Chronique de droit international privé 2021

Publié le 08/08/2022 - mis à jour le 16/08/2022 à 10H58
Chronique
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La chronique annuelle de droit international privé du Centre universitaire rouennais d’études juridiques (CUREJ, EA 4703) intéresse l’actualité du droit international, entendu dans son sens le plus large. Elle comporte pour l’année 2021 deux études et cinq commentaires, portant sur le droit international privé de la famille et le droit patrimonial de la famille, les cyber-délits, l’insolvabilité internationale et la concurrence législative en matière de fiscalité douanière.

I – Que reste-t-il de l’ordre public de proximité ?

L’ordre public de proximité est un mécanisme d’exception d’ordre public, au même titre que l’ordre public plein et l’ordre public atténué. Sa particularité vient notamment du fait qu’il ne conduit au rejet de la norme étrangère qui choque les valeurs essentielles du for que si la situation – déjà créée ou à créer – présente une certaine proximité avec le for. Sans cette proximité, l’atteinte à la valeur considérée ne suffit pas à perturber le for. Autre particularité, son domaine d’intervention est circonscrit au statut personnel puisque, depuis quarante ans, la jurisprudence ne l’a consacré que dans quatre domaines : le divorce1 et l’établissement de la filiation2, pour écarter des lois étrangères prohibitives lorsque la situation était appelée à être constituée en France ; le mariage bigame3 et la répudiation4, pour rejeter des situations nées à l’étranger. Depuis quelques années, le domaine d’intervention de l’ordre public de proximité s’est progressivement restreint, au point qu’il paraît aujourd’hui légitime de se poser la question suivante : que reste-t-il de l’ordre public de proximité5 ?

En matière de divorce, l’arrêt De Pedro de 1981 écartait la loi étrangère prohibitive seulement si l’un des époux était français et domicilié en France. Désormais, l’article 10 du règlement Rome III du 20 décembre 2010 sur la loi applicable au divorce dispose que la loi du for s’applique lorsque la loi compétente « ne prévoit pas le divorce ou n’accorde pas à l’un des époux, en raison de son appartenance à l’un ou l’autre sexe, une égalité d’accès au divorce ou à la séparation de corps ». La loi étrangère prohibitive est donc rejetée en considération de son seul contenu, indépendamment des liens que les époux entretiennent ou non avec le for.

En matière de mariage bigame, l’arrêt Baaziz de 1988 refusait d’accorder le statut de conjoint survivant à la seconde épouse – l’empêchant ainsi d’invoquer ses droits à la pension de réversion ou sa vocation successorale –, dès lors que la première épouse était française. Selon les termes de cet arrêt, la conception française de l’ordre public international s’opposait « à ce que le mariage polygamique contracté à l’étranger par celui qui est encore l’époux d’une Française produise ses effets à l’encontre de celle-ci ». Depuis quelques années, cette solution est abandonnée puisque la nationalité française de la première épouse ne conduit plus à juger le second mariage contraire à l’ordre public international. La Cour de cassation considère désormais que tant que le second mariage n’a pas été annulé, il ne peut pas être privé d’effets en France : la seconde épouse a donc la qualité de conjoint survivant, indépendamment de la nationalité française de la première épouse6.

En matière de filiation, l’arrêt Latouz de 1993 rejetait la loi étrangère qui interdit l’établissement de la filiation naturelle dans les seuls cas où l’enfant vivait en France ou avait la nationalité française. Désormais, la loi étrangère prohibitive est jugée contraire à l’ordre public international sans considération des liens entre l’enfant et le for7.

La répudiation constituerait donc le dernier bastion de l’ordre public de proximité, sauf à considérer que la décision relative au khol’â doit être étendue à la répudiation. Tout comme la répudiation, le khol’â est un mode de dissolution du mariage, mais tandis que la première est réservée à l’époux, le second est réservé à l’épouse. Le khol’â permet à la femme d’obtenir le divorce sans l’accord du mari, à condition de lui verser une compensation pécuniaire. En soi, il porte atteinte au principe d’égalité des époux puisque c’est une voie de divorce qui n’est pas ouverte au mari. Pourtant, le khol’â prononcé en Algérie qui met un terme au mariage entre un Algérien et une Franco-Algérienne a été accueilli en France au motif que c’est l’épouse qui l’a invoqué8. La solution est prononcée dans une formule générale, susceptible d’englober les jugements de répudiation : « Lorsqu’une décision de divorce a été prononcée à l’étranger en application d’une loi qui n’accorde pas à l’un des époux, en raison de son appartenance à l’un ou l’autre sexe, une égalité d’accès au divorce, sa reconnaissance ne heurte pas l’ordre public international, dès lors qu’elle est invoquée par celui des époux à l’égard duquel sont prévues les règles les moins favorables ». Autrement dit, la dissolution du mariage prononcée à l’étranger en application d’une loi qui ne respecte pas le principe d’égalité des époux peut produire effet en France car l’époux lésé par la loi étrangère peut renoncer au principe d’égalité entre époux. Cela ne devrait pas être le cas si l’on considère qu’il s’agit d’un principe structurant du droit de la famille, qui vise à protéger l’institution du mariage. Considérer que l’épouse peut y renoncer signifie que le principe est avant tout perçu dans sa fonction de protection de l’intérêt particulier : c’est l’épouse qui est protégée et non l’institution du mariage qui est défendue. Alors que les valeurs intangibles ne souffrent ni renoncement ni norme étrangère incompatible, d’autres valeurs, en dépit de leur importance, tolèrent une protection relative. En principe, cette relativité est prise en charge par l’ordre public atténué ou par l’ordre public de proximité, mais tel n’est pas le cas ici. C’est la qualité de l’époux qui invoque le divorce qui est prise en compte : l’époux à l’égard duquel la loi étrangère est le moins favorable. Ni le facteur temporel – le droit a été acquis sans fraude à l’étranger – ni le facteur spatial – l’épouse est française – ne sont pris en considération.

En l’état actuel des choses, le recours à l’ordre public de proximité serait donc cantonné à l’hypothèse où l’époux qui a demandé la répudiation invoque ensuite ses effets en France. Autant dire que le domaine d’intervention de l’ordre public de proximité est devenu une « peau de chagrin ». Mais le mécanisme est-il pour autant voué à disparaître ? En tant que mécanisme d’ajustement, l’ordre public de proximité présente une utilité certaine (A), d’autant qu’il a su évoluer en élargissant son ordre juridique de référence (B). La jurisprudence récente semble toutefois abandonner ce mécanisme au profit d’un raisonnement in concreto renforcé, au sein duquel la proximité ne serait qu’un élément d’appréciation parmi d’autres (C).

A – L’utilité de l’ordre public de proximité : un mécanisme d’ajustement

On peut affirmer l’utilité de l’ordre public de proximité dès lors qu’on l’envisage comme un mécanisme d’ajustement. Le domaine de la filiation en fournit un parfait exemple, plus particulièrement l’arrêt Léana-Myriam de 20069. En l’espèce, le juge français avait été saisi d’une action en recherche de paternité dirigée contre un Français domicilié en France. La loi algérienne, compétente en tant que loi nationale de la mère, prohibait l’établissement de la filiation paternelle hors mariage. L’enfant étant de nationalité algérienne et vivant avec sa mère en Algérie, la condition de proximité faisait défaut. Par conséquent, la loi algérienne prohibitive a été jugée conforme à l’ordre public et l’action en recherche de paternité a été déclarée irrecevable. Certes, la solution offre à l’enfant un statut personnel unifié puisque l’Algérie, pays de sa nationalité et de son lieu de vie, n’aurait pas reconnu la filiation paternelle hors mariage. Or la continuité du statut personnel est un objectif traditionnel de la justice de droit international privé. Mais du point de vue identitaire, du point de vue de la justice matérielle (nationalité, aliments, succession), est-il préférable de n’avoir aucune filiation paternelle ou d’avoir une filiation paternelle boiteuse ? D’autant que le père vivant en France, c’est dans ce pays que la filiation, une fois établie, aurait produit ses effets de droit.

L’arrêt Léana-Myriam est la conséquence de plusieurs choix : une règle de conflit de lois qui désigne la loi nationale de la mère pour régir l’action en recherche de paternité ; le refus de la Cour de cassation d’intégrer le principe d’égalité des filiations au sein des valeurs intangibles du for, entraînant l’impossibilité de recourir à l’ordre public plein ; une appréciation étroite de la proximité qui ne tient compte que des liens que le for entretient avec l’enfant, sans considération du prétendu père. La Cour de cassation aurait pu choisir d’élargir l’appréciation de la proximité en tenant compte des liens que le défendeur entretient avec la France : si l’action est portée devant le juge français, on peut supposer que le défendeur est domicilié en France. Apprécier la proximité en considération soit de l’enfant, soit du prétendu père aurait permis d’écarter la loi étrangère prohibitive.

Mais l’arrêt du 16 décembre 202010 préfère abandonner l’ordre public de proximité au profit de l’ordre public plein11 : « La loi étrangère qui ne permet pas l’établissement d’une filiation hors mariage doit être écartée comme contraire à l’ordre public international lorsqu’elle a pour effet de priver un enfant mineur du droit d’établir sa filiation ». Le principe d’égalité des filiations est donc devenu suffisamment important pour être défendu en lui-même, sans considération de proximité. Cette évolution semblait inévitable puisque, depuis 1979, la CEDH sanctionne les discriminations existantes entre enfants légitimes et enfants naturels quant à l’établissement de leur filiation12. En droit interne, la consécration du principe d’égalité des filiations a été amorcée en 1972, sans avoir toutefois de caractère absolu à cette époque. L’ordonnance du 4 juillet 2005 a définitivement consacré le principe13 en supprimant la distinction des filiations légitime et naturelle14. La fondamentalisation de la valeur tenant à l’égalité des filiations a finalement entraîné le délaissement de l’ordre public de proximité au profit de l’ordre public plein : ce n’est plus la filiation de l’enfant français ou résidant en France qui est protégée, c’est la filiation en tant que pivot de l’institution familiale qui est protégée.

Voici donc l’utilité de l’ordre public de proximité : il s’agit d’un mécanisme d’ajustement qui assure la défense de valeurs qui ne sont pas suffisamment fortes en elles-mêmes pour être intangibles, mais qui méritent tout de même une protection si les circonstances impliquent que l’ordre juridique français est menacé. Conformément à la logique spatiale et répartitrice du droit international privé, ces circonstances sont appréciées d’un point de vue proximiste.

C’est également dans une logique d’ajustement qu’intervient l’ordre public de proximité pour apprécier la conformité à l’ordre public international d’une situation créée à l’étranger et dont les effets sont invoqués en France. Dans cette hypothèse, la sauvegarde des valeurs fondamentales du for est confrontée à l’impératif de continuité de la vie juridique. Soumettre la norme étrangère au contrôle de compatibilité de l’ordre public plein conduirait trop souvent à rompre cette continuité. Le compromis entre l’objectif de protection des valeurs essentielles du for et l’objectif de continuité de la vie juridique a donc été réalisé grâce à une modulation de l’intervention de l’exception d’ordre public. Quand la situation est créée à l’étranger, ses effets sont en principe reconnus en France grâce à l’effet atténué de l’ordre public, alors même que la situation n’aurait pas pu y être créée compte tenu de sa contrariété à l’ordre public international15. Bien que l’ordre public atténué ne soit pas un ordre public nul, il ne se déclenche que dans les cas les plus graves. L’ordre public de proximité permet d’affiner la modulation de l’exception d’ordre public pour les situations créées à l’étranger : là où l’ordre public atténué laisse la norme étrangère pénétrer la barrière de l’ordre juridique français en considération du facteur temporel, l’ordre public de proximité la refoule si la situation présente un lien étroit avec le for. En introduisant un facteur de relativité supplémentaire, l’ordre public de proximité permet un « affinement » des valeurs dominantes16, qui justifie son utilité. Encore faut-il que l’appréciation de la proximité soit pertinente.

B – L’évolution de l’ordre public de proximité : l’élargissement de l’ordre juridique de référence

Traditionnellement, l’ordre juridique de référence est l’ordre juridique français ; ce qui semble logique si l’on considère que l’exception d’ordre public défend les valeurs du for. Mais tel n’est pas le cas de l’ordre public de proximité, qui a jusqu’alors été utilisé pour protéger des droits subjectifs17 : droit de l’enfant à voir sa filiation établie, droit de l’épouse à ne pas être répudiée, etc. Puisque l’ordre public de proximité protège un droit subjectif de l’individu, il n’est pas logique de limiter l’ordre juridique de référence à l’ordre juridique du for.

Prenons l’exemple du principe d’égalité des époux lors de la dissolution du mariage. Depuis 2004, la Cour de cassation refuse de laisser produire effet en France à la répudiation unilatérale, jugée contraire au principe d’égalité des époux, si l’un des époux présente un lien avec la France. Pourquoi limiter l’ordre juridique de référence à la France alors que le principe est de source supranationale ? Il s’agit en effet d’un droit fondamental consacré par l’article 5 du protocole additionnel à la convention EDH. Un tel critère de relativité est-il compatible avec le caractère universel des droits fondamentaux ? La critique étant récurrente en doctrine, la Cour de cassation a fini par élargir l’ordre juridique de référence : la condition de proximité est satisfaite si les époux sont domiciliés sur le territoire d’un État partie à la convention EDH18. Pourtant, le juge français doit en principe garantir le respect des droits énoncés par la convention à tous les individus, sans considération de leur nationalité ou de leur lieu de vie. En tant que tel, le critère de la proximité semble donc incompatible avec la protection d’un droit fondamental consacré par la convention EDH, le bénéfice de ces droits étant universel.

