116e Congrès des notaires de France

Le notaire confronté à la vulnérabilité de fait

Publié le 05/10/2020 - mis à jour le 06/10/2020 à 10H04

Compte tenu de la longévité accrue de la population française et de la prévalence des troubles cognitifs chez les personnes qui avancent en âge, les notaires sont de plus en plus confrontés à la vulnérabilité de fait de leurs clients qui n’ont pas été placés sous mesure de protection juridique. S’il est vrai qu’il n’y a pas nécessairement de corrélation entre le grand âge et l’altération des facultés mentales et/ou physiques, il advient que, dans certains cas, le sénior n’est pas apte à donner un consentement lucide. Lorsqu’il est très âgé, l’auteur d’un acte juridique est, dans les faits, souvent plus fragile. Le notaire doit ainsi se montrer attentif à tous les signes de faiblesse de son client âgé. Pour assurer une certaine sécurité juridique aux tiers, il incombe au notaire de reconnaître les situations à risque et de déterminer si un client âgé est apte, ou non, à exprimer valablement sa volonté. Dans ce contexte, instrumenter n’est pas sans risque…

1. « C’est merveilleux la vieillesse : dommage que ça finisse si mal » a dit à une époque François Mauriac. Et c’est précisément parce que la mort est inéluctable que de nombreux vieillards, poussés ou non par des proches compatissants ou âpres au gain, se rendent chez le notaire. Comme le rappelle régulièrement Michel Grimaldi, « le notariat se pose, et de toujours, en garant de la sécurité juridique »1. Authentificateur d’actes, le notaire est en effet « tenu de les imprégner de la plus grande efficacité juridique »2. Pourtant quel notaire ne s’est pas déjà heurté à l’insanité d’esprit, réelle ou supposée de son client, situation qui risquait fortement de compromettre la sécurité juridique des tiers ?

2. Nul doute que l’insanité d’esprit se manifeste sous des formes nuancées. Si elle est toujours un empêchement de contracter de nature factuelle3, l’altération des facultés mentales résultant du simple affaiblissement des facultés physiques et/ou psychologiques consécutif au vieillissement ne se laisse pas toujours détecter avec facilité. Henry de Montherlant a un jour écrit ces mots cruels : la vieillesse consiste « à faire croire qu’on n’est pas gâteux quand on l’est »4. L’âge, et c’est une évidence, est un indice précieux de l’altération possible des facultés mentales, car il peut dévoiler une forme de vulnérabilité de fait. Sans être un facteur déterminant, il se présente en effet comme une des causes qui contribue à expliquer une inaptitude de facto. Chez les personnes âgées, l’altération des facultés mentales se caractérise par une absence de discernement ne permettant pas à l’individu d’exprimer une volonté éclairée5. Si l’âge entre en ligne de compte, c’est surtout associé à un ou plusieurs autre(s) critères corroborant la vulnérabilité de fait de la personne âgée. L’âge fait donc partie d’un faisceau d’indices de faiblesse assez large. Et s’il peut y avoir une corrélation entre le grand âge et l’insanité d’esprit chez certaines personnes, encore faut-il en apporter la preuve6.

Hormis le grand âge, il existe diverses manifestations de la vulnérabilité de fait7. L’insanité d’esprit n’est hélas pas l’apanage des personnes âgées. Toutefois, c’est, on l’aura compris, à travers cette problématique de l’extrême vieillesse que nous avons pris le parti de traiter le sujet.

3. Le grand âge est une situation compliquée à appréhender, ses effets diffèrent d’une personne à l’autre. La notion de vieillesse est relative à chaque individu. En réalité, « la vieillesse n’a pas d’âge parce que les individus sont inégalement touchés, les uns subissant des pertes de mémoire occasionnelles et les autres souffrant d’une dégradation progressive de leurs facultés cognitives (…) »8. À cet égard, nul doute que le grand âge, par l’incidence qu’il peut avoir sur les facultés mentales des personnes âgées est, dans les faits, un facteur de vulnérabilité et qu’il constitue « un état peu compatible avec la notion juridique de consentement basée sur le principe d’autonomie de la volonté »9. Dans ce contexte, la manifestation de la volonté de la personne âgée peut s’avérer fort délicate et on ne s’étonnera donc pas que la sanité d’esprit des personnes âgées au moment de l’établissement d’un acte juridique soit une problématique sensible dans l’exercice quotidien du notaire. Lorsqu’il instrumente, le notaire doit toujours se poser la question de savoir si la personne est saine d’esprit. Et si ce n’est pas le cas, que faire ?

