la protection de la santé, consacrée par l’article 32 de la constitution italienne, selon lequel la santé s’avère un « droit fondamental de l’individu et intérêt de la collectivité »16, et la jouissance des droits et libertés constitutionnels des citoyens, qui ont dû être limités pour contrer la propagation du coronavirus.

La question se pose de savoir si l’équilibre atteint par les pouvoirs publics italiens est raisonnable17, et s’il est possible d’obtenir les mêmes résultats en limitant la contagion avec d’autres instruments juridiques. À cet égard, la sentence n° 127 rendue par la Cour constitutionnelle italienne en 1995 insistait sur « le caractère exceptionnel du pouvoir de déroger à la législation primaire, conféré aux autorités administratives ayant des pouvoirs d’ordonnance, sur la base d’une autorisation législative spécifique ; [en d’autres occasions, et de jurisprudence constante, la Cour estime] qu’il s’agit de dérogations limitées dans le temps, mais pas de l’abrogation ou de la modification de normes en vigueur (arrêts nos 201 de 1987, 4 de 1977, 26 de 1961 et 8 de 1956). Précisément, le caractère exceptionnel de l’autorisation législative implique, en effet, que les pouvoirs des organes administratifs soient bien définis en termes de contenu, de calendrier et de modalités d’exercice (arrêt n° 418 de 1992) : le pouvoir d’ordonnance ne peut donc pas affecter les secteurs de l’ordre mentionnés avec approximation, sans préciser le lien instrumental entre l’état d’urgence et les règles dont la suspension temporaire est autorisée ».

À la lumière de ces considérations, comme le note le professeur Massimo Cavino, « il est légitime de concevoir quelques doutes sur la chaîne de mesures dont le décret-loi n° 6/2020 constitue le premier maillon »18. Il ne s’agit pas tant (du moins, pas encore) de s’interroger sur la proportionnalité du sacrifice imposé aux Italiens que sur l’adéquation du décret-loi pour l’adoption des mesures individuelles décrites plus haut. Le décret n° 6/2020 répond à deux types d’urgence différents, à savoir l’urgence locale et l’urgence nationale. Si on garde ce schéma à l’esprit, certaines des mesures adoptées auraient probablement dû faire l’objet d’un autre décret-loi. Les fortes restrictions à la liberté individuelle, à la liberté de réunion, à la liberté de circulation, à la liberté de culte ainsi qu’à la liberté économique, étendues à l’ensemble du territoire national, auraient dû être prévues par une norme qui, bien que justifiée par son caractère extraordinaire, sa nécessité et son urgence, dont la portée autoritaire aurait été atténuée par des garanties qui ne compromettent pas son efficacité.

Ainsi, avec l’adoption d’un décret-loi, le président de la République, garant de « l’unité nationale » aux termes de l’article 47 de la constitution italienne, aurait été impliqué, par le biais de la question de la promulgation. Quant à lui, le Parlement aurait retrouvé la centralité qui lui appartient formellement selon la lettre constitutionnelle, convertissant le décret-loi en loi à part entière après des débats libres entre les représentants des différents courants politiques traversant la société italienne. Le choix d’attribuer aux ordonnances du président du conseil des ministres la définition des limites générales à la jouissance des droits des citoyens sur l’ensemble du territoire national rappelle plutôt l’état de siège, dont le régime juridique et la vocation sont tout autres19.

Il ne s’agit pas d’adopter une démarche exagérément vétilleuse et formaliste, mais de faire prévaloir la réserve législative qui existe en matière de droits et libertés reconnus par la constitution. Les contrôles organisés sont relativement faibles et ne se démarquent guère du droit commun, alors que les circonstances sont exceptionnelles et que le vote à distance soulève des controverses20.

À cet égard, malgré ses imperfections, le système de « contrôle parlementaire renforcé » né en France dans le cadre de l’état d’urgence fondé sur la loi n° 55-385, du 3 avril 1955, puis repris par l’état d’urgence sanitaire (sur les instances sénatoriales et, donc, de l’opposition parlementaire), est probablement positif. Les chambres du Parlement français se sont également dessaisies au bénéfice de l’exécutif mais, aux termes de l’article 2, de la loi n° 2020-290, du 23 mars 2020, d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, elles sont « informé[e]s sans délai des mesures prises par le gouvernement au titre de l’état d’urgence sanitaire. L’Assemblée nationale et le Sénat peuvent requérir toute information complémentaire dans le cadre du contrôle et de l’évaluation de ces mesures ».

Sans doute est-ce là trop peu21, d’autant plus que l’on peut déplorer l’atonie des autres formes de contrôle au regard de la « crise bio politique »22 secouant la plupart des pays, de l’état d’urgence permanent et de l’émergence de technologies potentiellement liberticides, mais c’est déjà cela…