Même lorsque le droit ne bénéficie pas d’un caractère universel, l’ordre juridique de référence ne peut pas être cantonné au for. L’article 202-1, alinéa 2, du Code civil, s’inscrit dans cette logique d’ouverture : « Deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ». La disposition conduit à écarter la loi nationale prohibitive dès lors que l’un des époux présente un lien avec un État qui autorise le mariage entre personnes de même sexe. Cela revient à dire que tout individu peut invoquer en France le droit de se marier avec une personne de même sexe, dès lors que ce droit est inscrit dans son « patrimoine de droit privé »19. Ainsi, l’individu transporte son patrimoine de droit privé au gré de ses déplacements transfrontières et les droits qui composent ce patrimoine ne sont pas définis en considération de la seule loi du for ou de la seule loi nationale, comme l’imaginait à l’époque Mancini.

Cet élargissement de l’ordre juridique de référence en considération de la source du droit subjectif en cause doit être salué, mais il n’est pas certain qu’il suffise à sauver l’ordre public de proximité. En revanche, le délaissement de l’ordre public de proximité en tant que mécanisme autonome d’exception d’ordre public ne signifie pas que le raisonnement proximiste est abandonné dans le cadre de la mise en œuvre de l’exception d’ordre public.

C – Le critère de proximité : un critère parmi d’autres de l’appréciation in concreto ?

Un rapide coup d’œil sur la jurisprudence récente de la Cour de cassation permet de constater que le contrôle de conformité de la norme étrangère à l’ordre public international prend désormais la forme d’un examen renforcé des circonstances concrètes. Au sein de cet examen, le critère de proximité a un rôle à jouer. Par exemple, la loi étrangère qui ignore la réserve héréditaire n’est pas en soi contraire à l’ordre public international, mais elle le devient si le réservataire est dans une situation de précarité économique ou de besoin, d’une part, et si la loi successorale ne présente pas de liens suffisants avec la situation, d’autre part20. Dans ce système, la proximité est un élément déterminant, mais non exclusif, qui permet de justifier la mise en œuvre de la loi successorale étrangère désignée. La proximité peut aussi justifier l’accueil d’une décision étrangère. Par exemple, dans un arrêt du 2 décembre 202021, la Cour de cassation considère que le jugement étranger qui liquide les droits patrimoniaux des époux sans respecter le contrat de mariage conclu par les époux n’est pas contraire à l’ordre public international. L’atteinte au principe de la liberté des conventions matrimoniales est appréciée concrètement : le litige se rattachant pour l’essentiel aux États-Unis et le juge étranger ayant liquidé de façon équitable le régime matrimonial des époux en application de sa lex fori, le jugement peut recevoir effet en France. Le lien de proximité est ici considéré au soutien de la légitimité de la décision étrangère.

Le contrôle de la conformité de la norme étrangère à l’ordre public international est traditionnellement opéré in concreto, mais le mouvement qui se dessine est celui d’un contrôle in concreto renforcé. La question n’est plus de savoir si l’application de la loi étrangère ou l’accueil de la décision étrangère est contraire à l’ordre public international. Il s’agit plutôt de savoir si cela conduit à une solution injuste, inéquitable, au regard d’une valeur dont le caractère essentiel, le caractère fondamental, n’est pas suffisant pour qu’elle soit défendue de façon intangible. Là où le relativisme des valeurs était jusqu’alors pris en charge par l’ordre public atténué et l’ordre public de proximité, à travers le facteur temporel et le facteur spatial, il devient désormais dépendant de considérations subjectives et substantielles : qui de l’époux ou de l’épouse se prévaut en France de la répudiation ? La réserve héréditaire ignorée par la loi successorale étrangère aurait-elle pu aider un descendant dans le besoin ? Les intérêts pécuniaires des époux ont-ils été liquidés de façon équitable ?

Si l’ordre public de proximité est un mécanisme dont la pérennité est douteuse, le maintien du critère de proximité pour apprécier la conformité de la norme étrangère à l’ordre public ne l’est pas. Simplement, ce critère ne serait ni nécessaire ni déterminant. Par ailleurs, il permettrait désormais de justifier la compétence ou l’accueil de la norme étrangère, et non simplement de justifier son exclusion. Le critère de proximité deviendrait ainsi un critère parmi d’autres pour opérer le contrôle de compatibilité de la norme étrangère à l’ordre public international, dans le cadre d’un contrôle de compatibilité fondé sur une appréciation des circonstances concrètes de l’espèce22. Évidemment, un tel contrôle n’a de sens que dans les cas où la valeur de référence n’est pas intangible car une telle valeur, en tant qu’elle structure le système juridique du for et protège l’intérêt public, ne souffre aucun tempérament.

Johanna GUILLAUMÉ

II – La conformité à l’ordre public international d’une décision appliquant un droit étranger qui ne respecte pas l’égalité d’accès au divorce des époux (Cass. 1re civ., 17 mars 2021, n° 20-14506)

L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 17 mars 2021 est inédit en ce qu’il précise les conditions de conformité à l’ordre public international d’une décision prononçant un divorce khol’â de droit algérien23 dont l’accès est réservé à l’épouse. En l’espèce, l’épouse franco-algérienne saisit le juge algérien qui prononce le 4 juillet 2017 le divorce des époux, en application de l’article 54 du Code de la famille algérien, lequel prévoit que « l’épouse peut se séparer de son conjoint, sans l’accord de ce dernier, moyennant le versement d’une somme à titre de “khol’â” ». Face au refus de l’époux algérien de quitter la maison dont elle avait fait seule l’acquisition en France, l’épouse engage une procédure d’expulsion en France en invoquant la décision algérienne. Procédant à un contrôle incident de la régularité internationale du jugement étranger, les juges de première instance déclarent ce jugement régulier et opposable en France. À la suite d’un arrêt confirmatif de la cour d’appel de Lyon du 18 juillet 2019, l’époux forme un pourvoi en cassation en invoquant la contrariété de la décision algérienne à l’ordre public international français24. L’auteur du pourvoi préconise de raisonner par analogie avec la répudiation unilatérale : puisque le khol’â est un divorce dont l’accès est inégalitaire, à l’instar des répudiations unilatérales, il devrait connaître le même régime que celui appliqué aux répudiations.

Depuis les arrêts du 17 février 200425, la Cour de cassation refuse de faire produire effet en France aux décisions étrangères constatant une répudiation unilatérale sur le fondement de l’ordre public de proximité26 en raison de sa contrariété au principe d’égalité entre époux27. Rejetant le pourvoi, la Cour n’adopte pas ce raisonnement et affirme le principe selon lequel « lorsqu’une décision de divorce a été prononcée à l’étranger en application d’une loi qui n’accorde pas à l’un des époux, en raison de son appartenance à l’un ou l’autre sexe, une égalité d’accès au divorce, sa reconnaissance ne heurte pas l’ordre public international, dès lors qu’elle est invoquée par celui des époux à l’égard duquel sont prévues les règles les moins favorables, que la procédure suivie n’a pas été entachée de fraude et que l’autre époux a pu faire valoir ses droits ». En appliquant ce principe au cas d’espèce, la Cour de cassation affirme l’absence de contrariété à l’ordre public des décisions prononçant un divorce khol’â (A). Ce dernier n’étant pas expressément visé par ce principe, la Cour semble étendre sa solution à tous les divorces dont l’accès serait réservé à l’un des membres du couple en raison de son sexe. Il convient alors d’envisager l’extension de cette solution aux décisions constatant une répudiation unilatérale (B).

A – L’absence de contrariété à l’ordre public des décisions prononçant un divorce khol’â

Selon l’arrêt commenté, trois conditions sont requises pour qu’un khol’â prononcé à l’étranger soit conforme à l’ordre public international. D’abord, l’exception de fraude et le non-respect de l’ordre public procédural28 constituent des obstacles à la réception en France d’une décision consacrant un divorce khol’â. Ensuite, seul l’époux défavorisé par les règles étrangères est autorisé à invoquer la décision en France. Il convient de déterminer la méthode d’identification de l’époux défavorisé. Il pourrait s’agir de celui qui n’a pas eu accès au divorce à l’étranger. Autrement dit, celui à qui le divorce a été imposé. Mais tel n’a pas été le raisonnement adopté par la Cour de cassation qui a procédé à une appréciation globale du droit de la désunion algérien29, en comparant la répudiation unilatérale et le khol’â prévus par le droit algérien30. Certes, l’accès à ces deux cas de divorce est inégalitaire : la répudiation est accessible exclusivement à l’époux et le khol’â est réservé à l’épouse. Toutefois, la Cour précise que « toute assimilation » de l’un à l’autre « doit être écartée » car le divorce khol’â est subordonné au paiement d’une somme d’argent, ce qui n’est pas le cas de la répudiation31. Il ne s’agit pas de deux formes de répudiation, l’une accessible à l’époux et l’autre accessible à l’épouse. Le droit algérien consacre le droit de l’époux de répudier son épouse sans que celle-ci bénéficie de garanties pécuniaires. L’épouse dispose également de la faculté de divorcer de manière unilatérale, mais à la condition d’avoir les ressources suffisantes au « rachat de sa liberté »32. Ainsi, pour identifier l’époux défavorisé, il est nécessaire d’apprécier les règles du droit étranger de la désunion dans leur globalité et pas uniquement la disposition appliquée par le juge étranger. Si l’on transpose ce raisonnement aux hypothèses des répudiations, seules les épouses seraient autorisées à invoquer de telles décisions en France. Il convient alors de s’interroger sur l’éventuelle extension de cette solution aux décisions constatant une répudiation unilatérale.

B – Vers l’extension de cette solution aux décisions constatant une répudiation unilatérale ?

Antérieurement à l’arrêt du 17 mars 2021, la Cour de cassation opérait une distinction lorsqu’il était question de l’accueil des répudiations étrangères. Si la répudiation était prononcée à l’étranger avec l’accord de l’épouse, la décision étrangère pouvait être reconnue en France car, étant dépourvu de caractère unilatéral et discrétionnaire33, ce mode de désunion s’apparentait à un divorce par consentement mutuel34. Dans l’hypothèse où la répudiation était prononcée à l’étranger sans l’accord ou l’agrément de l’épouse, l’ordre public de proximité faisait obstacle à l’accueil de la répudiation unilatérale en France. Étant contraires au principe d’égalité entre époux, les répudiations unilatérales ne pouvaient être reconnues en France dès lors que la situation était rattachée à l’ordre juridique français35.

L’extension de la solution de l’arrêt du 17 mars 2021 aux répudiations unilatérales conduirait à admettre l’accueil de certaines répudiations unilatérales prononcées sans l’accord de l’épouse. Autrement dit, certaines répudiations bloquées à la frontière de l’ordre juridique français sous l’empire de la jurisprudence antérieure pourraient désormais être reconnues en France et y produire effet. Tel serait le cas lorsqu’une répudiation a été prononcée à l’étranger, et que l’épouse souhaite se prévaloir de cette désunion en France36, sous réserve que la procédure n’ait pas été entachée de fraude et que l’épouse ait pu faire valoir ses droits. Dans cette hypothèse, l’accord de l’épouse serait constaté au stade de l’instance indirecte. Partant, l’accord de l’épouse, intervenu postérieurement à la décision de répudiation, viendrait purger la répudiation prononcée à l’étranger de son caractère unilatéral et discrétionnaire.

L’opportunité de cette solution est à saluer à double titre. D’une part, la Cour renoue avec les principes directeurs du droit international privé en adoptant une position plus libérale quant à l’accueil des décisions étrangères constatant une répudiation unilatérale. En effet, la jurisprudence antérieure entraînait la création de statuts boiteux : faute de reconnaissance en France de la répudiation unilatérale prononcée à l’étranger, les époux pouvaient avoir le statut de divorcés à l’étranger tout en étant toujours mariés en France37. Cette nouvelle solution favorise au contraire la continuité du statut personnel et l’harmonie internationale des solutions. D’autre part, cette solution ménage les intérêts de l’épouse, tout en n’accordant pas un blanc-seing à toutes les stratégies procédurales des époux désireux de répudier rapidement leurs épouses à l’étranger pour ensuite invoquer cette décision en France. En conférant exclusivement à l’épouse la faculté d’invoquer la décision devant le juge français, l’avantage obtenu à l’étranger par l’époux ne pourra produire effet en France que si l’épouse l’accepte. Bien que cette solution paraisse équilibrée et opportune, des interrogations restent en suspens. En l’espèce, la situation se rattachait à l’ordre juridique français : les époux ont leur domicile en France et l’épouse est franco-algérienne. Pourtant, la Cour de cassation ne conditionne pas expressément le jeu de l’ordre public international à un lien de proximité avec la France. Est-ce le signe d’un abandon de l’ordre public de proximité en matière de répudiations unilatérales ? Seuls les futurs arrêts de la Cour de cassation viendront résoudre les interrogations que cette jurisprudence novatrice suscite.

