La nature juridique de la complicité est sujette à des analyses variables, de nature à influencer son régime. Il est possible à cet égard d’y voir un titre de culpabilité plutôt qu’une incrimination, un mode de participation criminelle plutôt qu’une infraction : le complice est coupable de l’infraction par complicité, laquelle est ainsi le fait générateur personnel de sa responsabilité pénale.

Le droit pénal connaît deux figures principales de responsables : l’auteur et le complice. L’article 121-4 du Code pénal énonce ainsi qu’« est auteur de l’infraction la personne qui : 1° Commet les faits incriminés ; 2° Tente de commettre un crime ou, dans les cas prévus par la loi, un délit », et l’article 121-6 que « sera puni comme auteur le complice de l’infraction, au sens de l’article 121-7 ». La composition du premier texte est maladroite : le législateur y mêle les deux questions distinctes que sont, d’une part, la notion d’auteur (celui qui réalise personnellement le fait délictueux) et, d’autre part, les modalités de l’action (par consommation – la loi parle de commission – ou tentative). Quant à la seconde disposition, au ton suranné (« sera puni »), elle confère à la complicité une nature énigmatique : s’agit-il d’une infraction ou d’une façon de s’y associer ? Le complice commet-il sa propre infraction ou participe-t-il simplement à celle d’autrui ? En d’autres termes, y a-t-il au total une seule infraction, que se partagent l’auteur et le complice, ou bien deux, que chacun des protagonistes réalise à sa manière ? La réponse n’est pas sans intérêt pour déterminer le régime applicable à la complicité. L’on peut à cet égard défendre la double idée selon laquelle la complicité d’infraction n’est ni une incrimination, mais un titre de culpabilité (I), ni une infraction, mais une mode de participation à celle-ci (II) 1.

I – La complicité d’infraction n’est pas une incrimination

A – La complicité, un titre de culpabilité pour une infraction pénale

La complicité de telle ou telle infraction n’est pas une qualification pénale, c’est-à-dire un fait auquel correspond un texte d’incrimination 2. Si, par exemple, le délit de vol est bien présent dans l’ordonnancement juridique, tel n’est pas le cas du délit de complicité de vol 3 qui, lui, est inexistant : dans les deux cas, une seule incrimination est en jeu, celle de vol. La complicité n’est dès lors qu’un titre de culpabilité, à savoir une qualité qui détermine si et à quel titre l’agent engage sa responsabilité pénale pour l’infraction réalisée. L’intéressé est en somme non pas coupable de complicité, mais coupable par complicité.

L’agencement des articles 121-4 à 121-7 du Code pénal accrédite cette vision, qui, au sein des dispositions générales, place la complicité au même plan que l’action, tout en y assignant un champ d’application général concernant les crimes, délits et contraventions qui y sont sujets. Certaines dispositions l’expriment plus clairement encore : ainsi de l’article 113-5 du Code pénal régissant le cas de l’individu qui « s’est rendu coupable sur le territoire de la République, comme complice, d’un crime ou d’un délit » commis à l’étranger : l’infraction (de l’auteur) est bien le crime et le délit, et la complicité le genre de culpabilité endossée par l’intéressé. Mais la rédaction des textes ne bénéficie pas toujours en la matière du soin requis : à titre d’illustration, l’article 689-13 du Code de procédure pénale évoque « toute personne coupable ou complice d’un crime », sous-entendant par-là, trompeusement, que le seul coupable serait l’auteur.

La distinction entre qualification pénale et titre de culpabilité, au profit du second, entraîne un certain nombre de conséquences. L’on estime ainsi que la tentative de complicité et que la complicité de complicité ne sont pas répréhensibles : si, en effet, la complicité était une infraction en tant que telle, alors il faudrait au contraire admettre, en vertu des articles 121-4 et 121-7 du Code pénal, la possibilité d’une tentative de complicité de crime ou délit et celle d’une complicité de complicité d’infraction 4. La Cour de cassation juge semblablement, au regard des articles 50 et 53 de la loi du 29 juillet 1881, que « si, en matière d’infractions à la loi sur la presse, l’acte initial de poursuite fixe irrévocablement la qualification donnée aux faits, il appartient néanmoins aux juges d’apprécier le mode de participation du prévenu aux faits spécifiés et qualifiés dans ladite poursuite » 5 : la qualification légalement exigée consiste ici en l’incrimination en cause (diffamation, injure, etc.), et non pas en la manière dont celle-ci est imputable au prévenu (auteur ou complice), laquelle peut donc être librement caractérisée par le juge.