4. Même si les textes ne s’y réfèrent pas explicitement, le législateur ne peut faire abstraction du critère de l’âge s’agissant des mesures de protection juridique. En ce domaine, l’âge est envisagé comme un élément de la condition humaine qui a des conséquences sur l’altération des facultés personnelles d’une personne10. C’est d’ailleurs ce qui explique pourquoi les personnes âgées représentent une part non négligeable de la « population » des majeurs protégés11.

L’existence d’un régime de protection permet théoriquement le développement en toute sécurité de l’activité juridique de la personne qui y est soumise. Des procédures sont alors instituées afin que le majeur protégé puisse se manifester, directement (assistance) ou non (représentation) sur la scène juridique. Dans cette hypothèse, les risques pour le notaire sont moindres. Ce dernier devra alors s’en remettre aux pouvoirs conférés par la loi à l’organe de protection. Écartons cette situation du champ de notre étude, pour nous consacrer à celle plus complexe, à divers égards, des personnes affaiblies par l’âge, mais non encore soumises à une mesure de protection juridique. Au moment de l’établissement d’un acte juridique, la vulnérabilité factuelle des séniors12 crée des difficultés pour les notaires13. Comment y faire face ?

5. De nombreuses personnes âgées, souffrent de troubles cognitifs importants ; mais elles ne sont pas pour autant soumises à une mesure de protection. On le sait, « ces troubles peuvent les amener à prendre des décisions impulsives ou irréfléchies, et les rendre vulnérables aux manipulations et aux pressions »14. Ainsi, lorsqu’une personne âgée prend rendez-vous chez son notaire – pour acheter un bien, vendre son logement, rédiger un testament, effectuer une donation, modifier le bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie ou encore signer un mandat de protection future – il se peut que le notaire ait des doutes concernant la capacité de discernement de son client15. La volonté manifestée par une partie n’a de signification et ne peut donc l’obliger que si elle est réelle, libre et consciente. Un consentement n’est en effet juridiquement valable que si la personne est en mesure d’exprimer une volonté libre, lucide et éclairée. Il ne peut y avoir consentement si des troubles altèrent sa volonté ou sa lucidité. Dès lors que les troubles cognitifs sont importants, et que le client âgé est dans l’impossibilité totale de comprendre la nature de l’acte ainsi que de saisir ses effets, la situation est relativement simple : le notaire doit s’abstenir d’instrumenter. En cas de doute, si le notaire ne refuse pas d’instrumenter, il peut être appelé en garantie et engager sa responsabilité. Cependant, dans de nombreuses hypothèses, les troubles mentaux sont légers et leurs incidences sur la capacité de discernement du sénior s’avèrent difficiles à apprécier. Lorsque la situation en cause s’inscrit dans cette « zone grise », que peut et que doit faire le notaire ? Comment concilier la vulnérabilité de fait et la sécurité juridique des tiers ?

6. L’heureuse absence de lien systématique entre vieillesse et insanité d’esprit16, « l’extrême diversité des faiblesses dues à l’âge, les différents degrés de celles-ci, la relativité même de la notion de “personne âgée” »17 sont autant d’éléments qui obligent le notaire à s’adapter aux circonstances de l’espèce. Si la vulnérabilité de fait provoque des difficultés pour le notaire, lequel n’est pas toujours à même d’apprécier la capacité de discernement de son client (I), il est bon, sans prétendre à l’exhaustivité, de proposer des solutions pour faire face à cette circonstance (II).

I – Les difficultés suscitées par la vulnérabilité de fait

7. En présence d’un notaire, le risque d’insanité d’esprit, lequel constitue une source importante d’insécurité juridique, peut sans doute être jugulé. Cependant, l’intervention du notaire n’est pas une garantie absolue contre la nullité d’un acte, encourue en raison du trouble mental de la personne âgée qui y consent. Afin d’appréhender les difficultés quotidiennes auxquelles le notaire peut être confronté, raisonnons à partir de deux exemples issus de la pratique notariale : le testament authentique d’une part (A) et la promesse unilatérale de vente avec procuration, d’autre part (B).

A – Le testament authentique

8. « Faire son testament, c’était peut-être la meilleure contrepartie de la vieillesse, voire de la mortalité ; le faire, et puis, au fil du temps, le mettre à jour, le réviser, le modifier après mûre réflexion »18. Face à une telle situation, on devine aisément que les testaments rédigés par des personnes âgées sont sources d’un contentieux relativement important. Des membres de la famille d’une personne âgée peuvent en effet contester la validité du testament qu’elle a consenti parce qu’ils estiment que cette dernière n’était plus en mesure de consentir à un acte juridique, notamment en raison de son grand âge. Est ainsi visée, l’insanité d’esprit du testateur19, que nous évoquerons sans prétendre faire le tour de la question20.