Charlotte MEBAREK

III – La filiation des enfants issus d’une gestation pour autrui à l’étranger au lendemain de la modification de l’article 47 du Code civil

Lors du dépôt du projet de loi relatif à la bioéthique à l’Assemblée nationale le 24 juillet 201938, la jurisprudence de la Cour de cassation excluait la transcription à l’état civil d’un acte en ce qu’il indique une filiation à l’égard d’une femme n’ayant pas accouché ou à l’égard de deux hommes. Elle considérait que, dans l’un et l’autre de ces cas, l’acte ne correspondait pas à la « réalité » et ne répondait donc pas aux exigences de l’article 47 du Code civil. Elle admettait en revanche que l’adoption était une voie ouverte pour établir la filiation à l’égard du parent d’intention non biologique39. Sur le principe, cette jurisprudence n’était pas en contradiction avec les exigences que la CEDH tire de l’article 8 de la convention EDH, puisqu’elle avait précisé que le lien de filiation à l’égard du parent d’intention doit pouvoir être reconnu au plus tard lorsqu’il s’est concrétisé, étant entendu que d’autres voies que la transcription sont possibles, et notamment l’adoption, sous réserve de l’effectivité et de la célérité de sa mise en œuvre40. Au cours des mois suivants, la Cour de cassation a pourtant modifié sa jurisprudence. En octobre, elle a d’abord admis la transcription d’un acte indiquant une filiation à l’égard d’une femme n’ayant pas accouché41, afin de faire cesser une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée des enfants. La solution apparaissait alors très liée aux circonstances de l’espèce (enfants devenus majeurs, plus de quinze ans de procédure). En décembre, elle a été généralisée « afin d’unifier le traitement des situations » et s’est appliquée dans des hypothèses où l’acte indiquait une filiation à l’égard de deux hommes42. La solution consistait à admettre la transcription dès lors que l’acte étranger était régulier, exempt de fraude et établi conformément au droit de l’État d’origine de l’acte. La situation a ainsi changé entre le dépôt du projet de loi et le début des débats parlementaires qui ont donc, sans surprise, vu réapparaître la question de la filiation des enfants issus d’une GPA réalisée à l’étranger. Le législateur a finalement décidé de briser la jurisprudence (A), appelant à devoir trouver d’autres solutions (B).

A – Une jurisprudence brisée

Dès la première lecture, le Sénat a voté la création, dans le Code civil, d’un article 47-1 interdisant la transcription d’un acte de l’état civil ou d’un jugement étranger, à l’exception des jugements d’adoption, établissant la filiation d’un enfant issu d’une GPA à l’égard d’une femme qui n’a pas accouché ou de deux hommes, tout en précisant que la transcription partielle resterait possible, ainsi que l’établissement d’un second lien de filiation par adoption43. L’assemblée nationale n’a pas suivi le Sénat mais a tout de même voulu aussi réagir à l’évolution de la jurisprudence. Elle a opté pour un ajout à l’article 47 du Code civil visant à préciser que la « réalité » à laquelle est conditionnée la transcription « est appréciée au regard de la loi française ». L’assemblée ayant eu le dernier mot, c’est bien cette version qui a été adoptée par la loi du 2 août 202144.

La jurisprudence décidant que le recours à une GPA ne fait pas obstacle à une transcription complète qui doit être ordonnée lorsque l’acte étranger est régulier, exempt de fraude et établi conformément au droit de l’État d’origine de l’acte45, est brisée46. Il faudra, pour respecter la volonté du législateur, en revenir à la solution antérieure refusant la transcription lorsque l’acte n’est pas conforme à la réalité telle que l’entend le droit français. Cela exclut vraisemblablement la transcription des actes indiquant une double paternité ou une maternité à l’égard d’une femme qui n’a pas accouché. À cet égard, on peut souligner que si la loi du 2 août 2021 permet l’établissement d’une double filiation maternelle autrement que par l’adoption, elle n’ouvre pas pour autant l’ensemble des possibilités offertes par le droit commun mais exige une reconnaissance conjointe anticipée47. Dans ces conditions, on peut penser qu’elle autorise toujours à affirmer que, concernant la désignation de la mère dans les actes de naissance, la réalité, au sens de l’article 47 du Code civil, est celle de l’accouchement48, dès lors qu’elle est appréciée au regard de la loi française.

Dans un certain nombre de cas, la voie de l’adoption restera ouverte. Le nouveau texte ne remet pas en cause cet aspect de la jurisprudence et les travaux parlementaires montrent que le législateur avait en tête cette possibilité49. Il l’a préférée à celle de la transcription en raison du contrôle de la conformité à l’intérêt de l’enfant qu’implique l’adoption50. Mais la question de la solution à apporter lorsque l’adoption n’est pas possible n’a pas été parfaitement réglée par la loi du 2 août 2021.

B – De nouvelles réponses à trouver

Lorsque l’adoption ne sera pas possible et que le lien se sera concrétisé, il faudra sans doute admettre la transcription afin de ne pas risquer une condamnation par la CEDH. Cela conduira à une mise à l’écart de la nouvelle précision figurant à l’article 47 au nom de l’article 8 de la convention EDH. On en reviendra donc finalement à la solution retenue par l’assemblée plénière dans son arrêt du 4 octobre 2019 (admettre la transcription uniquement lorsque c’est le seul moyen de respecter l’article 8 de la convention EDH51). Son inconvénient majeur, qui avait conduit la Cour de cassation à faire évoluer sa jurisprudence, était l’absence d’unification des situations. Le texte du 2 août 2021 ne permettait pas de l’écarter mais une autre loi, intervenue ultérieurement, pourrait permettre d’améliorer largement la situation. En effet, une loi du 21 février 202252 a modifié les conditions de l’adoption dans le sens d’une ouverture. En particulier, elle a ouvert l’adoption aux couples non mariés, rendant possible l’adoption de l’enfant du concubin ou du partenaire pacsé. Il est donc désormais possible d’imposer effectivement la voie de l’adoption à tous les couples.

Les seules difficultés se concentrent donc aujourd’hui sur les autres hypothèses dans lesquelles l’adoption peut être refusée. Un refus fondé sur une non-conformité à l’intérêt de l’enfant53 ne devrait pas conduire à une violation de la convention EDH compte tenu de l’importance de ce critère aux yeux de la Cour. Un refus de consentement de la part du parent biologique pourrait peut-être être contourné en exploitant l’article 348-6 du Code civil, ainsi qu’ont pu le décider certains juges du fond confrontés à cette difficulté pour des enfants issus d’un projet commun mené par un couple de femmes54. Il aurait peut-être été préférable que la possibilité de passer outre le refus du parent biologique à certaines conditions soit inscrite dans la loi mais le législateur ne l’a admis que de manière transitoire et pour les enfants issus d’un couple de femmes ayant eu recours à une AMP à l’étranger avant la loi Bioéthique de 202155.

La jurisprudence de la CEDH pourrait aussi s’infléchir dans le sens d’une absence d’obligation de reconnaître un lien de filiation en l’absence de lien biologique, dès lors que toute possibilité d’adoption n’est pas exclue et que des mesures visant à protéger la vie familiale (dont l’octroi de la nationalité à l’enfant) ont été adoptées56.

Les hypothèses nécessitant une mise à l’écart de la nouvelle précision figurant à l’article 47 du Code civil pourraient finalement être exceptionnelles57.

Amélie DIONISI-PEYRUSSE

IV – Autorité de la chose jugée et accord procédural en matière de régime matrimonial (Cass. 1re civ., 10 févr. 2021, n° 19-17028)

Par un arrêt très remarqué du 10 février 202158, la Cour de cassation, requise de statuer sur l’autorité de la chose jugée, admet pour la première fois un accord procédural en matière de régime matrimonial.

En l’espèce, deux époux de nationalité portugaise, mariés en France en 1970 sans contrat préalable, divorcent en France en 2002. Des difficultés s’étant élevées pour la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux, un jugement – devenu irrévocable – statue en 2012 sur la composition de la communauté de biens existant entre les époux et les renvoie devant un notaire pour établir l’acte constatant le partage. Parallèlement à cette instance, l’ex-époux saisit le juge aux fins de voir dire que la loi portugaise régit le régime matrimonial. La cour d’appel déclare cette demande irrecevable, au motif que cette question, implicitement tranchée par les décisions précédentes, est couverte par l’autorité de la chose jugée. Le mari forme un pourvoi en cassation, estimant – à juste titre – que les conditions de l’autorité de la chose jugée ont été méconnues. La Cour de cassation, pourtant, ne censure pas les juges du fond sur ce fondement. Bien plus, elle approuve la compétence de la loi française pour liquider le régime matrimonial mais elle déplace le débat sur le terrain de l’accord procédural : les parties, qui ont conclu sur le fondement du droit français lors de l’instance en partage, ont par là même choisi de soumettre à la loi française la détermination et la liquidation de leur régime matrimonial lors de l’instance ultérieure engagée par l’époux, qui n’est que la conséquence de cette première instance.

Dans ce contentieux, ce sont autant le refus de s’engager sur la voie de l’autorité de la chose jugée (A) que la reconnaissance d’un accord procédural implicite (B) qui retiennent l’attention.

A – Le refus de s’engager sur la voie de l’autorité de la chose jugée

Le rejet du pourvoi surprend de prime abord, dans la mesure où ni les conditions de fond, ni les conditions de forme de l’autorité de la chose jugée ne paraissent réunies. D’un point de vue substantiel, d’abord, l’autorité négative de la chose jugée, qui interdit aux parties de soumettre au tribunal une affaire déjà jugée, sous réserve des voies de recours prévues à cet effet, suppose qu’il existe une triple identité de parties, de cause et d’objet entre une décision définitive et la nouvelle demande en justice (C. civ., art. 1355). En l’espèce, l’identité de parties ne soulève aucune difficulté, les différents procès engagés opposant les mêmes époux. L’identité de cause, qui se réduit, depuis l’arrêt Césaréo qui impose la concentration des moyens dès la première demande, « à l’identité des faits générateurs du litige »59, est également établie. Le mari, qui se fonde sur les mêmes faits que dans les instances précédentes, « ne [peut] être admis à contester l’identité de cause des deux demandes en invoquant un fondement juridique – en l’occurrence l’application de la loi portugaise – qu’il s’était abstenu de soulever en temps utile »60. Seule l’identité d’objet ferait défaut selon le pourvoi : il argue de ce que « la demande tendant à ce que le juge se prononce sur la loi applicable au régime matrimonial n’a pas le même objet que la demande tendant à ce qu’il se prononce sur les éléments patrimoniaux constitutifs de la communauté qui aurait pu exister entre époux et sur les modalités de sa liquidation ». De fait, et conformément à la nature indirecte de la règle de conflit, « le résultat économique et social » recherché par les parties, qui permet, depuis Motulsky, de cerner l’objet du litige, diffère d’une instance à l’autre : le second litige porte sur la détermination de la loi applicable, tandis que le litige initial concerne la mise en œuvre d’une règle matérielle. Le raisonnement peut, à cet égard, être rapproché de celui qui a été retenu par la Cour de cassation dans le domaine de la compétence internationale, trois mois après la décision commentée61.

D’un point de vue formel, ensuite, « l’autorité de chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui fait l’objet d’un jugement et a été tranché dans son dispositif »62. Sont de la sorte exclus de la chose jugée tant les motifs « décisifs », qui constituent « le soutien nécessaire du dispositif », que les motifs « décisoires », qui désignent les « éléments de la décision exprimés par les juges dans les motifs de leur jugement, alors qu’ils auraient dû l’être dans son dispositif »63. C’est donc avec raison que le pourvoi reproche à la cour d’appel d’avoir étendu l’autorité de la chose jugée « à ce qui est implicitement compris dans [le] dispositif » des jugements rendus en 2002 et en 2012. Ces décisions, en effet, n’ont pas tranché expressément dans leur dispositif la question du droit applicable. Partant, la cour d’appel ne pouvait pas décider que la demande relative au droit applicable se heurtait à l’autorité de la chose jugée, au motif que les décisions statuant sur la composition de la communauté de biens entre les époux et les modalités de la liquidation de celle-ci ont « implicitement » mais « nécessairement déclaré applicable le régime légal de communauté de droit français ».

La censure de l’arrêt de la cour d’appel semblait donc inévitable. Elle aurait été cohérente avec une autre décision de la haute juridiction, qui a considéré que lorsque le dispositif d’un jugement définitif ne se prononce pas sur la question du droit applicable, celle-ci peut encore être débattue dans une autre instance, car elle n’est pas couverte par l’autorité de la chose jugée attachée à ce jugement64. Toutefois, le refus de faire jouer l’autorité de la chose jugée aurait eu pour conséquence de retenir l’application de la loi portugaise et, partant, de faire juger que le régime matrimonial du couple était celui de la séparation de biens et non celui de la communauté, contrairement à ce qui avait été tranché dans le dispositif des jugements antérieurs, devenus irrévocables. Peut-être est-ce pour échapper à cette contradiction que la Cour de cassation préfère sauver la décision des juges du fond, en découvrant un accord procédural en faveur de la loi française. À moins que ce ne soit pour mettre un terme à vingt années de procédure, alimentées par les manœuvres dilatoires du mari, condamné en appel pour procédure abusive.

