Le droit international privé face aux nouvelles mobilités

Publié le 07/04/2020 - mis à jour le 09/04/2020 à 9H11

La mobilité des personnes et des biens contribue à l’essor des relations privées internationales. Mais le développement prodigieux des moyens de communication, couplé aux récentes évolutions technologiques, posent un redoutable défi au juriste. Comment, dans ce contexte mondialisé, mais aussi « digitalisé », assurer l’ancrage du droit et préserver la sécurité juridique ? Le droit international privé, dont l’objectif est de trouver des solutions aux conflits de lois et de juridictions suscités par les relations transfrontières, est-il aujourd’hui à la hauteur ?

C’est un truisme de relever le développement prodigieux de la mobilité internationale des personnes privées : essor du low cost, montée en puissance des plates-formes de location entre particuliers de type « Airbnb », émergence de nouvelles mobilités dans le sillage de la démocratisation d’internet… Cette « nouvelle » mondialisation accélère la remise en cause de l’idée classique de territorialité du droit, conception selon laquelle le phénomène juridique ne serait que l’expression de la souveraineté de l’État sur un territoire donné1.

1. Un rapport juridique entre deux personnes revêt un caractère international dès lors qu’il a un point de contact avec au moins deux États différents. La relation est alors susceptible d’être régie par la loi des États concernés, et les tribunaux de ces deux pays au moins pourraient, potentiellement, être compétents en cas de litige2. Ces conflits de lois et de juridictions représentent les enjeux classiques qu’ont à traiter les internationalistes. Le droit international privé a en effet pour objectif de les régler, en tenant compte de « la nécessité d’assurer aux personnes en mobilité transfrontalière une stabilité juridique, sans que cette reconnaissance perturbe la vie sociale et les valeurs de référence de personnes qui habitent les pays que les personnes en mobilité traversent »3.

2. Malgré l’essor des nouvelles mobilités, les méthodes employées pour résoudre ces questions demeurent profondément les mêmes. Pour ce qui est en particulier des conflits de lois – les mêmes observations peuvent être faites, peu ou prou, au sujet des conflits de juridictions –, la première méthode, la plus ambitieuse, mais aussi la plus simple à mettre en œuvre, consiste à trouver des normes de fond uniformes, applicables au sein des différents États dans lesquels se déploie la relation transfrontière. Cette voie se heurte néanmoins à de sérieux obstacles.

L’émergence d’une coutume internationale peut être source de solutions. La plus connue est la lex mercatoria, qui désigne un ensemble de règles non écrites propres à la communauté internationale des commerçants. En dépit des controverses sur son contenu, sa valeur juridique a été reconnue en France4. L’existence de ce type de normes demeure cependant rare, l’alchimie singulière qui lui donne naissance ne se produisant que dans des situations exceptionnelles. L’instauration de règles matérielles communes supposera donc, le plus souvent, la conclusion de conventions ou de traités internationaux. Malgré la prolifération de ce type d’instruments, la quête du consensus demeure un art délicat, pour des raisons à la fois juridiques (opposition, par exemple, entre les États de tradition civiliste et les États de Common law5), économiques, voire politiques ou idéologiques.

La seconde méthode est celle dite conflictuelle. Ce mode, que l’on peut qualifier de droit commun, car il est applicable en l’absence de normes matérielles, consiste à régler le conflit de lois en faisant trancher le litige par le droit national qui présente les liens les plus étroits avec l’affaire. Sa mise en œuvre repose invariablement sur les mêmes étapes : après avoir vérifié sa compétence, le juge va appliquer une règle de conflit, laquelle va désigner, en fonction de la problématique à traiter, une loi nationale applicable, par référence à un critère de rattachement. Le cas échéant, le tribunal pourra être amené à résoudre le litige en appliquant une loi étrangère6. Une démarche assez proche est suivie lorsqu’il s’agit de traiter un conflit de juridictions.