9. L’article 414-1 du Code civil, dont le contenu est inchangé depuis plusieurs décennies, affirme une règle de bon sens : « pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit (…) ». Il en résulte que toute personne peut contracter si elle n’en est pas déclarée incapable par la loi. Et, en matière de testament, cette nullité est complétée par un texte spécial, l’article 901 lequel dispose que « pour faire une donation ou un testament, il faut être sain d’esprit ».

Lorsque le testateur est très âgé et que ses facultés mentales sont altérées, certains proches s’estimant lésés, intentent une action en justice pour faire annuler la libéralité et cela d’ailleurs, quelle que soit la forme du testament (authentique21 ou olographe22). Les arguments des parties sont souvent identiques : le consentement du sénior manifesté sous l’empire d’un trouble mental est vide de sens et il doit être tenu pour inexistant.

10. Les testaments peuvent être annulés sur la simple preuve de l’insanité d’esprit23. À cet égard, l’article 414-1 du Code civil indique que « c’est à ceux qui agissent en nullité pour cette cause de prouver l’existence d’un trouble mental au moment de l’acte ». La preuve de l’insanité d’esprit, notion de fait, est libre. Elle peut être établie par tous moyens24. Classiquement, on explique que la preuve de l’insanité d’esprit est excessivement laborieuse à rapporter25. Il semble en effet difficile de prouver qu’une personne n’était pas lucide à l’instant précis où l’acte a été conclu. On peut produire des témoignages ou des expertises. En outre, les juges admettent le jeu d’une présomption du fait de l’homme, laquelle permet de tenir pour vrai, un élément dont la véracité ne peut être matériellement prouvée26. Dans cette perspective, si celui qui veut démontrer l’insanité d’esprit est en mesure de prouver que, juste avant et peu après l’acte, l’auteur n’avait pas toute sa lucidité, l’insanité est présumée27. De même, s’agissant des moyens de preuve en ce domaine, la preuve médicale, sur laquelle nous reviendrons, est essentielle.

En toute hypothèse, il appartient aux juges du fond de caractériser l’insanité d’esprit, suivant les circonstances de l’espèce souverainement appréciées28. À ce sujet, il est très fréquent que ces derniers refusent de prononcer la nullité d’un testament au motif que l’altération des facultés mentales entraînée par l’affaiblissement dû à l’âge se distingue de l’insanité d’esprit engendrant une incapacité absolue de tester29. En réalité, l’analyse de la jurisprudence met en évidence que les difficultés probatoires empêchent, dans la grande majorité des cas, l’action en nullité pour insanité d’esprit d’aboutir30. Et lorsque le testament est authentique, un tel constat s’impose avec d’autant plus d’acuité.

11. Face au risque d’insanité d’esprit du testateur âgé, le rôle du notaire est prépondérant31. Si la forme authentique ne signifie pas que le testament est à l’abri de contestations ultérieures, il n’en demeure pas moins que les risques sont presque inexistants, surtout si le notaire a pris de multiples précautions. En raison de sa qualité d’acte notarié, le testament authentique offre un haut degré de sécurité juridique : il est rédigé par le notaire, sous la dictée et les instructions précises du testateur, en présence d’un second notaire ou de deux témoins32.

En tant qu’officier ministériel, le notaire est tenu de garantir la validité et l’efficacité des actes qu’il établit. Il y a quelques années, a ainsi été engagée (et c’est suffisamment rare pour être souligné !), la responsabilité professionnelle du notaire qui avait omis de vérifier la capacité du testateur âgé33. En l’espèce, il apparaissait que le notaire ne connaissait pas son client et qu’il avait constaté une certaine confusion mentale. Au regard de ces circonstances, il a été reproché au notaire de ne pas s’être renseigné auprès d’un médecin avant de recevoir le testament litigieux. Si dans certaines hypothèses, le notaire peut réussir à apprécier seul la capacité du testateur âgé, dans d’autres situations, consulter un médecin s’avère en effet indispensable. Dans cette perspective, un certificat médical peut être demandé préalablement à la rédaction du testament par le notaire34. C’est le cas précisément, si l’examen informel de la capacité réalisé par le notaire ne permet pas de lever toutes les incertitudes ou si le notaire a des raisons de penser, au regard du contexte familial, que le testament de son client sera ultérieurement contesté. Comment alors expliquer à son client qu’un avis médical est indispensable ? Lorsque le sénior est lucide sur ses difficultés, il peut être rassuré par une telle démarche. Mais dans bien des cas, convaincre un client de prendre un avis médical peut s’avérer délicat. Si le sénior refuse, le notaire ne devrait pas recevoir l’acte. Il est bien sûr à craindre que, fâché, le client ne se précipite vers la forme olographe, ce qui en termes de sécurité juridique ne sera pas plus satisfaisant.