B – La reconnaissance d’un accord procédural implicite

Par une formule générale, la Cour de cassation énonce que « pour les droits dont elles ont la libre disposition, les parties peuvent, par un accord procédural qui peut résulter de conclusions concordantes sur ce point, choisir, pour régir une situation juridique déterminée, la loi française du for et évincer celle désignée par la règle de conflit applicable » (pt 6). Reprenant les enseignements d’un arrêt portant sur la matière commerciale65, quant au domaine, à la forme et à la portée d’un tel accord, la décision ne lève pas toutes les interrogations.

L’accord procédural, d’abord, ne peut être conclu que lorsque les droits sont disponibles. Les régimes matrimoniaux, gouvernés par un principe d’autonomie de la volonté, répondent à cette exigence, les époux « capables et maîtres de leurs droits » pouvant d’ailleurs toujours s’entendre, par un accord de fond, pour « [convenir], dans leurs rapports réciproques, d’une liquidation sur des bases différentes » de celle qui est prévue par la loi du régime matrimonial66. La Cour de cassation reste néanmoins muette quant à la source de la règle de conflit déterminant cette loi. Si la mise à l’écart d’une convention internationale par un accord procédural semble acquise67, la solution vaut-elle également lorsque la loi applicable au régime matrimonial est définie par le règlement n° 2016/1103 du 24 juin 2016 ? L’incertitude est de mise. Ce règlement, contrairement à d’autres68, n’autorise pas explicitement la conclusion d’un tel accord. Faut-il en déduire que l’accord procédural y est interdit, sous peine de « [nuire] gravement à l’uniformité recherchée »69 ou, à l’inverse, qu’à défaut d’indication en sens contraire, les États membres peuvent valablement prévoir un tel accord, cette question relevant de leur autonomie procédurale70 ?

Un tel accord, ensuite, peut résulter des « conclusions concordantes » des parties : la conclusion des époux « au regard des Codes civil et de procédure civile français » vaut choix de la loi française. Un tel libéralisme est critiquable à deux égards. D’une part, il pourrait conduire à « découvrir » des accords procéduraux « là où il n’y avait qu’ignorance réciproque des règles du droit international privé français et donc de la vocation d’une loi étrangère »71. Le fait que chacun des époux ait été « assisté par un avocat » lors de la procédure de liquidation et de partage ne suffit sans doute pas à lever l’objection, tous les avocats n’étant pas rompus aux subtilités du droit international. D’autre part, la possibilité, ainsi offerte aux parties, de s’affranchir des exigences de fond et de forme prévues par les textes supranationaux pour choisir le droit applicable72, n’est acceptable que si elle reste dans les limites de l’accord procédural, qui ne peut avoir pour objet que le litige en cours73. Or, en décidant qu’un tel accord, intervenu lors de l’instance en partage, a vocation à produire effet dans les instances postérieures, qui n’en sont « que la conséquence » – telle celle qui porte spécifiquement sur la loi applicable au régime matrimonial –, la Cour de cassation brouille la frontière entre l’accord procédural et l’accord de fond. Un tel laxisme dans les conditions de forme est-il alors toujours tenable ?

L’accord procédural, enfin, permet aux parties de s’accorder sur l’application de la loi française du for, en évinçant la loi – par hypothèse étrangère74 – désignée par la règle de conflit applicable. Les parties pourraient-elles également renoncer à la loi française désignée par la règle de conflit, afin d’opter, le cas échéant, pour la loi étrangère75 ? L’arrêt ne le dit pas explicitement. Fermer cette possibilité aux époux marquerait un recul de l’autonomie de la volonté par rapport aux accords de fond, permis par la jurisprudence antérieure, qui n’excluaient pas que le régime matrimonial pût être liquidé selon une loi étrangère76.

La décision commentée pose, en définitive, plus de questions qu’elle n’en résout. Des réponses sont attendues avec impatience.

Valérie PARISOT

V – Le for du centre des intérêts en matière de cyber-délits (CJUE, 17 juin 2021, n° C-800/19, Mittelbayerischer Verlag KG)

En présence d’une atteinte aux droits de la personnalité due à une publication sur internet, la difficulté de localiser le délit qui en découle a conduit la CJUE à privilégier le centre des intérêts de la victime. La délimitation de l’étendue de ce chef de compétence est au cœur de l’arrêt de la CJUE du 17 juin 2021.

En l’espèce, une société allemande exploitant un journal régional en langue allemande a publié sur son site internet un article évoquant un assassinat dans le « camp d’extermination polonais de Treblinka » alors qu’il s’agissait d’un camp d’extermination nazi situé sur le territoire polonais, occupé pendant la Seconde Guerre mondiale. Cet article a été mis en ligne pendant quelques heures avant d’être corrigé. Un ancien prisonnier du camp d’extermination d’Auschwitz, dont la sœur « a été assassinée dans le camp d’extermination polonais de Treblinka », a intenté une action en responsabilité contre le journal, invoquant une atteinte à son identité et à sa dignité nationales. Cette action a été introduite sur le fondement de l’article 7, § 2, du règlement Bruxelles I bis devant le juge polonais en tant que juridiction du centre des intérêts du demandeur. La société allemande a contesté la compétence des juridictions polonaises au profit de celle des juges allemands désignés par l’article 4, § 1, du règlement Bruxelles I bis. Le juge polonais a alors posé à la CJUE une question préjudicielle tendant à préciser l’étendue du chef de compétence fondé sur le centre des intérêts de la victime. En subordonnant sa mise en œuvre à l’existence d’une publication dont le « contenu comporte des éléments objectifs et vérifiables permettant d’identifier directement ou indirectement ladite personne en tant qu’individu »77, la CJUE limite son étendue (A) s’agissant d’un chef de compétence dont l’opportunité mérite d’être examinée (B).

A – L’étendue du for du centre des intérêts

Aux termes de l’article 7, § 2, du règlement Bruxelles I bis, est compétent le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit. Ce lieu vise à la fois le lieu de l’évènement causal et le lieu de la matérialisation du dommage. Le premier, qui correspond au lieu de l’établissement de l’émetteur de la publication diffamatoire, permet au demandeur d’obtenir réparation de l’intégralité du dommage. En revanche, la juridiction du lieu où la publication diffamatoire est accessible ne peut connaître que du seul dommage causé sur le territoire de l’État membre dont elle relève. L’ubiquité des contenus publiés sur un site internet rend un très grand nombre de tribunaux potentiellement compétents. Le caractère inadapté de l’approche mosaïque en cas de délit commis sur internet explique l’ajout d’un for supplémentaire doté d’une compétence générale, laquelle n’est pas limitée au préjudice subi dans l’État concerné78. Il s’appuie sur le critère du lieu du centre des intérêts de la personne lésée, qui a été dégagé par l’arrêt eDate Advertising rendu le 25 octobre 2011 par la CJUE79. Ce for est réservé aux atteintes aux droits de la personnalité résultant de la diffusion de contenus sur internet. La CJUE a refusé d’en faire application dans l’hypothèse d’atteinte aux droits d’auteur80, de contrefaçon de marque sur un site internet81 ou de pratiques restrictives de concurrence82. En résulte un éclatement du contentieux en matière de cyber-délits83.

L’arrêt rapporté du 17 juin 2021 pose une limite importante au jeu du critère du centre des intérêts de la victime. Son intervention suppose que la victime soit directement ou indirectement identifiable dans la publication litigieuse. À défaut, elle ne peut se prévaloir de ce for additionnel dans la mesure où le défendeur ne peut raisonnablement prévoir être attrait devant le for du centre des intérêts de la prétendue victime « puisqu’il n’est pas en mesure de connaître les centres des intérêts de personnes qui ne sont nullement visées »84 par le contenu litigieux. La CJUE s’oppose à une multiplication de chefs de compétence potentiels, source d’imprévisibilité. Par ailleurs, elle rappelle que les dérogations au principe attribuant compétence au for du défendeur sont d’interprétation stricte.

En l’espèce, le requérant appartient certes à un vaste groupe identifiable à la lecture de l’article rédigé en langue allemande. Mais il n’y est pas identifié en tant qu’individu. Par conséquent, le juge polonais n’est pas compétent au regard de l’article 7, § 2, du règlement Bruxelles I bis. La demande du requérant devait être portée devant le juge allemand.

La limite tirée de l’obligation pour la victime d’être nommée dans la publication en cause s’ajoute à celle déjà formulée par la CJUE dans l’arrêt Bolagsupplysningen. La CJUE a étendu le bénéfice du centre des intérêts de la victime aux personnes morales. Celles-ci ne peuvent toutefois en bénéficier « dans l’hypothèse où une prépondérance de l’activité économique de la personne morale concernée dans un État membre ne ressort pas des éléments que la juridiction doit apprécier au stade de la compétence »85, puisque « le centre des intérêts de la personne morale qui prétend être victime d’une atteinte à ses droits de la personnalité ne peut être identifié »86. Ces limites tendent à tempérer l’intervention d’un for très favorable à la victime.

B – Un for opportun ?

Pour la CJUE, le for du centre des intérêts de la victime est le mieux placé pour apprécier le caractère préjudiciable de la publication litigieuse, conformément à l’objectif de bonne administration de la justice. En effet, rares sont les cas où ce for n’est pas le plus opportun. À titre d’illustration, lorsqu’il s’agit de procéder à une appréciation du dommage en présence d’une atteinte à la réputation subie dans un autre État que celui où la victime a le centre de ses intérêts87, le for du centre des intérêts n’est pas le mieux à même de déterminer l’impact de la publication litigieuse.

En l’absence d’atteinte physique localisatrice du dommage, la Cour a opté, en cas de délit commis sur internet, pour une localisation fictive au centre des intérêts de la personne lésée. Cela n’est guère surprenant dès lors qu’en matière délictuelle, la méthode de la localisation fictive est déjà utilisée pour localiser l’événement causal au lieu de l’établissement de l’émetteur « sans tenir compte de l’endroit où la publication litigieuse a effectivement été conçue et imprimée, ni de la localisation des serveurs sur lesquels sont stockées les données litigieuses »88.

Toutefois, le critère privilégié aboutit généralement à désigner la résidence habituelle de la personne qui s’estime lésée. En découle un forum actoris habituellement condamné par la CJUE89. Cette dernière poursuit un objectif de proximité via la recherche d’une efficacité probatoire et du juge proche du lieu de situation des éléments de preuve. Mais les considérations de justice procédurale auxquelles la CJUE fait appel au soutien de sa solution peinent à masquer la promotion évidente des intérêts du demandeur et donc d’une justice substantielle. La gravité, de par son rayonnement, de l’atteinte aux droits de la personnalité commise sur internet justifie, selon la doctrine, une telle solution90.

L’arrêt du 17 juin 2021, rendu sur les conclusions contraires de l’avocat général Michal Bobek, privilégie une approche subjective de la prévisibilité aux termes de laquelle il suffit de vérifier si l’éditeur avait connaissance ou non de l’identité et du domicile de la victime lors de la mise en ligne de la publication litigieuse. L’avocat général a proposé une analyse plus subtile de la prévisibilité, davantage en adéquation avec la lettre et l’esprit du règlement Bruxelles I bis. La prévisibilité invoquée ne concerne pas l’identité du demandeur mais le préjudice lui-même. Elle vise à identifier un lien objectif entre le litige et le for, étant donné que le centre de gravité d’un litige ne peut se résumer à déterminer le lieu du domicile de la victime car cela suppose qu’elle soit nommée. Deux critères apparaissent pertinents pour procéder à l’identification du lien objectif entre le litige et le for : le public visé et la langue de publication. En l’espèce, la mise en œuvre de ces critères n’excluait pas la compétence du juge polonais91. Toutefois, la CJUE s’est refusée à suivre l’analyse intéressante de l’avocat général, pour éviter de multiplier les chefs de compétence offerts au demandeur dans le contexte particulier où la victime d’une prétendue atteinte aux droits de la personnalité n’était pas nommée dans la publication litigieuse.

Carine BRIÈRE

VI – Loi applicable au paiement effectué par un tiers et règlement Insolvabilité (CJUE, 22 avr. 2021, n° C-73/20, Oeltrans Befrachtungsgesellschaft)

Les actes préjudiciables. Le règlement Insolvabilité affirme la compétence de principe de la lex concursus92. Sauf disposition contraire, la loi applicable à la procédure d’insolvabilité et à ses effets est celle de l’État membre sur le territoire duquel la procédure est ouverte. Le domaine de la lex concursus s’étend aux règles relatives à la nullité et à l’inopposabilité des actes préjudiciables aux créanciers93. Le règlement Insolvabilité écarte la lex concursus « lorsque celui qui a bénéficié d’un acte préjudiciable à l’ensemble des créanciers apporte la preuve que cet acte est soumis à la loi d’un autre État membre que l’État d’ouverture, et que cette loi ne permet en l’espèce, par aucun moyen, d’attaquer cet acte »94. L’arrêt de la CJUE en date du 22 avril 202195 en précise l’interprétation au regard du règlement n° 1346/2000. La solution est transposable sous le régime de l’actuel règlement n° 2015/848.

