Covid-19 : Le Sénégal aménage son droit du travail durant la pandémie

Face à l’épidémie de Covid-19, l’Etat sénégalais a adopté l’ordonnance  n° 001-2020 du 8 avril 2020 qui aménage des mesures dérogatoires au licenciement et au chômage technique. Ces mesures suffiront-elles à sauvegarder l’emploi ? Eléments de réponse avec Sirifou Baldé, conseil juridique et fiscal, manager du cabinet Jurist Partners, professeur de droit privé à l’Établissement d’enseignement supérieur, le Groupe Supdeco.

Pour endiguer la propagation du Covid-19, l’État sénégalais a pris d’importantes mesures allant de l’interdiction des rassemblements à la fermeture de certaines entreprises en passant par la fermeture des frontières et la restriction des libertés individuelles et collectives consécutives à l’état d’urgence. À cela s’est ajouté le ralentissement généralisé de l’activité de la majorité des entreprises du pays, entraînant des conséquences économiques inquiétantes surtout dans certains secteurs comme l’hôtellerie, le transport, le tourisme, etc., pouvant aboutir à des licenciements en cascade à défaut de décisions de mise en chômage technique avec une réduction drastique voire une perte totale des salaires. Ainsi, face à la réelle menace pour l’emploi, le Président de la République du Sénégal, se fondant sur la loi d’habilitation n° 2020-13 du 2 avril 2020 lui permettant de prendre, par ordonnance, des mesures relevant du domaine de la loi, a pris le 8 avril 2020 une première ordonnance aménageant des mesures dérogatoires au licenciement et au chômage technique durant la période de la pandémie du Covid-19.

Garantir la rémunération du travailleur

L’ordonnance du 8 avril 2020, en proposant de déroger aux dispositions des articles L. 49, L. 60, L. 65 et L. 214 du Code du travail, poursuit un double objectif : d’une part, garantir la rémunération du travailleur pendant la période de chômage technique ; et, d’autre part, éviter que la persistance de la crise sanitaire débouche sur un cycle de licenciements – pour motif économique – massifs qui accroîtrait la précarité de l’emploi et menacerait la stabilité sociale.

Concernant son application dans le temps, l’ordonnance est rétroactive car elle vise toutes les mesures de licenciement ou de chômage technique décidées à partir du 14 mars 2020 (date d’entrée en vigueur de l’arrêté n° 007782 du 13 mars 2020 portant interdiction provisoire de manifestations ou rassemblements) et sa durée d’application est arrimée à celle de la loi d’habilitation n° 2020-13 du 2 avril 2020, à savoir 3 mois à compter du 2 avril 2020 (loi d’habilitation, art. 1^er ; ord. 8 avr. 2020, art. 5).

Rétroactivité

Une première, dit-on, en droit du travail sénégalais, qu’une loi nouvelle soit rétroactive. Cela se justifierait par une volonté affichée de rétablir une certaine égalité de traitement entre travailleurs licenciés pour motif économique ou mis en chômage technique sans rémunération avant l’adoption de l’ordonnance et ceux qui bénéficient de son application immédiate. Si la rétroactivité est salutaire, le caractère purement « conjoncturel » de l’ordonnance (art. 5) est sujet à reproche dans la mesure où c’était l’occasion rêvée de définir le régime juridique, notamment, du chômage technique depuis lors imprécis quant à la durée ou à la rémunération due aux travailleurs.

Concernant son champ d’application matériel et relativement au licenciement, il faut préciser que l’ordonnance prohibe tout licenciement individuel et collectif autre que celui motivé par une faute lourde. On peut penser au licenciement pour faute simple ou pour difficulté économique, ou à une réorganisation intérieure communément appelée « licenciement pour motif économique ». Un tel licenciement, même autorisé par l’inspecteur du travail et de la sécurité sociale, est nul et de nul effet (art. 1^er). Ainsi, seul le licenciement pour faute lourde (faute commise avec une intention de nuire à l’employeur) est expressément admis sachant que l’appréciation du caractère « lourd » de la faute est laissée à l’appréciation du juge ; d’où la nécessaire prudence pour toute velléité de contournement de l’ordonnance pour arriver à un licenciement pour faute lourde.