12. Alors que la pandémie de Covid-19 provoque une crise sanitaire et économique inédite au niveau mondial, en France un décret en date du 3 avril 202035 a introduit une dérogation aux dispositions du décret du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires36 en admettant, dans certaines circonstances, la possibilité d’établir « un acte notarié sur support électronique lorsqu’une ou toutes les parties ou toute autre personne concourant à l’acte ne sont ni présentes ni représentées »37. Qu’en penser ? Certes, des précautions sont à prendre : « L’échange des informations nécessaires à l’établissement de l’acte et le recueil, par le notaire instrumentaire, du consentement ou de la déclaration de chaque partie ou personne concourant à l’acte s’effectuent au moyen d’un système de communication et de transmission de l’information garantissant l’identification des parties, l’intégrité et la confidentialité du contenu et agréé par le Conseil supérieur du notariat ». Mais est-ce vraiment un moyen fiable de s’assurer de la lucidité d’esprit de celui qui consent ? Le recours à l’acte notarié à distance pour l’établissement d’un testament authentique est techniquement peu envisageable38 ; au point que l’on est tenté de croire que les notaires y seront rétifs. La question mériterait d’être approfondie. Pour des personnes très âgées, la discussion est de toute évidence plus théorique que pratique. Nul doute que le recours à un tel dispositif est irréaliste s’agissant de ce public vulnérable, souvent peu familiarisé avec l’outil informatique. Quoi qu’il en soit, il convient d’encourager à la prudence39 : vulnérabilité de fait et actes notariés à distance ne font vraisemblablement pas bon ménage !

Dans la pratique notariale, d’autres difficultés apparaissent lorsqu’une procuration est donnée par une personne âgée pour la signature d’une promesse unilatérale de vente.

B – La promesse unilatérale de vente avec procuration

13. Voilà un acte authentique portant promesse unilatérale de vente40 qui est réalisé en janvier 2020. Le bien est situé à Paris. Il appartient alors à un vieil homme de 85 ans qui vient d’intégrer une résidence autonomie à Lyon. Lorsqu’elle représente son père à l’acte, la fille du vendeur dispose d’une procuration sous signature privée. Cette dernière avait été établie, par ce même notaire, quelques mois auparavant. La procuration donnait à la fille la faculté d’agir à l’effet de vendre, aux prix et conditions qu’elle jugerait convenables, tout ou partie des biens immeubles appartenant à son père. Par un heureux hasard, juste avant la réitération de la vente par acte authentique, le notaire reçoit cette même personne âgée, laquelle souhaite rédiger son testament. Au cours de cet entretien, le notaire se rend compte que son client ne souffle mot de la vente de l’appartement alors engagée, qu’il souffre de troubles auditifs importants, qu’il est confus, perdu et qu’il ne comprend pas les informations délivrées. Sciemment ou non, la fille du mandant a omis de préciser au notaire que son père n’est pas seulement éloigné géographiquement mais aussi qu’il est incapable dorénavant d’exprimer une volonté libre et éclairée.

14. S’agissant de la procuration sous signature privée, il convient d’assurer qu’elle n’est pas « extirpée » à un mandant affaibli par l’âge41. On l’aura compris, au regard de l’impératif de sécurité juridique des tiers, l’annulation d’une procuration est délicate. Cette dernière pourrait entraîner la remise en cause d’actes juridiques consécutifs, conclus par le biais d’un mandat neutralisé. Le notaire doit veiller à ce que la procuration porte un consentement libre et éclairé. En pratique, les risques sont limités, la grande majorité des notaires assurant être très vigilants s’agissant des procurations signées par leurs clients âgés. À cet égard, « 29 % des notaires demandent une certification de la signature auprès de la mairie ou d’un confrère ; 24 % indiquent la vérification de la signature en présence du notaire ou d’un confrère ; 27 % précisent qu’ils se déplacent sur le lieu de vie de leurs clients ; 24 % demandent à voir personnellement leur client à l’étude ou à le contacter par téléphone »42. En toute hypothèse, si l’état de santé du mandat se dégrade, il faut cesser d’avoir recours à la procuration et mettre en place d’autres outils43. Pour garantir une sécurité juridique aux tiers, la précaution minimale en présence d’une procuration sous signature privée donnée par une personne très âgée est d’une part, d’organiser un entretien avec le mandant et, d’autre part, de questionner la famille pour connaître la raison d’être d’une telle procuration. En l’espèce, admettons que la procuration est valable : en raison du grand âge de son client, le notaire a fait preuve de prudence et il l’a rencontré personnellement. La discussion se prolonge lorsque l’on se tourne vers la signature de la promesse unilatérale de vente.