L’arrêt de la CJUE du 22 avril 2021. En réponse à une question préjudicielle, la Cour affirme que la loi applicable au contrat régit également le paiement effectué par un tiers en exécution de l’obligation contractuelle de paiement de l’une des parties au contrat lorsque, dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité, ce paiement est contesté en tant qu’acte préjudiciable à l’ensemble des créanciers. La question préjudicielle a été posée à l’occasion d’un litige concernant une société établie en Allemagne, qui a payé, à la place d’une autre société du même groupe, le prix dû au titre d’un contrat de vente d’un bateau conclu avec une société établie aux Pays-Bas. Les parties avaient soumis la vente au droit néerlandais. Une procédure d’insolvabilité a été ouverte contre le solvens, dont le syndic allemand agit contre l’accipiens en annulation du paiement. La procédure d’insolvabilité ayant été ouverte en Allemagne, la loi allemande en régit en principe les effets, sous réserve du régime dérogatoire des actes préjudiciables et à condition de prouver que l’acte est soumis à la loi d’un autre État membre que l’État d’ouverture. Le débat se cristallise autour de la loi applicable à la prescription de l’action du syndic : l’action est prescrite en droit néerlandais alors qu’au contraire, elle peut encore être exercée en droit allemand. Selon la CJUE, le paiement pour autrui est soumis au droit néerlandais au motif « qu’une partie à un contrat ayant reçu un paiement en exécution de celui-ci doit pouvoir s’attendre à ce que la loi applicable à ce contrat régisse également ce paiement » et qu’il « en va de même dans le cas où ledit paiement est effectué non pas par le cocontractant de cette partie, mais par un tiers ».

Une dérogation opportune à la lex concursus. En l’opportunité, la décision peut être approuvée car elle renforce la sécurité juridique des transactions. Certes, la liberté contractuelle ainsi reconnue aux parties pourrait présenter un risque : les parties pourraient artificiellement choisir une loi contractuelle permettant de soustraire leur convention au régime des actes préjudiciables prévu par la lex concursus. Le risque est d’autant plus grand lorsque les parties au contrat ont leur siège dans un seul et même État membre, sur le territoire duquel sont également localisés tous les autres éléments pertinents de la situation96. Ce risque doit être relativisé car la loi choisie est nécessairement celle d’un autre État membre de l’Union européenne. Le régime des actes préjudiciables prévu par le règlement Insolvabilité revient à comparer la lex concursus et la loi du contrat pour ensuite appliquer celle qui est la plus favorable à la sécurité juridique. Une telle conséquence n’est pas nécessairement critiquable à l’intérieur de l’Union européenne si l’on admet que les législations nationales sont suffisamment proches. La directive Restructuration préventive et insolvabilité n’a malheureusement pas été l’occasion d’harmoniser le régime des actions révocatoires97.

La décision de la CJUE est également opportune car elle crée un régime cohérent applicable aux différentes formes de paiement. En effet, le règlement Insolvabilité comporte des indications sur la loi applicable à la compensation. Il prévoit que l’ouverture de la procédure d’insolvabilité n’affecte pas le droit d’un créancier d’invoquer la compensation de sa créance avec la créance du débiteur, lorsque cette compensation est permise par la loi applicable à la créance du débiteur insolvable98. La compensation peut être invoquée sans préjudice du régime applicable aux actions en nullité, en annulation ou en inopposabilité. Par analogie, il est donc cohérent de considérer que, par dérogation au principe de la lex concursus, la loi du contrat qui sert de source à la créance régit son extinction, que le paiement soit effectué par le contractant, par compensation, ou encore par un tiers.

La justification critiquable retenue par la CJUE. Si la réponse apportée par la CJUE mérite d’être approuvée, sa justification ne convainc pas entièrement. Tout d’abord, il n’est pas nécessaire, comme l’a fait la Cour, de se référer au règlement Rome I99 pour justifier une solution rendue sur le fondement du règlement Insolvabilité. En effet, la Cour rappelle que le règlement Insolvabilité, norme spéciale, déroge au règlement Rome I, norme générale.

Par ailleurs, il est difficile de déduire la loi applicable au paiement pour autrui de l’objectif du règlement Insolvabilité. Le raisonnement théologique de la Cour se révèle tautologique. Selon les considérants du règlement100, la dérogation à la lex concursus est destinée à « protéger la confiance légitime et la sécurité des transactions dans des États différents de celui de l’ouverture ». La CJUE justifie l’application de la loi du contrat par le fait que l’accipiens ne peut prévoir la procédure d’insolvabilité du solvens. Cette affirmation se réfère probablement moins à l’existence d’une procédure d’insolvabilité – dont la survenance n’est pas imprévisible – qu’au risque que cette procédure d’insolvabilité soit soumise à une autre loi que celle à laquelle s’attend l’accipiens qui reçoit un paiement pour autrui. Toutefois, faut-il encore connaître la loi que l’accipiens qui reçoit un paiement pour autrui s’attend à voir appliquer avant d’en protéger les effets au nom de cette confiance légitime. Dès lors, l’objectif de protéger la confiance de l’accipiens ne suffit pas à déduire la loi applicable au paiement pour autrui.

La portée de l’arrêt doit être relativisée. Selon Fabienne Jault-Seseke et David Robine, « affirmer que la loi du contrat est applicable à l’obligation contractuelle de paiement est une chose », mais en « déduire que cette même loi est applicable au paiement effectué par un tiers en est une autre »101. En effet, le seul acte que la CJUE envisage est le contrat à l’origine de la créance. Autrement dit, la CJUE paraît exclure l’éventualité que le paiement de la dette d’un tiers soit, en tant que tel, un acte juridique. Certes, la nature juridique du paiement, acte ou fait juridique, a suscité de nombreuses controverses102. Il n’en demeure pas moins que lorsque le paiement émane d’un tiers, deux actes juridiques doivent être appréhendés : l’un entre le débiteur et le tiers solvens, et l’autre entre le tiers solvens et le créancier accipiens. De nombreuses qualifications juridiques peuvent être envisagées : la délégation – et en particulier la délégation de créance –, le mandat – et en particulier l’indication de paiement –, la subrogation ou encore la donation. Ces actes peuvent également être qualifiés de sûretés personnelles et révéler notamment une garantie autonome ou un cautionnement, ou encore s’expliquer par une modalité de l’obligation telle que la solidarité. En fonction du degré d’autonomie de l’acte juridique entre le tiers solvens et le créancier accipiens par rapport à l’acte entre le débiteur et le créancier accipiens, cet acte peut, selon les cas et les qualifications, être soumis, en l’absence de choix par les parties, à la même loi que celle régissant le contrat entre le débiteur et le créancier, ou encore être soumis à sa propre loi. L’acte juridique entre le tiers solvens et le créancier accipiens peut également être régi par une loi expressément choisie par les parties.

La portée de l’arrêt de la CJUE doit donc être relativisée. La décision ne peut préjuger d’un débat qui porterait sur la nature juridique du paiement pour autrui : une fois la qualification du paiement pour autrui précisée, il faudrait alors s’interroger sur le droit applicable à un tel acte et la réponse à cette question dépend, notamment, de son degré d’autonomie par rapport à la dette acquittée. En l’espèce, la décision de la CJUE ne peut s’expliquer que par l’absence d’autonomie du rapport juridique entre le tiers solvens et le créancier accipiens vis-à-vis du rapport juridique entre le débiteur et le créancier. En effet, la Cour affirme que sa décision se justifie par le fait que le créancier accipiens ne peut prévoir que le paiement soit remis en cause par la procédure d’insolvabilité du solvens. Il n’en est ainsi que parce que le paiement pour autrui était soumis à la même loi que le contrat principal. De même, la Cour affirme que le contrat entre le débiteur et le créancier sert de fondement juridique au paiement du tiers solvens et qu’il est manifeste que le tiers a l’intention d’exécuter l’obligation contractuelle de paiement qui incombait à ce cocontractant. A contrario, si le paiement pour autrui reposait sur un acte autonome, la réponse donnée par la Cour aurait pu être différente.

Frédéric LEPLAT

VII – La concurrence législative engendrée par l’accord post-Brexit : un risque accru de Law shopping fiscal

Il est plus que délicat d’aborder les problématiques douanières sous l’angle du droit international privé. Au même titre que la matière fiscale, le droit douanier régit des relations entre acteurs privés et autorités étatiques dotées de prérogatives de puissance publique. Ainsi le droit douanier se dérobe au droit international privé en ce qu’il échappe à l’application de l’ensemble des principes, usages ou conventions gouvernant les relations internationales entre personnes privées. Nul besoin de parcourir longuement les instruments du droit international privé tels que Rome I ou encore Bruxelles I bis pour découvrir que ladite matière est exclue de leur champ d’application. Il ne faut cependant pas omettre que la législation douanière a pour dessein d’établir un cadre régissant les opérations douanières qui prennent majoritairement leurs sources dans une relation internationale d’échange entre deux personnes morales de droit privé. La matière douanière se retrouve à ce titre confrontée à des problématiques que connaît également le droit international privé, telles que le Forum shopping ou encore le Law shopping.

Pourtant, c’est avec ses propres instruments, qui sont notamment de source conventionnelle, que le droit douanier doit y faire face. La présente contribution s’attache à étudier l’impact d’une stipulation de l’accord post-Brexit entre l’Union européenne et le Royaume-Uni, portant sur la détermination de la loi régissant l’importation de matières premières sur les entreprises européennes. Plus précisément, elle envisage les conséquences de cette stipulation en matière de droit international privé, en ce qu’elle faciliterait l’émergence d’un phénomène de Law shopping. Dans quelle mesure l’article ORIG.17103 de l’accord de libre-échange post-Brexit constitue-t-il un terreau favorable à l’émergence d’un phénomène de Law shopping en matière de fiscalité internationale ?

Richard Tice, le leader du Brexit Party, a déclaré : « Nous voulons devenir le Singapour de l’Occident »104. En s’appuyant sur les stipulations de cet accord105, et après avoir introduit les sources du droit douanier et étudié leur fonctionnement (A), nous verrons que cette prétention n’est pas dénuée de sens en ce que ladite convention constitue un instrument stratégique que le Royaume-Uni pourrait mettre au service d’un tel dessein (B).

A – L’harmonisation inachevée et surannée du droit douanier

Nous révélerons la diversité qui caractérise l’écosystème normatif du droit douanier (1) avant de mettre en exergue la singularité de son fonctionnement (2).

1 – Un droit d’option s’opposant à la hiérarchie normative

L’hétérogénéité des sources. L’inhérente extranéité du droit douanier l’a conduit très vite à éprouver un besoin d’harmonisation. Dès 1947, les pays du GATT ont œuvré à la création de « l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce »106. Cette convention multilatérale poursuit un objectif d’harmonisation des tarifs douaniers. C’est dans cette optique qu’elle consacre le principe de la nation la plus favorisée se traduisant par l’obligation d’étendre l’avantage tarifaire qu’un pays accorde à un autre à tous les pays contractants. Ce principe rend opposable à toutes les autres parties le tarif douanier le plus avantageux qu’un pays accorde à un autre. On parle alors de droit de douane erga omnes. L’accord prohibera également la mise en place d’exigences réglementaires plus contraignantes à l’égard des marchandises étrangères qu’à l’égard des marchandises nationales à travers la clause de traitement national. Les régimes douaniers ont également fait l’ojet d’un travail d’harmonisation qui a abouti, en 1973, à l’adoption de la convention de Kyoto107.

La démultiplication des accords de libre-échange (FTA108) témoigne du dynamisme et de l’importance croissante que représentent les sources bilatérales en droit douanier. En effet, Bruxelles a négocié avec un grand nombre de ses partenaires commerciaux des accords de libre-échange érigeant ces conventions internationales bilatérales au premier plan des sources du droit douanier. Les accords de libre-échange109 comportent des tarifs préférentiels qui offrent un avantage en déterminant un taux nul ou réduit de droits de douane sur des marchandises originaires des pays parties à la convention. Enfin, la « législation douanière »110 correspond à l’ensemble des sources internes d’un pays ou réglementaires de l’Union pour les États membres. Codifiée au sein du Code des douanes de l’Union (CDU)111, la législation douanière encadre les régimes douaniers de droit commun et particuliers qui peuvent déroger au GATT. Le régime douanier de droit commun, dit régime de « mise en libre pratique », impose l’acquittement des droits et taxes qui sont fixés en accord avec les règles du GATT.

Les régimes particuliers sont des régimes douaniers accordés par l’administration des douanes permettant l’importation de marchandises en exonération ou en suspension de droits et taxes aux fins de leur circulation, de leur stockage ou encore de leur transformation. Cette pluralité de sources se heurte aux réalités de la matière douanière et se dérobe ainsi à la hiérarchie des normes.

Le multilatéralisme se heurtant aux enjeux de souveraineté. Le droit douanier, souvent perçu comme une branche secondaire du droit fiscal, renferme pourtant des enjeux de souveraineté considérables. D’une part, la législation douanière constitue pour un État un moyen de protéger son marché intérieur et, d’autre part, elle représente budgétairement une part importante de ses ressources fiscales. On comprend à ce titre que même si, en droit douanier, le multilatéralisme s’impose de par l’extranéité de son objet, c’est avec une coercition relative qu’il trouve à s’appliquer. En effet, la majorité des États, dont l’Union européenne112 et le Royaume-Uni, conservent leurs compétences en matière de régime douanier tout en acceptant les prescriptions de l’accord de Kyoto113. De plus, les règles du GATT qui encadrent la fixation des tarifs douaniers sont contraignantes seulement envers les régimes douaniers de droit commun imposant l’acquittement de droits de douane.