Cette méthode de régulation traditionnelle, uniforme aujourd’hui au sein des États de l’Union européenne, a toujours été délicate à mettre en mouvement. Le juge saisi n’est pas nécessairement habitué à manier ce droit, qui impose une gymnastique intellectuelle particulière7, notamment lorsque les points de contact territoriaux sont multiples. Les utilisateurs de ce droit le maîtrisent encore moins. L’affaire du naufrage du Concordia en janvier 2012 au large de la Toscane, qui fit 32 victimes8, illustre assez bien cette complexité.

3. Le développement des nouvelles mobilités ne s’est pas accompagné d’un renouvellement des méthodes. Pour autant, le droit international privé contemporain est confronté à quatre principaux défis, et si la plupart ont une origine ancienne, ils persistent à susciter, encore aujourd’hui, des questionnements : la lutte contre le forum et le law shopping (I), la nécessité de protéger la partie faible dans les relations transfrontières (II) ou encore l’appréhension du réseau internet (III). Plus récente est la question de l’émergence des blockchains (IV).

I – Forum et law shopping

4. Les libertés d’établissement et de circulation qui règnent au sein de l’Union européenne ont renforcé tant la mobilité des personnes physiques que celle des personnes morales. Mais ces libertés ont contribué à développer de nouvelles mobilités, souvent pour le meilleur, mais parfois pour le pire.

L’on a ainsi vu se multiplier des mobilités purement opportunistes, dans l’objectif d’échapper à certaines contraintes réglementaires et soumettre la relation à un juge et/ou à un droit plus favorables. Au modèle de mobilité internationale traditionnel qu’est celui de la migration, s’est ainsi ajouté un type de mobilité éphémère, avec un faible ancrage territorial. Le cas des class actions (actions de groupe) initiées par des étrangers aux États-Unis interpelle9.

5. L’interprétation du principe de liberté d’établissement donnée par les juridictions européennes a contribué à accentuer le phénomène. Le célèbre arrêt Centros du 9 mars 199910 avait à traiter le cas d’un opérateur économique souhaitant réaliser son activité au Danemark, tout en échappant à certaines règles du droit danois, comme l’imposition d’un capital minimum. La manœuvre adoptée fut la suivante : la société a été constituée en Grande-Bretagne, et cette dernière constitua une succursale au Danemark. La succursale localisée au Danemark, qui n’était que l’émanation de la société, était alors régie par le droit britannique. Or les autorités danoises, qui avaient refusé cette implantation, ont été sanctionnées par la Cour de justice pour entrave à la liberté d’établissement, malgré l’opportunisme évident du fondateur de la société.

Malgré tout, le droit international privé réserve le cas de la fraude à la loi, qui permet de sanctionner le fait d’ancrer artificiellement un rapport de droit dans un État, afin d’échapper à l’application d’une autre loi qui aurait été normalement applicable. Encore faut-il que les juridictions s’en saisissent et en fassent une application efficace. À cet égard, l’on ne peut qu’être circonspect à la lecture de l’arrêt Centros, qui a approuvé un stratagème relativement grossier…

6. Ces stratégies de contournement se sont aujourd’hui complexifiées. L’on songe au développement des « Double Luxco’s », ces montages sociétaires alambiqués qui consistent, pour un prêteur de deniers, à obtenir d’une société emprunteuse qu’elle localise plus ou moins artificiellement le centre de ses intérêts principaux au Luxembourg11, en y créant une holding. L’objectif est ici d’échapper au droit français des entreprises en difficulté, afin d’empêcher la débitrice de chercher à geler le remboursement de la dette en sollicitant l’ouverture d’une sauvegarde.