15. Au stade de la promesse unilatérale de vente, rien ne permettait ici au notaire de repérer l’insanité d’esprit du mandant. Et puisqu’aucun élément ne permet de mettre en doute l’existence du pouvoir attribué, la promesse est valable44. En revanche, au moment de la réitération de la vente par acte authentique, il n’en est pas de même, le notaire ne pouvant plus sous-estimer les risques inhérents à la situation. Ajoutons que si plusieurs actes sont indispensables à la réalisation d’une opération juridique, l’insanité d’esprit doit être prouvée au moment de la conclusion de chacun de ces actes45. Cela se vérifie avec acuité si une promesse de vente précède la conclusion d’un contrat définitif. Le trouble mental s’apprécie à deux reprises : au jour de la promesse ainsi qu’au moment de la réitération du consentement devant le notaire46. En l’espèce, la promesse de vente nécessitant une réitération authentique, l’insanité d’esprit est de nouveau appréciée à la date de cette réitération des consentements47. En raison de ses doutes quant à l’altération des facultés mentales de son client, le notaire devrait refuser d’instrumenter. À défaut, il engagerait sa responsabilité. Afin d’éviter les difficultés inhérentes à la mise en œuvre d’une mesure de protection judiciaire, on peut comprendre que les familles soient tentées d’avoir recours aux procurations, lesquelles ne sont pourtant pas sans susciter des difficultés pratiques importantes. La Cour de cassation, qui a déjà eu l’occasion de se prononcer à ce sujet, affirme que « le notaire a l’obligation de vérifier la capacité juridique des contractants dont dépend la validité de l’acte qu’il reçoit et authentifie, spécialement lorsqu’une partie est représentée par un mandataire, et (…) en cas de doute, il doit prendre toutes les précautions nécessaires afin de conférer pleine efficacité audit acte »48. Depuis quelques années déjà, on remarque que les juges accentuent la mission du notaire s’agissant des actes translatifs de propriété en exigeant une étude approfondie de la capacité des parties49.

16. Ajoutons qu’en pratique, il n’est pas rare que les actes notariés renferment une clause selon laquelle le notaire garantit la lucidité ou la validité du consentement de son client. Il n’en demeure pas moins que la position du notaire sur l’état de santé de l’auteur de l’acte est un simple témoignage. En jurisprudence, il est depuis longtemps acquis qu’il n’entre pas dans les compétences du notaire de constater la santé d’esprit de son client. De ce fait, de telles allégations supportent la preuve contraire. Toutefois, ces constatations ne peuvent faire foi jusqu’à inscription en faux précisément parce que le notaire n’exerce pas l’une de ses attributions s’il se prononce sur la santé mentale d’une personne âgée50. Au fond, face à l’inaptitude de fait d’une personne âgée, pèse sur le notaire une obligation de vigilance et une sorte de « devoir d’abstention »51. Si malgré ses doutes quant à la santé d’esprit de son client âgé, le notaire ne refuse pas de prêter son ministère, sa responsabilité pourra en toute occurrence être mise en jeu en plus ou à la place de la nullité de l’acte52.

À l’aune de ces différents constats, des remèdes pour faire face à la vulnérabilité de fait, peuvent être proposés aux notaires.

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II – Les solutions proposées pour faire face la vulnérabilité de fait

17. Les remèdes à la vulnérabilité de fait sont multiples. En ce domaine, on songe naturellement aux mesures de crise instituées par le droit des régimes matrimoniaux53. Bien connue, la question ne retiendra pas notre attention. Sans prétention d’exhaustivité, il convient d’exposer quelques solutions qui, tout en remédiant à l’inaptitude de fait de la personne âgée, permettent d’accroître la sécurité juridique due aux tiers. Si la vulnérabilité de fait peut être traitée de façon immédiate, c’est-à-dire pendant la conclusion de l’acte notarié (A), elle peut également faire l’objet d’une anticipation (B).

A – Les remèdes immédiats à la vulnérabilité de fait

18. En présence de personnes très âgées, la recherche d’un consentement lucide s’apparente parfois à un véritable défi pour le notaire. Parce qu’elles mêlent le droit, l’éthique et la déontologie, ces problématiques n’appellent pas « des recettes ou des réponses toutes faites, valables dans toutes les situations »54. Si un conseil est à donner, c’est celui de la prudence. En cas de doute, le notaire doit refuser d’instrumenter et préconiser la mise en œuvre d’une mesure de protection. Mais ne nous y trompons pas, il n’est pas souhaitable que cette dernière soit automatiquement proposée pour pallier la vulnérabilité de fait. Afin de ne pas instrumentaliser la mesure de protection, il convient de proposer des solutions alternatives.