Le caractère contraignant de cet accord ne s’étend donc pas aux régimes particuliers, pour lesquels la législation douanière des États demeure entièrement compétente. Enfin, les préférences tarifaires prévues par les accords de libre-échange dérogent au principe de la nation la plus favorisée prévu par le GATT pour encadrer le montant des droits de douane. On est en présence d’une superposition des sources permettant à l’importateur d’opter pour la source de son choix. Les accords de libre-échange, qui constituent désormais la source dominante, ont décidé de neutraliser ce droit d’option à travers l’une de leurs stipulations.

2 – La clause de non-ristourne des accords de libre-échange prévenant la concurrence législative

Les accords de libre-échange ne sont applicables qu’aux marchandises entièrement originaires des pays parties à la convention. Par exemple, si je veux exporter une voiture depuis l’Union européenne vers le Maroc, le taux de droit de douane erga omnes s’élèvera à 10 %. Mais je peux également utiliser l’accord UE/ Maroc, qui prévoit un tarif préférentiel de 0 %, à condition de justifier de l’origine préférentielle européenne ou marocaine. En ce cas, le véhicule devra être entièrement fabriqué dans l’Union avec des composants 100 % européens ou marocains pour bénéficier du tarif préférentiel de 0 %, qui est impérativement conditionné à l’obtention de l’origine préférentielle.

Dans une économie mondialisée et marquée par une interdépendance des moyens de production, cette hypothèse relève de l’utopie. De ce fait, l’accord octroiera à la marchandise l’origine préférentielle, tout en tolérant une certaine part de composants non originaires. La clause de non-ristourne encadrera la tolérance à l’égard des matières non originaires, en conditionnant l’importation desdites matières non originaires à leur placement sous un régime imposant l’acquittement de droits et taxes prévu par le GATT. Cette clause est un moyen de s’assurer que la matière non originaire présente dans le produit et bénéficiant du tarif préférentiel de l’accord a bien été taxée lors de son importation dans le pays du fabricant exportateur.

La clause de non-ristourne est présente dans près de 95 % des accords de libre-échange. Elle stipule114 que les marchandises dont les composants non originaires ont bénéficié d’un avantage découlant du recours à un des régimes particuliers, ayant permis une importation en exonération, en réduction ou en suspension de droits de douane, ne peuvent pas bénéficier du tarif préférentiel octroyé par la convention115.

Sur le plan normatif, cela signifie qu’on ne peut pas bénéficier de la convention bilatérale à l’exportation d’un produit fini lorsque l’on n’a pas appliqué, à l’importation de ses composants, un régime douanier conforme au GATT. L’accord bilatéral n’est pas applicable, lorsqu’on a mis en œuvre la législation douanière nationale sur les régimes particuliers à l’importation des matières premières destinées au produit fini qu’on souhaite exporter. Une telle clause n’écarte pas directement le recours à la législation nationale douanière mais elle empêche d’opter pour des régimes douaniers nationaux qui n’imposent pas l’acquittement de droits et taxes et échappent au GATT. La source qu’on choisira pour l’import des matières premières influencera celle qui s’appliquera à l’exportation du produit fini. L’avantage conféré par la convention est plus important que celui de la législation interne. Cela contraint les entreprises à choisir le régime de droit qui est uniformisé et à acquitter les droits de douane. Si le pays exportateur de produits finis souhaite que son produit fini puisse bénéficier des avantages de la convention, il sera contraint d’importer ses matières premières via un régime douanier ordinaire qui n’octroie aucun avantage et impose le paiement des droits de douane conformément aux conventions multilatérales. Les conventions bilatérales s’appuient sur les instruments harmonisateurs du multilatéralisme au détriment des initiatives législatives.

B – Une concurrence législative favorisant l’essor du Forum shopping

Nous tenterons d’appréhender, sur le plan normatif (1) et en droit substantiel (2), les conséquences, en droit douanier, de l’absence de clause de non-ristourne dans l’accord post-Brexit.

1 – Une concurrence législative résultant de l’absence de clause de non-ristourne : le Law shopping

Les négociations entre l’Union et le Royaume-Uni ont eu raison de cette stipulation, de sorte que l’article 17 du protocole Origine stipule expressément que le présent accord ne comporte aucune clause de non-ristourne. L’accord post-Brexit permet aux opérateurs économiques116 des deux parties – en l’espèce ceux de l’Union européenne et du Royaume-Uni – d’exporter des marchandises entièrement ou partiellement originaires de l’un ou de l’autre, en exonération de droits de douane117. Cependant, contrairement aux autres accords qui comportent une clause de non-ristourne, celui-ci n’oblige pas les matières non originaires composant les marchandises originaires, à être importées par le pays partenaire via un régime qui impose l’acquittement de droits et taxes.

Ainsi, positivement, cela signifie que l’accord donne compétence à la législation douanière britannique et à la réglementation européenne pour régir les importations de matières non originaires présentes dans les marchandises originaires éligibles aux tarifs préférentiels. La législation britannique et la réglementation européenne pourraient permettre aux entreprises d’importer en exonération de droits de douane grâce à l’application d’un régime particulier. Comme démontré précédemment, la présence d’une clause de non-ristourne aurait pu paralyser le recours aux régimes douaniers particuliers des législations nationales octroyant un quelconque avantage.

Cette clause contraint l’entreprise qui souhaite que sa marchandise puisse bénéficier du tarif préférentiel prévu par l’accord à importer les matières non originaires via un régime qui impose l’acquittement des droits de douane conformément au GATT de 1994. En imposant le recours à un régime dont les règles de fixation du montant des droits et taxes sont conformes à un accord multilatéral, elle a pour effet d’uniformiser la réglementation douanière sur des matières premières importées des pays tiers à la convention.

L’accord post-Brexit, qui est au contraire dépourvu d’une telle clause de non-ristourne, crée une concurrence entre les législations internes des deux parties, désormais compétentes en matière d’importation de matières premières et de produits semi-finis. Les deux parties ont ainsi la possibilité d’importer des matières premières et des produits semi-finis sous des régimes particuliers fiscalement avantageux et qui sont entièrement du ressort de leurs compétences. Les législations douanières compétentes sont désormais en situation de concurrence. Ce climat est favorable à l’émergence du Law shopping en matière de fiscalité douanière, car les parties seront en capacité de mettre en place une fiscalité douanière avantageuse dans l’optique d’attirer les capitaux industriels. Bien que cet accord octroie aux parties les mêmes droits, il n’est pas certain qu’elles en tirent toutes les deux le même bénéfice.

2 – Des régimes particuliers au service des intérêts stratégiques britanniques

Les Britanniques ont la possibilité d’aménager des régimes douaniers particuliers de destination particulière (DP)118 dans des secteurs déterminés qui octroieront, en permettant aux fabricants d’importer en exonération des matières premières à moindre coût, des avantages considérables de compétitivité des prix. l’hétérogénéité caractérisant l’économie de l’Union paralyse l’adoption de ces régimes pour l’ensemble des secteurs stratégiques.

Une diversification des régimes de DP porterait préjudice aux producteurs européens de matières premières. Enfin, l’ensemble des fabricants britanniques et européens pourront, tout en bénéficiant de l’accord, importer des matières premières en suspension de droits de douane via le régime du perfectionnement actif sous réserve de respecter la condition de réexportation, cantonnant de ce fait l’avantage concurrentiel à leurs marchés extérieurs. Par conséquent, les entreprises britanniques pourront bénéficier de leur gain fiscal de compétitivité sur le marché européen de 460 millions de consommateurs contre un marché de 66 millions pour leurs homologues continentaux. En tolérant le recours à leurs législations internes, l’accord met l’importateur britannique dans une position fiscalement plus favorable que son homologue européen, tout en lui donnant accès au même marché. Si demain une firme industrielle décide d’investir le marché européen, elle s’implantera dans le pays où la législation lui octroiera un avantage fiscal réduisant le coût de ses matières premières et rendant ainsi ses produits plus compétitifs sur le marché européen. L’absence de clause de non-ristourne dans le présent accord n’est pas anodine, puisqu’en reconnaissant la compétence de la législation nationale douanière, l’accord dote Londres d’un instrument qui lui permet d’aménager sa législation en matière de fiscalité internationale. La législation douanière britannique devient plus attractive et concurrence la réglementation douanière européenne, créant le terreau favorable à l’enracinement d’un Law shopping fiscal. Le présent accord constitue un instrument stratégique permettant aux Britanniques d’inciter les investisseurs à choisir la législation britannique au détriment de la réglementation européenne.

L’impact économique de l’article ORIG.17 est tel qu’un possible réexamen est prévu119 à partir du 1er janvier 2023. Il est de notre devoir de dénoncer cet article afin d’empêcher le Royaume-Uni de devenir, par le biais du Law shopping, le Singapour de l’Occident. L’insertion dans l’accord d’une clause de non-ristourne empêchera l’application cumulative des sources législatives et conventionnelles. Le bénéfice des tarifs préférentiels prévu par l’accord est, dans la majorité des cas, fiscalement plus avantageux pour les industriels que l’avantage fiscal sur leurs matières premières conféré par leur législation douanière nationale. Ils seront de ce fait contraints de renoncer à l’application de leurs législations nationales aménageables à la discrétion des parties, afin de pouvoir bénéficier des dispositions conventionnelles. Ces dernières primeront la législation interne et mettront un terme à cette concurrence législative dans laquelle s’enracine ce phénomène de Law shopping.