B – La complicité, un titre de culpabilité pour une infraction déterminée

Ne qualifiant que la culpabilité, la complicité prend nécessairement corps à propos d’une infraction déterminée, dont le complice est ainsi coupable. À ce titre, les règles de fond et de forme prévues in abstracto pour ladite infraction sont applicables tant à l’auteur qu’au complice. C’est en ce sens, notamment, qu’il convient d’interpréter la fameuse formule de l’article 121-6 du Code pénal selon laquelle le complice est « puni comme auteur » : il s’agit tout simplement d’énoncer que le complice s’expose aux peines applicables à l’infraction (et non pas à l’auteur in concreto), bref, que l’on encourt les mêmes sanctions que l’on soit auteur ou complice, la façon dont on se rend coupable des faits – à qualification pénale constante – étant, dans cette mesure, sans incidence.

Pareille indifférence se manifeste parfois expressément dans les textes. Par exemple, l’article 80-1, alinéa 1er, du Code de procédure pénale prévoit que le juge d’instruction peut mettre en examen « les personnes à l’encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu’elles aient pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des infractions dont il est saisi » ; de même, l’article 122, alinéa 3, permet l’émission d’un mandat de comparution « à l’égard d’une personne à l’égard de laquelle il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu’elle ait pu participer, comme auteur ou complice, à la commission d’une infraction ». Mais l’indifférence doit plus généralement être étendue dans les cas où, par simple automatisme de langage, la loi parle de l’« auteur » de l’infraction ou de la personne qui l’a « commise » (avérés ou suspectés), car elle entend de la sorte viser le coupable, qu’important sa qualité. Il en résulte par exemple que, en disant que « la garde à vue est une mesure de contrainte (…) par laquelle une personne à l’encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement est maintenue à la disposition des enquêteurs », l’article 62-2, alinéa 1er, permet naturellement de retenir tant l’auteur que le complice, et non pas uniquement le premier.

II – La complicité d’infraction n’est pas une infraction

A – La complicité, un mode de participation à une infraction

Si la complicité d’une infraction déterminée correspond non pas à une qualification pénale stricto sensu mais à un titre de culpabilité, c’est qu’elle n’est pas elle-même une infraction. Certes, après avoir dépouillé la complicité des oripeaux apparents de l’incrimination, il semble au contraire rester la possibilité de la concevoir comme une infraction, puisque, comme cette dernière, elle se compose d’un élément légal, d’un élément matériel et d’un élément moral, dont la réunion expose l’agent à une peine 6. Il s’agirait ainsi de distinguer l’« infraction textuelle » de l’« infraction factuelle » : la complicité n’aurait certes pas in abstracto sa propre qualification pénale mais, une fois réalisée, constituerait in concreto une infraction, de nature criminelle, délictuelle ou contraventionnelle selon les cas. Suivant cette vision, par exemple, la complicité de vol appellerait la qualification de vol et serait elle-même matériellement un délit. Cela impliquerait alors la présence, au sein de l’activité délictueuse d’ensemble, de deux infractions « factuelles » distinctes : celle de l’auteur et celle du complice.

Mais une telle conception doit en réalité être écartée, pour deux séries de raisons. En premier lieu, le fait de complicité, tel que le décrit l’article 121-7 du Code pénal, n’est pas intrinsèquement nuisible : il ne le devient – et donc ultérieurement seulement – qu’en cas de réalisation du fait principal. Pris en lui-même, sans sa suite, l’acte complice n’est donc pas délictueux : ce n’est pas lui qui peut déclencher la répression. Voilà sans doute qui éclaire le fait que, si l’article 113-2 du Code pénal dispose que la loi pénale française est applicable à toute infraction commise, même partiellement, sur le territoire de la République, l’article 113-5 prévoit en revanche que l’acte de complicité réalisé en France n’est pas punissable s’il se greffe sur une infraction qui, commise hors du territoire de la République, n’est que de nature contraventionnelle ou n’est pas constatée par une décision définitive de la juridiction étrangère. C’est aussi ce qui peut justifier, sans avoir recours aux vertus de la connexité ou de l’indivisibilité, que le juge d’instruction, bien que saisi in rem, puisse s’intéresser au complice : l’infraction, objet fondamental de sa saisine, ne s’en trouve pas modifiée. C’est encore par ce moyen qu’on peut expliquer que la règle de la spécialité, qui dicte l’étendue de l’extradition, n’empêche pas les juridictions de l’État requérant de condamner comme complice l’individu remis en qualité d’auteur 7. Dans tous les cas, la complicité n’est que le comportement qui permet de raccorder l’infraction au complice, et non pas le fait répréhensible lui-même qui justifie la prévision légale de la sanction pénale.

D’autre part, les textes 8 montrent leur préférence pour l’unicité d’infraction, que commet d’un côté l’auteur principal et que favorise de l’autre le complice, notamment lorsque, au titre d’une circonstance aggravante, il est indiqué que les peines sont élevées « lorsque les faits sont commis (…) par plusieurs personnes agissant en qualité d’auteur ou de complice ». Sauf rarissime exception 9, la loi n’évoque-t-elle pas d’ailleurs le « complice » plutôt que la « complicité », autrement dit le coupable (de l’infraction) plutôt que son comportement (qui n’est pas l’infraction) ?