Les tribunaux français n’ont pas été dupes. À l’occasion d’un contentieux qui fit couler beaucoup d’encre, l’affaire Cœur défense, la cour d’appel de Versailles sut apprécier à sa juste mesure l’artifice12. En outre, le nouveau règlement Insolvabilité du 20 mai 201513, applicable depuis le 26 juin 2017, a instauré un intéressant mécanisme « anti-forum shopping » en son article 3-1. Ce texte met en échec la règle selon laquelle le siège des intérêts principaux du débiteur (critère de compétence ratione loci) est présumé être fixé au lieu du siège social statutaire, lorsque ce dernier a été transféré dans un autre État membre au cours des trois mois précédant la demande d’ouverture de la procédure. Dans ce cas de figure en effet, l’on peut présumer que le déplacement du siège était purement opportuniste.

Le droit international privé face aux nouvelles mobilités
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II – La protectiondu consommateur

7. Les consommateurs peuvent aujourd’hui très aisément, grâce à ce formidable vecteur de mobilité qu’est internet, conclure des contrats avec des professionnels étrangers. Comme jadis en droit interne des contrats, le droit international privé a été confronté à la nécessité de protéger le consommateur en relation contractuelle transfrontière. Une voie raisonnable a été choisie, qui a consisté, sans bouleversement, à adapter les critères de rattachement utilisés en matière contractuelle.

8. Si l’on devait appliquer les principes classiques, la situation du consommateur aurait été défavorable. En matière de conflit de lois, à défaut de choix, la loi applicable au contrat est celle du lieu de résidence du débiteur de la prestation caractéristique14, c’est-à-dire, en pratique, celle du professionnel. Le risque pour le consommateur est que ses droits seraient alors dictés par un système juridique qu’il ne connaît pas, sans évoquer la barrière de la langue15.

Conscient du problème, le législateur communautaire a choisi d’amender les principes de solution16. Ainsi, aux termes de l’article 6-1 du règlement Rome I, le contrat de consommation est régi par la loi du pays où le consommateur a sa résidence habituelle. Bien que le texte autorise les parties à choisir une autre loi (loi d’autonomie), il précise que « ce choix ne peut cependant avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui aurait été applicable, en l’absence de choix ». Un consommateur qui réside en France bénéficiera, quoi qu’il arrive, des textes protecteurs du droit français.

Pour ce qui est de la juridiction compétente, là encore, le principe traditionnel, qui désigne la juridiction du pays de résidence du défendeur à l’action, est mis de côté par des règles spéciales. Lorsque le consommateur souhaite assigner en justice le professionnel, l’article 18-1 du règlement Bruxelles I bis17 lui offre une option : il peut saisir, soit « les juridictions de l’État membre sur le territoire duquel est domiciliée le professionnel, soit, quel que soit le domicile de l’autre partie, (…) la juridiction du lieu où [il] est domicilié ». Lorsque le consommateur est défendeur, l’article 18-2 déclare comme seules compétentes « les juridictions de l’État membre sur le territoire duquel est domicilié le consommateur ».

9. Les règles sont globalement pertinentes, même si l’on peut déplorer le caractère restrictif de la définition du consommateur18. Selon la CJUE, seuls les contrats conclus en dehors et indépendamment de toute activité ou finalité d’ordre professionnel, dans l’unique but de satisfaire aux propres besoins de consommation privée d’un individu, relèvent du régime particulier prévu par les règlements19.

10. Les mêmes enjeux concernent, mutadis mutandis, la protection des salariés en situation de mobilité. Pour l’essentiel, la même démarche que celle adoptée à l’égard des consommateurs a été suivie. Mais les résultats sont en demi-teinte, puisque les efforts réglementaires ont surtout concerné certains aspects des relations individuelles de travail20. À défaut d’harmonisation à l’échelle européenne, et compte tenu des grandes disparités entre les législations nationales, le dumping social continue de prospérer. L’autre défi concerne les droits collectifs des travailleurs : comment appliquer une convention collective à l’étranger ? Quel rôle pour les institutions représentatives du personnel à l’égard des salariés exerçant à l’étranger ? Comment permettre aux syndicats d’agir à l’international ? Sur ces points, des efforts restent à fournir21.