19. Pour s’assurer de la lucidité d’esprit de son client, le recours systématique à un avis médical, pour tous types d’actes est la solution la plus évidente. Ce faisant, le notaire peut se fonder sur un certificat médical pour dissiper les doutes qui planent quant à l’insanité d’esprit de son client âgé. En pratique, une telle proposition n’est pas exempte de reproches55. D’une part, le médecin peut soutenir que le certificat sollicité par le notaire ne fait pas partie des certificats obligatoires et qu’en conséquence, les informations souhaitées étant couvertes par le secret médical, il ne lui appartient pas de les divulguer, même si son patient n’y est pas opposé. D’autre part, un tel avis médical ne constitue pas une assurance absolue contre une annulation subséquente de l’acte. En soi, le fait d’annexer un certificat médical à l’acte n’a rien de décisif. Il est toujours possible de prouver que le client n’était pas sain d’esprit au moment de la signature de l’acte malgré l’énonciation contraire du certificat médical, cette énonciation n’exprimant que l’opinion du médecin. Par ailleurs, « c’est une chose de déterminer si une personne est capable de réaliser un acte notarié. Ç’en est une autre de déterminer si elle réalise effectivement l’acte donné de manière libre et éclairée »56. Autrement dit, le médecin peut apporter des indications qui éclaircissent le notaire, mais in fine, c’est à ce dernier qu’il revient la lourde tâche de s’assurer de la sanité d’esprit de son client. Pourrait-on envisager de rendre ce certificat obligatoire au-delà d’un certain âge des clients ? Cette proposition emporte dans son sillage, la question de son coût. Le secteur est contraint économiquement. En période de restriction budgétaire, les sommes nécessaires à la création d’une telle proposition qui, bien sûr, ne saurait peser sur le budget de l’État, serait bien mal venue. Est-ce bien prudent d’engendrer une telle discrimination à l’égard des aînés57 ?

20. Une autre possibilité ouverte au notaire pour garantir la sanité d’esprit de son client âgé pourrait, selon la doctrine, résider dans l’idée de faire intervenir des témoins à l’acte litigieux58. On l’a vu, le testament par acte authentique doit être signé tant par le testateur que par le notaire et les témoins présents59. Dans le même ordre d’idée60, en cas d’impossibilité physique d’écrire seul un formulaire de désignation d’une personne de confiance, deux témoins peuvent attester que la désignation de la personne de confiance est bien l’expression de la volonté de la personne61. Lorsqu’il est confronté à la vulnérabilité de fait de son client, on est alors tenté de proposer au notaire d’étendre ce formalisme à de nombreux actes notariés62. Toutefois, cette suggestion souffre d’imperfections. Premièrement, une telle proposition manque de cohérence « dans le sens où les témoins n’ont pas forcément les compétences nécessaires à l’établissement de l’existence ou non d’un trouble mental au moment de la formation de l’acte (…) »63. Deuxièmement, « le témoignage n’emporte pas plus la conviction du juge qu’un autre élément de preuve »64. Troisièmement, une telle proposition interroge au regard de la protection de la vie privée du client. Si le notaire est, à n’en pas douter, soumis au secret professionnel, qu’en serait-il de ces témoins ? Comment seraient-ils choisis ? Par qui ? Autant de questions auxquelles il n’est pas aisé de répondre.

Si l’étude de ces remèdes instantanés à la vulnérabilité de fait atteste de leur efficacité dans certaines hypothèses, il n’en demeure pas moins qu’ils se révèlent, pour diverses raisons, insuffisants à assurer la sécurité juridique des tiers. Il convient alors de se tourner vers des remèdes préventifs. Si l’on raisonne à partir du droit des majeurs protégés, des mécanismes bien connus peuvent sans doute être mobilisés (et adaptés !) pour faire preuve d’anticipation.