Baptiste PULBY

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cass. 1re civ., 1er avr. 1981, n° 79-13959, De Pedro.
  • 2.
    Cass. 1re civ., 10 févr. 1993, n° 89-21997, Latouz.
  • 3.
    Cass. 1re civ., 6 juill. 1988, n° 85-12743, Baaziz.
  • 4.
    Cass. 1re civ., 17 févr. 2004, n° 01-11549, 02-11618, 02-15766, 02-17479, 02-10755 : 5 arrêts, Bull. civ. I, nos 46 à 50.
  • 5.
    La question n’est pas nouvelle (D. Sindres, « Vers la disparition de l’ordre public de proximité ? », JDI 2012, p. 887) mais la jurisprudence récente accroît son actualité.
  • 6.
    Cass. 1re civ., 9 oct. 2014, n° 13-22499 ; Cass. 1re civ., 12 févr. 2015, n° 13-19751 ; Cass. 1re civ., 5 nov. 2015, n° 14-25565.
  • 7.
    Cass. 1re civ., 16 déc. 2020, n° 19-20948.
  • 8.
    Cass. 1re civ., 17 mars 2021, n° 20-14506.
  • 9.
    Cass. 1re civ., 10 mai 2006, n° 05-10299, Léana-Myriam.
  • 10.
    Cass. 1re civ., 16 déc. 2020, n° 19-20948.
  • 11.
    Plusieurs arrêts semblaient déjà avoir abandonné l’ordre public de proximité au profit de l’ordre public plein en matière de filiation, mais sans certitudes ; Cass. 1re civ., 26 oct. 2011, n° 09-71369 ; Cass. 1re civ., 27 sept. 2017, n° 16-19654.
  • 12.
    CEDH, 13 juin 1979, n° 6833/74, Marckx c/ Belgique.
  • 13.
    Une différence subsiste avec la présomption de paternité prévue à l’article 312 du Code civil.
  • 14.
    On notera toutefois qu’au plan substantiel, le principe n’est pas véritablement absolu puisque le droit d’établir sa filiation comme composante de l’ordre public international est réservé à l’enfant mineur.
  • 15.
    Cass. civ., 17 avr. 1953, Rivière : Rev. crit. DIP 1953, p. 412, note H. Batiffol.
  • 16.
    P. Courbe, « L’ordre public de proximité », in Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, 2005, Dalloz, p. 227, spéc. p. 239.
  • 17.
    J. Guillaumé, « Ordre public plein, ordre public atténué, ordre public de proximité : quelle rationalité dans le choix du juge ? », in Mélanges à la mémoire de Patrick Courbe, 2012, Dalloz, p. 29 et s.
  • 18.
    Cass. 1re civ., 4 juill. 2018, n° 17-16102 ; Cass. 1re civ., 23 oct. 2013, n° 12-21344.
  • 19.
    P.-S. Mancini, « De l’utilité de rendre obligatoire les règles générales du droit international privé », Clunet 1874, p. 221, spéc. p. 292.
  • 20.
    Cass. 1re civ., 27 sept. 2017, n° 16-13151 et 16-17198.
  • 21.
    Cass. 1re civ., 2 déc. 2020, n° 18-20691.
  • 22.
    K. Bihannic, Repenser l’ordre public de proximité : d’une conception hiérarchique à une conception fonctionnelle, thèse, 2017, Paris I.
  • 23.
    Sur ce cas de divorce, v. JCl. Droit comparé, fasc. 20, V° Algérie, K. Saidi.
  • 24.
    Sur le fondement de l’article 1er, d) de la Convention franco-algérienne du 27 août 1964.
  • 25.
    Cass. 1re civ., 17 févr. 2004, n° 01-11549 : RTD civ. 2004, p. 367, obs. J.-P. Marguénaud ; D. 2004, p. 815, note P. Courbe ; LPA 5 août 2004, p. 13, note H. Péroz ; Gaz. Pal. 4 sept. 2004, n° F4271, p. 33, note M.-L. Niboyet ; Rev. crit. DIP 2004, p. 423, note P. Hammje ; JDI 2004, chron. p. 1200, note L. Gannagé ; JCP 2004, 10128, note H. Fulchiron ; Defrénois 15 juin 2004, n° 37957, p. 812, note J. Massip – Cette solution a été récemment réitérée : Cass. 1re civ., 4 juill. 2018, n° 17-16102 : Dr. famille 2018, comm. 11, obs. M. Farge ; AJ fam. 2018, p. 469, obs. C. Roth ; LPA 27 nov. 2019, n° LPA147s2, note C. Mebarek.
  • 26.
    V. sur cette notion : P. Courbe, « L’ordre public de proximité, Le droit international privé : esprit et méthodes », in Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, 2005, Dalloz, p. 227 ; JCl. Droit international, fasc. 534-20, V° Ordre public, J. Guillaumé.
  • 27.
    Principe consacré à l’article 5 du protocole du 22 novembre 1984, n° 7, additionnel à la Convention européenne des droits de l’Homme.
  • 28.
    Conformément aux conditions d’accueil des jugements étrangers, v. Cass. 1re civ., 20 févr. 2007, n° 05-14082, Cornelissen : Rev. crit. DIP 2007, p. 420, note B. Ancel et H. Muir Watt ; JDI 2007, comm. 11, p. 1195, note F.-X. Train ; D. 2007, p. 1115, obs. S. Bollée et L. d’Avout.
  • 29.
    M. Farge, « Conformité à l’ordre public d’un divorce prononcé en Algérie moyennant le versement par la femme d’une somme à titre de “khol’â” », JCP 2021, 486, n° 18.
  • 30.
    La répudiation est prévue à l’article 54 du Code de la famille algérien et le khol’â à l’article 48 du même code.
  • 31.
    Seul un abus de droit constaté par le juge donne lieu au paiement d’une somme d’argent à l’épouse.
  • 32.
    JCl. Droit comparé, fasc. 20, V° Algérie, K. Saidi.
  • 33.
    P. Hammje, Rép. internat. Dalloz, V° Divorce et séparation de corps.
  • 34.
    Cass. 1re civ., 23 oct. 2013, n° 12-25214.
  • 35.
    Cass. 1re civ., 17 févr. 2004, n° 01-11549 et 02-11618. Ces liens de proximité peuvent être le domicile de l’un ou des époux en France ou la nationalité française des deux époux.
  • 36.
    P. Hammje, Rép. internat. Dalloz, V° Divorce et séparation de corps.
  • 37.
    Sous réserve que les liens de proximité de la situation avec la France justifiassent le jeu de l’ordre public de proximité.
  • 38.
    AN, n° 2187, 24 juill. 2019.
  • 39.
    Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 16-16901, 15-28597, 16-16445, 16-16495 et 16-20052 : D. 2017, p. 1737, note H. Fulchiron ; D. 2017, p. 1727, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire ; D. 2018, p. 528, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2017, p. 482, note A. Dionisi-Peyrusse ; AJ fam. 2017, p. 375, obs. F. Chénedé ; AJ fam. 2017, p. 431, obs. P. Salvage-Gerest ; Rev. crit. DIP 2018, p. 143, note S. Bollée.
  • 40.
    CEDH, avis, gde ch., 10 avr. 2019, n° P16-2018-001 : D. 2019, p. 1084, note H. Fulchiron ; AJ fam. 2019, p. 289, note P. Salvage-Gerest et obs. G. Kessler ; AJ fam. 2019, p. 233, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RTD civ. 2019, p. 286, obs. J.-P. Marguénaud ; RTD civ. 2019, p. 307, obs. A.-M. Leroyer – Dans le même sens : CEDH, 5e sect., 12 déc. 2019, n° 1462/18 et 17348/18 : AJ fam. 2020, p. 9, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; AJ fam. 2020, p. 131, obs. F. Berdeaux – CEDH, 16 juill. 2020, n° 11288/18, D c/ France : AJ fam. 2020, p. 588, obs. M. Saulier ; AJ fam. 2020, p. 373, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RTD civ. 2020, p. 865, obs. A.-M. Leroyer ; Dr. famille 2021, comm n° 5, note C. Siffrein-Blanc.
  • 41.
    Cass. ass. plén., 4 oct. 2019, n° 10-19053, Mennesson : AJ fam. 2019, p. 487, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; AJ fam. 2019, p. 592, note J. Houssier et obs. G. Kessler ; D. 2019, p. 2000, obs. J. Guillaumé ; D. 2019, p. 2228, note H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon ; JCP G 2019, 1184, n° 47, note A. Gouttenoire et F. Sudre.
  • 42.
    Cass. 1re civ., 18 déc. 2019, n° 18-11815 et 18-12327 : AJ fam. 2020, p. 9, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; D. 2020, p. 426, note S. Paricard – Cass. 1re civ., 18 nov. 2020, n° 19-50043 : AJ fam. 2021, p. 54, obs. C. Latil ; JCP G 2021, 81, note C. Marilly – Cass. 1re civ., 13 janv. 2021, n° 19-17929 et 19-50046 : Dr. famille 2021, comm. 53, note V. Égéa – Sur les conditions de l’adoption, v. Cass. 1re civ., 4 nov. 2020, n° 19-15739 et 19-50042 : AJ fam. 2020, p. 664, note J. Houssier ; AJ fam. 2020, p. 616, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RTD civ. 2021, p. 115, obs. A.-M. Leroyer ; v. aussi J. Houssier, « La filiation du parent d’intention au lendemain des arrêts du 18 décembre 2019 – Le TJ de Paris sème le doute », AJ fam. 2021, p. 359.
  • 43.
    Sénat, n° 55, 4 févr. 2020, art. 4 bis.
  • 44.
    L. n° 2021-1017, 2 août 2021, art. 7 : J.-M. Pastor, « Projet de loi Bioéthique : adoption définitive par le Parlement », D. 2021, p. 1289 ; A. Gouttenoire et P. Bonfils, D. 2021, p. 1602 ; E. Supiot, « Loi de bioéthique : les grandes lignes d’une réforme attendue », Dalloz actualité, 7 sept. 2021 ; V. Depadt, « La loi relative à la bioéthique du 2 août 2021 : panorama », JCP N 2021, 1272 ; N. Baillon-Wirtz, « Le notaire et l’assistance médicale à la procréation : les incidences de la loi bioéthique sur la pratique notariale », JCP N 2021, 1273 ; pour des commentaires des différents aspects de la réforme, v. le dossier « Réforme de la bioéthique », AJ fam. 2021, n° 11.
  • 45.
    D’autres transcriptions que celles des actes de naissance des enfants issus de GPA à l’étranger pourraient aussi être concernées, notamment celle des actes étrangers mentionnant deux femmes comme parents, admise elle aussi depuis fin 2019 (Cass. 1re civ., 18 déc. 2019, n° 18-14751 : AJ fam. 2020, p. 9, obs. A. Dionisi-Peyrusse – Cass. 1re civ., 18 mars 2020, n° 18-15368 : Dr. famille 2020, comm. 113, note M. Farge ; AJ fam. 2020, p. 311, obs. J. Houssier). Les conséquences en la matière devraient cependant rester limitées, voire inexistantes, puisque le recours à une AMP avec tiers donneur est désormais autorisé pour les couples de femmes (CSP, art. L. 2141-2) et, s’agissant des couples ayant déjà eu recours à une AMP à l’étranger, la filiation à l’égard de la femme qui n’a pas accouché pourra être établie par reconnaissance conjointe dans les trois années suivant la publication de la loi précitée du 2 août 2021 (art. 6, IV ; v. aussi, dans l’hypothèse d’un désaccord de la mère, l’article 9 de la loi relative à l’adoption citée infra).
  • 46.
    Sur les difficultés liées au fait qu’une loi puisse briser une jurisprudence que l’on peut considérer comme fondée sur des normes supra législatives, v. S. Bollée et B. Haftel, « L’art d’être inconstant – Regards sur les récents développements de la jurisprudence en matière de gestation pour autrui », Rev. crit. DIP 2020, p. 267.
  • 47.
    C. civ., art. 342-11. La circulaire du 21 septembre 2021 (NOR : JUSC2127286C) précise que cette reconnaissance conjointe anticipée est « la seule hypothèse dans laquelle une double filiation maternelle peut être établie à l’égard d’un enfant sans procédure d’adoption » (fiche n° 1, p. 4 ; v. aussi p. 5). L’établissement d’une filiation à l’égard de deux parents de même sexe par possession d’état semble toujours exclu (Cass. 1re civ., avis, 7 mars 2018, n° 17-70039).
  • 48.
    Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 16-16901, 15-28597, 16-16445, 16-16495 et 16-20052.
  • 49.
    L’objectif était de « donner une portée pleine et entière à l’interdiction de la GPA » tout en respectant les droits des enfants puisque la jurisprudence de la CEDH n’impose pas la transcription mais uniquement la possibilité effective d’établir une filiation lorsque le lien s’est concrétisé. Or, l’adoption peut répondre à ces exigences même s’il est sans doute nécessaire de permettre l’adoption de l’enfant du partenaire pacsé et du concubin pour répondre aux conditions d’effectivité et de célérité posées par la CEDH (Sénat, rapp. n° 237, 8 janv. 2020).
  • 50.
    AN, rapp. n° 3181, 3 juill. 2020, reprenant la position du gouvernement.
  • 51.
    V. avis de C. Marilly à propos de l’arrêt Cass. 1re civ., 18 nov. 2020, n° 19-50043, qui expose les évolutions de la jurisprudence auxquelles devrait conduire la modification de l’article 47.
  • 52.
    L. n° 2022-219, 21 févr. 2022, visant à réformer l’adoption.
  • 53.
    C. civ., art. 353 et C. civ., art. 361.
  • 54.
    TGI Lille, 14 oct. 2019, n° 19/1037 : AJ fam. 2020, p. 248, note F. Berdeaux – TJ Pontoise, 24 nov. 2020 : AJ fam. 2021, p. 182, note L. Brunet.
  • 55.
    Selon l’article 9 de la loi préc., « À titre exceptionnel, pour une durée de trois ans à compter de la promulgation de la présente loi, lorsque, sans motif légitime, la mère inscrite dans l’acte de naissance de l’enfant refuse la reconnaissance conjointe prévue au IV de l’article 6 de la loi n° 2021-1017 du 2 août 2021, relative à la bioéthique, la femme qui n’a pas accouché peut demander à adopter l’enfant, sous réserve de rapporter la preuve du projet parental commun et de l’assistance médicale à la procréation réalisée à l'étranger avant la publication de la même loi, dans les conditions prévues par la loi étrangère, sans que puisse lui être opposée l’absence de lien conjugal ni la condition de durée d’accueil prévue au premier alinéa de l’article 345 du Code civil. Le tribunal prononce l’adoption s’il estime que le refus de la reconnaissance conjointe est contraire à l’intérêt de l’enfant et si la protection de ce dernier l’exige. Il statue par une décision spécialement motivée. L’adoption entraîne les mêmes effets, droits et obligations qu’en matière d’adoption de l’enfant du conjoint, du partenaire d’un pacte civil de solidarité ou du concubin ».