III – Internet

11. L’essor d’internet a rapidement suscité l’intérêt des juristes. Mais comment le droit peut-il prendre ancrage ? Faut-il renouveler les méthodes ? Les juristes sont partagés. Internet est vu, par certains, comme un espace particulier au sein duquel la règle de droit doit se déployer normalement. L’on en vient alors à une application classique du droit international privé. Mais l’on peut aussi penser qu’il s’agit d’un objet nouveau, dont les spécificités (dématérialisation, immédiateté, ubiquité) imposent la création d’un droit original. Mais il est évident qu’en raison du caractère transnational du réseau, il faudrait alors élaborer un droit uniforme à l’échelle mondiale. Faute de consensus, ce droit n’a toujours pas vu le jour22. Tout au plus peut-on noter, au niveau européen, une volonté d’instaurer un marché unique numérique23.

12. Par conséquent, la méthode conflictuelle est utilisée pour résoudre les questions posées. Contrairement à ce que l’on aurait pu penser, cette méthode s’avère plutôt adaptée. Il ne faut pas oublier que malgré le caractère virtuel d’internet, les activités qui s’y déploient sont toujours, d’une manière ou d’une autre, ancrées dans un ou plusieurs États. Ce sont ces points d’ancrage qui vont être utilisés. Il suffit alors de transposer, et le cas échéant d’adapter, les règles de conflit.

Il n’en demeure pas moins que la haute technicité d’internet, ainsi que sa rapidité, mettent à l’épreuve le droit international privé. Ainsi qu’il a été écrit, « la dématérialisation et la diffusion sans limite (ou presque) des informations circulant sur internet contrarient la logique localisatrice du droit international privé, qu’il s’agisse d’identifier la juridiction compétente ou le droit applicable »24. Difficile parfois de trouver des points de localisation fiables pour identifier la loi applicable et le juge compétent.

13. L’une des solutions pourrait consister à agir en deux temps, ainsi que le préconise un auteur25. Il s’agirait, en premier lieu, pour les différents États, de s’entendre autour de principes communs, en délimitant une sorte de noyau dur de règles que tout un chacun doit respecter sur internet. Dans un second temps, et pour tenir compte des différences d’approches dans la régulation d’internet entre les différents pays, il s’agirait de confier la mise en application de ces principes par les autorités de régulation nationales (comme Hadopi en France), lesquelles pourraient alors les adapter à leur contexte législatif.

IV – Blockchains, cryptomonnaies et Initial Coin Offerings (ICO’s)

14. L’essor de la technologie blockchain, ou dispositif d’enregistrement partagé pour utiliser la terminologie consacrée par le droit français, participe aussi, à sa manière, au développement des relations transnationales. Pour l’heure, cette technique peut poursuivre trois fonctions : création d’une base de données sécurisée, sans tiers de confiance ; création et circulation de cryptomonnaies ; mise en place d’un smart contract, ou contrat intelligent26, que l’on peut définir comme un logiciel de transfert de valeurs automatisé fondé sur des conditions mutuellement convenues, dont l’objectif est de rendre plus efficace l’exécution d’un contrat27. Une blockchain peut aussi permettre de réaliser une Initial Coin Offering (ICO), ou offre publique de jetons, qu’il est possible de définir comme une « méthode de levée de fonds, fonctionnant via l’émission d’actifs numériques échangeables contre des cryptomonnaies durant la phase de démarrage d’un projet »28.

Comme pour internet, aucune réglementation uniforme n’a été élaborée à l’échelle mondiale. Si bien que, là encore, le droit international privé, via la méthode conflictuelle, est appelé à fournir les solutions. À l’heure actuelle, les règlements européens ne prévoient aucune règle de conflit spécifique. Il convient donc de faire application des règles existantes.