Obligation de réintégration

En conséquence, tout employeur qui avait déjà pris des mesures de licenciement autres que celles motivées par une faute lourde, à la date du 14 mars 2020, est non seulement tenu de réintégrer les travailleurs concernés mais également de leur payer leurs salaires de la période. Toutefois, si le sort du travailleur qui commet une faute simple est connu, on peut encore se demander si celui qui est réservé au travailleur qui a commis une faute grave (faute d’une gravité extrême rendant impossible le maintien du lien de travail) ne devrait pas être différent. En effet, même si l’on peut comprendre que l’ordonnance vise indirectement le cas de licenciement pour « faute grave » à travers le groupe de mots « tout licenciement autre que celui motivé par une faute lourde du travailleur », la définition même de la faute grave milite en faveur du non-maintien du travail.

Concernant le chômage technique, l’ordonnance emprunte à l’article L. 61 du Code du travail quelques techniques préconisées pour éviter le licenciement pour motif économique, à savoir : rechercher avec les délégués du personnel ou, à défaut, les représentants du personnel, des solutions alternatives telles que la réduction des heures de travail, le travail par roulement, le redéploiement de personnel, tout en ajoutant l’option du travail à temps partiel et l’anticipation des congés payés (art. 2). L’ordonnance s’éloigne ainsi des dispositions de l’article L. 65 du Code du travail, lequel prévoit que l’employeur peut, après consultation du délégué du personnel, décider de la mise au chômage technique de tout ou partie du personnel de l’entreprise. À défaut d’une réglementation dans la convention collective applicable ou dans l’accord d’établissement, l’information préalable de l’inspecteur du travail était requise. Néanmoins, il est étonnant que l’ordonnance n’ait pas cité nommément le télétravail parmi les solutions alternatives alors que ce dernier semble le plus usité actuellement et offre de nombreux avantages. Ce qui ne peut signifier que l’usage de l’alternative du télétravail soit interdit :d’une part, la liste de l’article 2 de l’ordonnance est purement indicative ; d’autre part, aucun texte ne l’interdit en droit positif sénégalais.

Il faut garder à l’esprit que, dans le choix des alternatives au chômage technique, l’employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et morale du personnel, conformément aux dispositions des articles L. 167 et suivants du Code du travail du Sénégal et du décret n° 2006-1261 du 15 novembre 2006 fixant les mesures générales d’hygiène et de sécurité dans les établissements de toute nature. En outre, les travailleurs sont tenus d’appliquer strictement les consignes destinées à garantir l’hygiène et la sécurité sur les lieux de travail (C. trav., art. L. 181).

Dès lors, à la lecture de cette ordonnance, seules deux options s’offrent à l’employeur en cette période de pandémie : l’adoption de solutions alternatives ou la décision de chômage technique.

Une faculté de protocole amiable reste ouverte

Cependant, la liberté de rupture des parties (C. trav., art. L. 49) n’est pas totalement limitée par l’ordonnance car il leur est toujours possible de mettre fin avant terme à un contrat à durée déterminée ou à durée indéterminée, par voie de protocole amiable de départ librement et loyalement négocié entre l’employeur et le travailleur, suivi de l’information, par l’employeur, de l’inspecteur du travail et de la sécurité sociale quant à ce protocole (C. trav., art. L. 48 et L. 64).

Dans tous les cas de maintien de la relation de travail et sans préjudice des termes de l’article L. 65 in fine relatifs à l’accord des parties sur la fixation de la rémunération due au travailleur pendant cette période, l’ordonnance du 8 avril 2020 fixe le minimum de rémunération garantie à tout travailleur à une somme qui ne saurait être inférieure ni au salaire minimum interprofessionnel garanti ni à 70 % du salaire moyen net payé des 3 derniers mois d’activité si l’employeur décide de recourir au chômage technique (art. 3, al. 1). Ce qui est une innovation majeure et une réelle garantie, car le principe était jusque-là celui de la proportionnalité entre travail accompli et rémunération perçue.

Enfin, précisons que le travailleur perd son droit à la rémunération s’il refuse de se mettre à la disposition de son employeur qui peut l’occuper à des travaux ponctuels relevant de son domaine de compétence (art. 4). En effet, pendant toute la période d’inactivité, le travailleur est tenu de rester à la disposition de l’employeur et ne doit pas s’occuper ailleurs de sorte à ne pouvoir répondre présent en cas de besoin.