En somme, d’un point de vue matériel, la complicité n’est pas, même en toute dernière analyse, une infraction « factuelle » 10, mais bien, selon l’expression doctrinale consacrée, un mode de « participation » à l’infraction ou d’« imputation » de celle-ci 11. La jurisprudence est également de cet avis 12, qui place en effet l’action et la complicité au même plan comme étant deux modes de participation à une (même) infraction 13.

B – La complicité, un fait générateur de la responsabilité pénale

Bien que dépourvue des attributs de l’incrimination et de l’infraction, la complicité n’en est pas moins le fait générateur personnel 14 de la responsabilité pénale du complice (son « propre fait » au sens de l’article 121-1 du Code pénal), qui est matériellement distinct du fait principal 15.

Il s’ensuit par exemple que, par respect pour les droits de la défense, les dispositions des articles 61-1, 63 et 63-1 du Code de procédure pénale relatives à l’audition libre et à la garde à vue, qui exigent que soit notifiée à l’individu la « qualification » applicable à ce qu’on lui reproche, doivent être comprises comme obligeant à lui indiquer si, pour une infraction donnée, on le suspecte d’être auteur ou complice ; ou que la requalification du mode de participation aux faits délictueux suppose de mettre préalablement la personne poursuivie en mesure de se défendre 16, qu’important que l’infraction, quant à elle, ne soit pas modifiée dans sa qualification. C’est aussi en raison de la différence dont il s’agit qu’« en l’absence d’identité de défendeur et d’identité de cause », le jugement pénal qui s’est prononcé sur l’action civile à l’égard de l’auteur principal n’empêche pas la même partie civile, pour le même préjudice, de réclamer des dommages-intérêts au complice 17. L’on pourrait même soutenir que – à défaut d’accord du prévenu – la saisine in rem interdit à la juridiction de jugement de passer d’un mode de participation criminelle à un autre si ses composantes ne peuvent être réunies au vu des seuls faits matériels visés dans l’acte de poursuite ; ou encore que la relaxe au titre de l’action n’interdit pas de rejuger l’intéressé comme complice, et vice versa, faute d’identité des faits 18. L’ensemble de ces solutions « rappelle l’idée selon laquelle les modes accessoires de participation sont des infractions à part entière » 19, mais en apparence seulement : il s’agit simplement de tirer les conséquences de la dissemblance de l’action et de la complicité, et donc de la relative autonomie de cette dernière.

L’émancipation a d’ailleurs pu être exacerbée en doctrine, où l’on propose par exemple d’admettre que le fait principal puisse ne pas toujours être parfaitement constitutif d’une infraction (c’est la fameuse « figure » d’infraction évoquée par le Doyen Carbonnier 20) ; ou, à tout le moins, que, en contrariété relative avec la règle de l’unicité d’infraction présentée plus haut, la qualification pénale supportée par le complice ne soit pas identique à celle de l’auteur principal 21 ; ou, plus simplement, que des circonstances aggravantes, même matérielles (usage d’une arme, etc.), absentes chez l’auteur, puissent être retenues à l’encontre du complice dès lors qu’elles sont personnellement vérifiées à son égard 22. En somme, ce serait considérer que le complice est non pas tant complice de l’auteur que « complice de l’infraction » – bref, un coupable direct comme un autre –, en vue de lui conférer l’indépendance juridique que les règles classiques de l’emprunt de criminalité et de l’emprunt de pénalité lui refusent 23. Les termes des articles 121-6 et 121-7 du Code pénal s’y opposent-ils ? Le premier texte y invite au contraire en disant le complice « puni comme auteur ». Le second, dans chacun de ses deux alinéas, fait preuve d’une certaine neutralité compatible avec la solution envisagée : « est complice d’un crime ou d’un délit la personne qui (…) en a facilité la préparation ou la consommation » ; « est également complice la personne qui (…) aura provoqué à une infraction ou donné des instructions pour la commettre ». Nulle part en effet il n’est expressément fait référence à l’auteur principal, ni à l’incrimination qui lui est appliquée : l’important est que ce dernier ait commis un fait délictueux et que ce soit matériellement à ce même fait que se soit associé le complice.

Ce faisant, il ne s’agirait toujours pas de faire de la complicité une incrimination ou une infraction, mais de considérer qu’on peut commettre une infraction, avec le concours d’autrui, en accomplissant des actes de complicité, bien que la teneur en soit différente. Après tout, n’est-ce pas déjà ce qui est admis pour l’auteur principal, qui ne fait parfois que prendre lointainement part aux faits délictueux, en sorte qu’il existe un fossé entre le comportement décrit par le texte d’incrimination et les agissements propres à l’auteur ?

Cet article a été publié dans le cadre du dossier «  – L’imputation de l’infraction –  » de la Gazette du Palais.

Issu de Gazette du Palais – n°307 – page 5

Date de parution : 03/11/2015

Réf : Gaz. Pal. 3 nov. 2015, n° 245b2, p. 5