15. Toute la difficulté sera de trouver un ou des points d’ancrage pour désigner un droit national applicable et un juge compétent. Tâche rendue complexe par le fait que, souvent, les blockchains sont publiques, sans contrôle centralisé ni représentant fixé dans un pays, et sont dotées d’une multitude d’utilisateurs localisés dans des États différents.

Autre facteur de complexité : le système de rattachement ne pourra pas être uniforme, compte tenu de la multiplicité des usages d’une blockchain. Il faudra ainsi appliquer le système de rattachement en fonction du problème posé : question de preuve, de validité du contrat ou de l’émission d’une ICO, de responsabilité, de protection de la vie privée, de propriété intellectuelle29… Il peut sembler plus prudent, pour éviter ces questions redoutables, et tant qu’un système plus lisible n’est pas instauré, d’anticiper en prévoyant une clause d’electio juris et une clause d’élection de for30.

16. Notons par ailleurs que, dans la mesure où les blockchains ne sont encore que timidement appréhendées par le droit, un forum et un law shopping sont observables. Les créateurs de blockchains cherchent ainsi à localiser le système dans un État où le droit accueille avec bienveillance cette technologie, comme Malte ou encore l’Estonie. Le droit français, qui lui consacre désormais quelques textes, se prête d’ailleurs volontiers à ce jeu d’attraction ; les articles L. 552-1 et suivants du Code monétaire et financier offrent, par exemple, une ébauche de cadre réglementaire aux ICO’s précitées.

17. Propos conclusifs. Dans l’ensemble, le droit international privé a su trouver des solutions plutôt pertinentes aux nouveaux défis de la mobilité. La difficulté à trouver un consensus à l’échelle internationale pour fixer des règles matérielles uniformes a imposé le recours à la méthode conflictuelle, qui a dû s’adapter, sans fondamentalement se renouveler.