B – Les remèdes préventifs à la vulnérabilité de fait

21. Pour faire face à la vulnérabilité de fait, les notaires pourraient avoir plus largement recours au mandat de protection future en la forme notariée, lequel constitue une alternative aux mesures institutionnelles de protection65. Lorsque viendrait le temps où le mandant âgé serait hors d’état de manifester sa volonté, le mandat de protection future prendrait alors le relais. Ce faisant, une personne âgée pourrait avoir anticipé suffisamment à l’avance une hypothétique dégradation de ses capacités intellectuelles. Le mandat de protection future est une mesure tournée vers l’avenir, il n’est pas conclu « pour aujourd’hui, mais pour demain lorsque le mandant sera hors d’état de manifester sa volonté »66. Il s’agit là de se protéger de manière anticipée, de se prémunir contre un risque d’insanité d’esprit qui peut, ou non, survenir. Avec le notaire, le mandant prévoit donc son incapacité. La possibilité qui est attribuée au mandataire dans le cadre du mandat notarié d’accomplir tous les actes patrimoniaux que le tuteur a le pouvoir d’accomplir seul ou avec autorisation67 lui donne un intérêt considérable68. Le contrat est la loi des parties. Certes ! Mais la liberté de rédaction ne signifie pas qu’il faille tomber dans l’originalité et la complexité, sources d’imprévision et de contentieux. D’ailleurs, pour éviter toute difficulté ultérieure, il est préférable que l’étendue des pouvoirs du mandataire soit précisément fixée lors de l’établissement du mandat. Tout doit être envisagé grâce au notaire, afin que le mandat à venir fonctionne sans risques potentiels de conflits. D’aucuns diront que le mandat de protection future doit être encouragé. Ce dernier permet non seulement au notaire de se prémunir contre les risques liés aux questionnements juridiques concernant les capacités de discernement de ses clients âgés au moment de l’établissement d’un acte mais aussi, plus globalement, de garantir une meilleure sécurité juridique des tiers. Toutefois, au-delà de ses forces, un certain nombre de faiblesses du mandat de protection future ont été relevées. D’une part, en l’état actuel du droit, le mandat de protection future n’a quasiment aucune incidence pour le mandant69. En dépit d’une altération de ses facultés personnelles médicalement constatée, le mandant peut à sa guise agir sur la scène juridique. Tant que le législateur n’aura pas tiré les conséquences des difficultés relatives au maintien de la capacité du mandant, le mandat de protection future demeurera un instrument de protection peu efficace. D’autre part, l’une des difficultés posées par le mandat de protection future était l’absence de disposition quant à sa publicité. À cet égard, les regrets exprimés par la doctrine70 ont conduit le législateur à intégrer, en 2015, l’article 477-1 du Code civil, aux termes duquel, il est indiqué que « Le mandat de protection future est publié par une inscription sur un registre spécial dont les modalités et l’accès sont réglés par décret en Conseil d’État »71. La sécurisation du mandat de protection future dépend donc de l’arrivée de ce décret.

À toutes fins utiles, précisons que le mandat de protection future notarié ne résoudrait pas les difficultés évoquées précédemment s’agissant du testament notarié, le mandataire ne pouvant rédiger un testament, qui reste, en tant qu’acte strictement personnel, l’apanage du mandant72.

22. Dernière proposition73, ne devrions-nous pas placer la personne très âgée automatiquement en sauvegarde de justice74 ? À l’heure actuelle, la sauvegarde de justice est une mesure de protection juridique provisoire. Il conviendrait alors de l’adapter et de la réinventer pour qu’elle devienne continue75. La désignation d’un mandataire spécial aurait pour incidence de circonscrire la capacité juridique du sénior76. Toutefois, cette capacité juridique resterait de principe pour conclure les actes excédant les pouvoirs de l’organe de protection. On pourrait discuter de cet âge mais il est permis de penser que la mise en place d’une sauvegarde de justice « spéciale vieillesse » automatique à partir de 85 ans77 aurait vocation à rassurer le notaire quand il serait en présence d’une personne très âgée qui en raison d’une altération de ses facultés cognitives serait dans l’impossibilité de consentir en pleine lucidité78.

23. À bien y regarder, le régime de la sauvegarde de justice « spéciale vieillesse » est plus ambigu que cette apparente simplicité. Il est permis de s’interroger : à l’épreuve de la période suspecte, du droit commun de l’action en nullité pour insanité d’esprit ou encore du droit spécial de la sauvegarde de justice (action en rescision en cas de lésion et action en réduction en cas d’excès), la sauvegarde de justice « spéciale vieillesse » n’est-elle pas, en réalité, une source immense d’insécurité juridique pour les tiers ? Est-ce bien raisonnable, à partir de 85 ans, de transformer automatiquement l’éventuelle inaptitude factuelle du sénior, en une résiduelle, mais bien réelle incapacité juridique ? Pour répondre à ces questions, il convient d’étudier le fonctionnement de la sauvegarde de justice « spéciale vieillesse ». Imaginons qu’une telle mesure ait été adoptée par le législateur.