  • 56.
    En ce sens, CEDH, 18 mai 2021, n° 71552/17, Valdís Fjölnisdóttir et a. c/ Islande : AJ fam. 2021, p. 320 ; AJ fam. 2021, p. 497, note J. Houssier ; Dalloz actualité, 17 juin 2021, obs. A. Panet.
  • 57.
    Cela ne résoudrait pas toutes les difficultés soulevées par les évolutions de la filiation dans un contexte global, v. not. G. Kessler, « Le droit international privé à l’épreuve du renouveau de la filiation », JDI 2020, doctr. n° 3, p. 91.
  • 58.
    Cass. 1re civ., 10 févr. 2021, n° 19-17028, PB ; Rev. crit. DIP 2021, p. 837, note S. Fulli-Lemaire ; JDI 2021, comm. 23, p. 1317, note S. Godechot-Patris ; D. 2021, Chron., p. 923, spéc. p. 927, obs. S. Clavel ; AJ fam. 2021, p. 246, obs. A. Boiché ; Dr. famille 2021, comm. 85, obs. A. Devers ; Dr. famille 2021, chron. 4, spéc. p. 3, obs. V. Égéa ; Dr. famille 2022, chron. 1, spéc. p. 4, obs. A de Guillenchmidt-Guignot et S. Hamou ; JCP G 2021, 403, p. 704, note É. Fongaro ; GPL 2 mars 2021, n° GPL398f2, obs. C. Berlaud ; GPL 6 juill. 2021, n° GPL424a0, note I. Rein-Lescastéreyres ; GPL 20 avr. 2021, n° GPL420m4, obs. G. Escudey ; Dr. & patr. mensuel 2021, n° 315, p. 72, note P. Hammje ; Defrénois 16 sept. 2021, n° DEF203b2, obs. C. Nourissat ; RJPF 2021, n° 9, note S. Godechot-Patris.
  • 59.
    L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, 11e éd., 2020, LexisNexis, n° 736, spéc. p. 689.
  • 60.
    Cass. ass. plén., 7 juill. 2006, n° 04-10672, Césaréo : Bull. civ. ass. plén., n° 8.
  • 61.
    Cass. 1re civ., 12 mai 2021, n° 19-20318 : le litige relatif à l’organisation de la tutelle d’un enfant, tranché par une décision brésilienne déclarée exécutoire sur le territoire français, n’a pas le même objet que la demande formée postérieurement devant le juge français et soulevant la question de sa compétence pour statuer sur la tutelle de ce même enfant.
  • 62.
    Solution constante depuis Cass. ass. plén., 13 mars 2009, n° 08-16033 : Bull. civ. ass. plén., n° 3.
  • 63.
    Communiqué de la Cour de cassation à propos de l’arrêt d’assemblée plénière du 13 mars 2009.
  • 64.
    Cass. 1re civ., 12 juill. 2017, n° 16-21000 : D. 2018, Chron., p. 966, spéc. p. 967, obs. S. Clavel.
  • 65.
    Cass. 1re civ., 6 mai 1997, n° 95-15309, Hannover International : Bull. civ. I, n° 140 ; Rev. crit. DIP 1997, p. 514, note B. Fauvarque-Cosson ; JDI 1997, comm. p. 804, note D. Bureau ; B. Ancel et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 5e éd., 2006, Dalloz, n° 84.
  • 66.
    V. par ex. Cass. 1re civ., 23 mai 2006, n° 05-18385 : Bull. civ. I, n° 256 ; JDI 2007, comm. 12, p. 572, note C. Chalas – Cass. 1re civ., 4 mai 2011, n° 10-16086 : Rev. crit. DIP 2011, p. 853, note B. Ancel.
  • 67.
    Cass. 1re civ., 19 avr. 1988, n° 85-18715, Roho : Bull. civ. I, n° 104 ; Rev. crit. DIP 1989, p. 68, note H. Batiffol. La solution, réitérée par la suite, et notamment par l’arrêt Hannover International, devrait permettre aux parties d’éluder l’application de la convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux.
  • 68.
    Cons. UE, règl. n° 1259/2010, 20 déc. 2010, sur la loi applicable au divorce et à la séparation de corps (art. 5, § 3) et Protocole de La Haye, 23 nov. 2007, sur la loi applicable aux obligations alimentaires (art. 7), auquel renvoie le règlement (CE) n° 4/2009, 18 déc. 2008, relatif aux obligations alimentaires (art. 15).
  • 69.
    P. Wautelet, « Commentaire de l’article 22 », in A. Bonomi et P. Wautelet, Le droit européen des relations patrimoniales de couple. Commentaire des Règlements (UE) 2016/1103 et 2016/1104, 2021, Bruylant, p. 577, spéc. n° 210, p. 675.
  • 70.
    L’obligation pour le juge d’appliquer les « règles d’ordre public issues du droit de l’Union européenne » ne devrait pas faire obstacle à la conclusion d’un accord procédural, du moins en matière de régime matrimonial, où les parties peuvent déroger à la loi objectivement applicable : Cass. 1re civ., 26 mai 2021, n° 19-15102, SEB : PB ; JCP G 2021, 733, 1287, note L. d’Avout ; D. 2021, p. 1522, note J. Guillaumé.
  • 71.
    B. Fauvarque-Cosson, « L’accord procédural à l’épreuve du temps. Retour sur une notion française controversée », in Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, 2005, Dalloz, p. 263, spéc. p. 270.
  • 72.
    Les textes restreignent l’éventail des lois qui peuvent être choisies (Conv. La Haye, art. 3 et Cons. UE, règl. n° 2016/1103, 24 juin 2016, art. 22), au nombre desquelles ne figure pas la loi du for. Ils posent en outre des conditions de forme strictes (Conv. La Haye, art. 11 à 13 et Cons. UE, règl. n° 2016/1103, 24 juin 2016, art. 23), exigeant a minima un écrit daté et signé des deux époux.
  • 73.
    V. sur ce point P. Lagarde, note ss Cass. 1re civ., 4 oct. 1989, n° 87-13020, de Baat : Rev. crit. DIP 1990, p. 316, spéc. p. 321-322, qui distingue à cet égard l’accord procédural de l’accord de fond – V., pour une analyse comparative approfondie, à partir des critères de distinction posés par P. Lagarde dans sa note, de ces deux accords dans le domaine des régimes matrimoniaux, S. Godechot-Patris, JDI 2021, comm. 23, spéc. p. 1323-1328.
  • 74.
    Ce qui n’est pas évident dans cette affaire : v. É. Fongaro, JCP G 2021, 403, spéc. 706 ; S. Godechot-Patris, JDI 2021, comm. 23, spéc. p. 1320.
  • 75.
    L’arrêt Hannover International ajoute au contraire, à la formule de l’arrêt commenté, que les parties peuvent, par un accord procédural, « invoquer une loi autre que celle qui est désignée par un traité ou par le contrat ». – Comp. Cass. 1re civ., 29 mai 2019, n° 18-14848, Yabyo International, qui envisage un accord des parties résultant de leurs conclusions « au regard du droit marocain ».
  • 76.
    V. en ce sens É. Fongaro, JCP G 2021, 403, spéc. 707.
  • 77.
    CJUE, 17 juin 2021, n° C-800/19, Mittelbayerischer Verlag KG c/ SM, pt 47.
  • 78.
    CJUE, 17 oct. 2017, n° C-194/16, Bolagsupplysningen c/ Svensk Handel AB : JDI 2018, comm. 10, p. 602, note C. Latil ; Rev. crit. DIP 2018, p. 290, note S. Corneloup et H. Muir Watt.
  • 79.
    CJUE, gde ch., 25 oct. 2011, n° C-509/09 et C-161/10, eDate Advertising : JDI 2012, comm. 6, p. 197, note G. Guiziou ; Rev. crit. DIP 2011, p. 389, note H. Muir Watt.
  • 80.
    CJUE, 3 oct. 2013, n° C-170/12, Pinckney : Rev. crit. DIP 2014, p. 189, note L. Usunier – CJUE, 22 janv. 2015, n° C-441/13, Hejduk.
  • 81.
    CJUE, 19 avr. 2012, n° C-523/10, Wintersteiger.
  • 82.
    CJUE, 21 déc. 2016, n° C-618/15, Concurrence : Rev. crit. DIP 2018, p. 105, note T. Azzi.
  • 83.
    T. Azzi, « Compétence juridictionnelle en matière de cyber-délits : l’incontestable déclin du critère de l’accessibilité à propos de plusieurs arrêts », Rev. crit. DIP 2020, p. 695.
  • 84.
    CJUE, 17 juin 2021, n° C-800/19, pt 38.
  • 85.
    CJUE, 17 oct. 2017, n° C-194/16, pt 43.
  • 86.
    CJUE, 17 oct. 2017, n° C-194/16, pt 43.
  • 87.
    S. Corneloup et H. Muir Watt, note ss CJUE, 17 oct. 2017, n° C-194/16, Bolagsupplysningen, p. 302.
  • 88.
    L. Usunier, note ss CJUE, 3 oct. 2013, n° C-170/12, p. 205.
  • 89.
    CJUE, 10 juin 2014, n° C-168/02, Kronhofer : Rev. crit. DIP 2005, p. 326, note H. Muir Watt ; sur la notion de forum actoris, v. J.-B. Racine, « Le forum actoris en droit international privé », TCFDIP 2016-2018, 2019, Pedone, p. 31, spéc. p. 50.
  • 90.
    H. Gaudemet-Tallon et M.-E. Ancel, Compétence et exécution des jugements en Europe, 6e éd., 2018, LGDJ-Lextenso, p. 349-350.
  • 91.
    Concl. av. gén. M. Bobek ss CJUE, 17 juin 2021, n° C-800/19, p. 74.
  • 92.
    Cons. CE, règl. n° 1346/2000, 29 mai 2000, relatif aux procédures d’insolvabilité, art. 4 ; PE et Cons. UE, règl. n° 2015/848, 20 mai 2015, relatif aux procédures d’insolvabilité, art. 7.
  • 93.
    Cons. CE, règl. n° 1346/2000, 29 mai 2000, art. 4, § 2, pt m) ; PE et Cons. UE, règl. n° 2015/848, 20 mai 2015, art. 7, § 2, pt m).
  • 94.
    Cons. CE, règl. n° 1346/2000, 29 mai 2000, art. 13 ; PE et Cons. UE, règl. n° 2015/848, 20 mai 2015, art. 16.
  • 95.
    CJUE, 22 avr. 2021, n° C-73/20, Oeltrans Befrachtungsgesellschaft : BJS sept. 2021, n° BJS200f3, F. Jault-Seseke et D. Robine ; Europe 2021, comm. 239, obs. L. Idot ; GPL 13 juill. 2021, n° GPL424m2, note G. C. Giorgini ; LEDEN juin 2021, n° DED200b5, note F. Marchadier.
  • 96.
    Hypothèse évoquée par CJUE, 8 juin 2017, n° C-54/16 : BJE sept. 2017, n° BJE115b7, note J.-L. Vallens ; RDC déc. 2017, n° RDC114q8, note M. Laazouzi ; Rev. crit. DIP 2017, p. 594, note F. Jault-Seseke ; JCP E 2017, 947, note L. d’Avout.
  • 97.
    La directive ne les envisage que ponctuellement à propos des financements intermédiaires et des transactions nécessaires à la négociation d’un plan (PE et Cons. UE, dir. n° 2019/1023, 20 juin 2019, relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes, art. 17 et 18). La directive protège toutefois les financements intermédiaires et nouveaux.
  • 98.
    Cons. CE, règl. n° 1346/2000, 29 mai 2000, art. 6, § 1.
  • 99.
    PE et Cons. CE, règl. n° 593/2008, 17 juin 2008, sur la loi applicable aux obligations contractuelles.
  • 100.
    Cons. CE, règl. n° 1346/2000, 29 mai 2000, pt 24 et PE et Cons. UE, règl. n° 2015/848, 20 mai 2015, pt 67.
  • 101.
    F. Jault-Seseke et D. Robine, note ss CJUE, 22 avr. 2021, n° C-73/20, Oeltrans Befrachtungsgesellschaft : BJS sept. 2021, n° BJS200f3.
  • 102.
    N. Catala, La nature juridique du paiement, 1961, LGDJ.
  • 103.
    Protocole Origine, de l’accord de commerce et de coopération entre l’Union européenne et le Royaume-Uni, article ORIG.
  • 104.
    L. Robequain, « “Nous voulons devenir le Singapour de l’Occident”, lance le président du Brexit party » Les Échos, 4 oct. 2019.
  • 105.
    Accord de commerce et de coopération entre l’Union européenne et la Communauté européenne de l’énergie atomique, d’une part, et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du nord, d’autre part.
  • 106.
    Désormais repris au sein de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994.
  • 107.
    Convention internationale pour la simplification et l’harmonisation des régimes douaniers de 1973.
  • 108.
    Free trade agreement (FTA) / Accord de libre-échange.
  • 109.
    Ils ont pour objet de définir un taux de douane inférieur ou nul par rapport au taux en vigueur à l’égard des autres pays ainsi que de préciser les conditions d’éligibilité.
  • 110.
    Selon l’accord de commerce et de coopération entre l’Union européenne et le Royaume-Uni, article CUSTMS.1a : Définitions (e) « législation douanière » : toute disposition légale ou réglementaire applicable sur le territoire de l’une ou l’autre partie et régissant l’entrée ou l’importation de marchandises, la sortie.
  • 111.
    CDU, issu de PE et Cons. CE, règl. n° 952/2013, 9 oct. 2013, établissant le Code des douanes de l’Union.
  • 112.
    En droit douanier, pour des raisons pratiques, nous assimilons l’Union Européenne à un État.
  • 113.
    Certains États, tels que le Maroc, ont accepté de conférer un caractère contraignant à l’ensemble des dispositions de l’accord de Kyoto.
  • 114.
    Aux termes de l’article 15, § 1, a), de l’accord de libre-échange UE/ Maroc, intitulé « Interdiction des ristournes ou des exonérations des droits de douane », « Les matières non originaires mises en œuvre dans la fabrication de produits originaires de la Communauté, du Maroc ou d’un des autres pays visés aux articles 3 et 4, pour lesquelles une preuve de l’origine est délivrée ou établie conformément aux dispositions du titre V, ne bénéficient ni dans la Communauté ni au Maroc d’une ristourne ou d’une exonération des droits de douane sous quelque forme que ce soit. »
  • 115.
    L’accord de libre-échange.
  • 116.
    Les entreprises.
  • 117.
    En exonération ou en réduction de droits de douane.
  • 118.
    CDU, art. 254, § 1 : « Le Régime de la destination particulière permet la mise en libre pratique de marchandises en exonération totale ou partielle de droits en raison de leur utilisation spécifique » ; CDU, art. 256, § 1 : « Le régime du perfectionnement actif permet de mettre en œuvre dans le territoire douanier de l’Union, pour leur faire subir une ou plusieurs opérations de transformation, des marchandises non Union, sans que ces marchandises soient soumises [aux] droits à l’importation ou [aux] autres impositions. »
  • 119.
    Protocole Origine, de l’accord de commerce et de coopération entre l’Union européenne et le Royaume-Uni, art. 17 : « à la demande de l’une des parties ».
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