Mais il n’est pas interdit de réfléchir à de nouvelles méthodes. Par exemple, la doctrine du « groupement de points de contact », préconisée par Morris, pourrait peut-être permettre de répondre à la complexité de certains types de contentieux, comme ceux qui ne manqueront pas de survenir en matière de blockchains. Souple, cette technique consiste, pour chaque litige et de façon pragmatique, à recenser de façon exhaustive tous les points de contact (nationalité des parties, lieux de résidence, lieu de conclusion du contrat, de livraison…), pour retenir la loi et le juge du pays ayant le plus de liens avec le litige31.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Marzal T., « Droit comparé et territorialité du droit. Cycle de conférences du Conseil d’État », Rev. crit. DIP 2018, p. 380.
  • 2.
    Loussouarn Y., Bourel P. et de Vareilles-Sommières P., Droit international privé, 10e éd., 2013, Dalloz, p. 5, n° 5.
  • 3.
    Pretelli I., « Les défis posés au droit international privé par la reproduction technologiquement assistée », Rev. crit. DIP 2015, p. 559 et s., spéc. n° 19.
  • 4.
    Cass. com., 9 oct. 1984, n° 83-11355, Norsolor : Bull. civ. I, n° 248 – Cass. 1re civ., 22 oct. 1991, n° 89-21528, Valenciana : Bull. civ. I, n° 275.
  • 5.
    Jacquet J.-M., Delebecque P. et Corneloup S., Droit du commerce international, 3e éd., 2014, Dalloz, p. 3, n° 5.
  • 6.
    Loussouarn Y., Bourel P. et de Vareilles-Sommières P., Droit international privé, 10e éd., 2013, Dalloz, p. 70, n° 90.
  • 7.
    Loussouarn Y., Bourel P. et de Vareilles-Sommières P., Droit international privé, 10e éd., 2013, Dalloz, p. 75, n° 92.
  • 8.
    Legros C., « À propos de l’affaire du Costa Concordia : les méandres des sources applicables à la responsabilité civile contractuelle du transporteur de passagers par voie maritime », Rev. crit. DIP 2013, p. 395, spéc. n° 6.
  • 9.
    Cohen D., « Contentieux d’affaires et abus de forum shopping », D. 2010, p. 975, spéc. n° 16.
  • 10.
    CJCE, 9 mars 1999, n° C-212/97, Centros : Rev. sociétés 1999, p. 386, note Parleani G. ; D. 1999, p. 550, note Menjucq M.
  • 11.
    Etienne X. et Brillet J.-P., « Une des conséquences de la crise financière sur la structuration des transactions : la “double Luxco” », Option finance, 14 févr. 2011, p. 28 et 29.
  • 12.
    CA Versailles, 19 janv. 2012 : JCP E 2012, act. 91, p. 9, note Danis M. et du Bois de Gausson T.
  • 13.
    Règl. (UE) n° 2015/848 du PE et du Conseil, 20 mai 2015, relatif aux procédures d’insolvabilité.
  • 14.
    Règl. (CE) n° 593/2008 du PE et du Conseil, 17 juin 2008, sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), art. 4.
  • 15.
    Loussouarn Y., Bourel P. et de Vareilles-Sommières P., Droit international privé, 10e éd., 2013, Dalloz, p. 566, n° 584.
  • 16.
    Règl. (CE) n° 593/2008 du PE et du Conseil, 17 juin 2008, sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), cons. 24.
  • 17.
    Règl. (UE) n° 1215/2012 du PE et du Conseil, 12 déc. 2012, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (Bruxelles I bis).
  • 18.
    Mélin F., « Compétence dans l’Union : notions de consommateur et de droit réel », comm. sous CJUE, 14 févr. 2019, n° C-630/17 : Dalloz actualité, 8 mars 2019.
  • 19.
    CJUE, 25 janv. 2018, n° C-498/16 : D. 2018, p. 2000, note Jault-Seseke F. et Zolynski C. ; AJ contrats 2018, p. 124, obs. Pironon V. ; Dalloz IP/IT 2018, p. 371, obs. Combet M.
  • 20.
    S’agissant de la loi applicable, v. Règl. Rome I, art. 8. Pour ce qui est de la compétence juridictionnelle, v. Règl. Bruxelles I bis, art. 20 et s.
  • 21.
    Moreau M.-A., « La mobilité internationale en évolution », CDE 2013, dossier 14.
  • 22.
    Caron C., « À la recherche d’un jus unum de l’internet », Comm. com. électr. 2017, repère 6.
  • 23.
    Castets-Renard C., Ndior V. et Rass-Masson L., « Le marché unique numérique : quelles réalités matérielles et conceptuelles ? », compte rendu du colloque du 14 septembre 2018, Université Toulouse Capitole : D. 2019 p. 956.
  • 24.
    Marchadier F., « Internet et le droit international », annonce du colloque de Rouen : JDI, 2016, biblio. 8.
  • 25.
    Duong Godefroy L., « Vers une gouvernance juridique transnationale d’Internet », Comm. com. électr. 2014, spéc. n° 14.
  • 26.
    Legeais D., « Blockchain et crypto-actifs : état des lieux », RTD com. 2018, p. 754 et s., spéc. p. 754.
  • 27.
    Mekki M., « Les mystères de la blockchain », D. 2017, p. 2160 et s., spéc. n° 21.
  • 28.
    Https://blockchainfrance.net/2017/08/22/comprendre-ico-initial-coin-offering/.
  • 29.
    Jault-Seseke F. « La blockchain au prisme du droit international privé, quelques remarques », Dalloz IP/IT 2018, p. 544 et s.
  • 30.
    Mekki M., « Les mystères de la blockchain », D. 2017, p. 2160 et s., spéc. n° 28.
  • 31.
    Cohen D., « Contentieux d’affaires et abus de forum shopping », D. 2010, p. 975, spéc. n° 31.
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