Pour le passé. Eu égard au fait que la mise en œuvre d’un régime de protection organisé a pu tarder, l’article 464 du Code civil instaure une « période suspecte »79 au cours de laquelle les actes accomplis « moins de 2 ans avant la publicité du jugement » par un majeur ultérieurement protégé pourront être réduits en cas d’excès, voire annulés. Les actes qui précèdent une protection judiciaire sont a priori suspects puisqu’ils ont été conclus alors que le majeur souffrait déjà d’une altération de ses facultés personnelles. C’est ce constat qui justifie que la sanction des actes antérieurs à l’ouverture d’une sauvegarde de justice « spéciale vieillesse » soit aménagée. Pour cela, il faut que le sénior ait des facultés mentales altérées et que ce fait soit notoire. L’action en nullité est aussi ouverte ; mais elle est soumise à une condition supplémentaire : celle de l’existence d’un préjudice pour la personne âgée80. Entrent dans le champ de la vérification judiciaire ouverte par le législateur, tous les actes impliquant la volonté du sénior, à titre gratuit ou à titre onéreux. Sont notamment visés : la vente, la promesse de vente, le testament, la donation, le cautionnement, la procuration (et les actes subséquents). La déclinaison pourrait être ainsi poursuivie. Si la présence d’un notaire devrait « sécuriser » l’acte, en théorie elle n’empêche pas la mise en œuvre de la sanction. L’analyse de la jurisprudence démontre qu’il n’y a aucun critère fiable et décisif. Tout ceci varie d’une espèce à l’autre. Mais ce qui est certain, c’est que la période suspecte ne conduit pas à une remise en cause imprudente de tous les actes notariés accomplis durant les deux dernières années : les juges disposent d’un pouvoir d’appréciation qui leur permet de faire le tri dans les situations en cause. D’ailleurs ces derniers semblent particulièrement « sensibles à l’emploi de la forme authentique pour écarter la sanction sollicitée »81 par la période suspecte. Pour reprendre les exemples précédemment étudiés, il est donc vraisemblable que le testament authentique82 et la vente immobilière sortent indemnes du contrôle judiciaire. Il n’en demeure pas moins que le notaire doit se montrer particulièrement prudent avec les clients qui entrent dans leur 83e année, surtout si la notoriété de sa vulnérabilité est avérée, puisqu’elle pourrait conduire à la mise en œuvre de l’article 464 du Code civil. Cela dit, recourir à l’excès n’a pas grand sens quand l’acte en cause est un testament. Il ne reste alors que la nullité, laquelle rappelons-le est subordonnée à l’existence d’un préjudice pour le sénior83. Or, selon la doctrine, pour le testament « l’exigence d’un préjudice subi par la personne protégée ne peut, par définition, se trouver satisfaite, puisque la personne protégée sera décédée au moment où le testament prendra effet »84. Au fond, malgré l’institution d’une période suspecte, laquelle est inhérente à la mise en œuvre d’une sauvegarde de justice « spéciale vieillesse », le risque d’atteinte à la sécurité juridique semble ici assez faible pour le notariat.

Pour l’avenir. La sauvegarde de justice « spéciale vieillesse » a un mérite : celui d’offrir une garantie au notaire, dès lors qu’un mandataire spécial a été désigné pour « accomplir un ou plusieurs actes déterminés, même de disposition, rendus nécessaires par la gestion du patrimoine de la personne protégée »85. En gestion patrimoniale, cet organe a priorité sur le sénior. Le notaire peut donc s’en remettre en toute sécurité au mandataire spécial, lequel offre à la personne très âgée la représentation nécessaire pour accomplir des actes dans le domaine patrimonial. Le mandat judiciaire aboutit, non plus à une inaptitude factuelle du sénior mais à une véritable incapacité spéciale d’exercice86. S’agissant d’une vente immobilière, le recours à des procurations (parfois douteuses !) est sans objet. Par le truchement du pouvoir de représentation du mandataire spécial, il ne fait alors aucun doute que la sécurité juridique est préservée ; les risques pour le notaire sont presque nuls.

Des questions subsistent toutefois s’agissant du testament authentique. Sous sauvegarde de justice « spéciale vieillesse », le majeur conserve l’exercice de ses droits. Il peut donc tester librement. Néanmoins, en présence d’un tel dispositif, si la libéralité attaquée lui est postérieure, la preuve de l’insanité est facilitée. Concernant l’action en nullité pour trouble mental, l’existence d’une mesure de sauvegarde de justice « spéciale vieillesse » adoucit en effet les conditions d’exercice de l’action. Une difficulté s’élève alors : d’un côté, on sait que les énonciations du notaire s’agissant de la santé d’esprit du sénior n’ont que la force probante d’un témoignage ordinaire87, de l’autre, on sait que la sauvegarde de justice génère une présomption d’insanité d’esprit qui pourrait jouer contre un testament reçu en la forme authentique par-devant notaire ? Peu enclin à engager sa responsabilité, il est alors à craindre que le notaire refuse, par principe, d’établir un testament authentique. Quoi qu’il en soit, le notaire doit rester vigilant et s’abstenir d’instrumenter s’il a des raisons particulières de penser qu’une inaptitude de fait existe. En pratique, les précautions prises par le notaire peuvent s’avérer fort utiles, et peuvent aider à écarter la critique ultérieure de l’acte. Nous pensons que le notaire constitue un rempart suffisant contre la nullité du testament litigieux. En jurisprudence, la validité d’un testament olographe rédigé après un placement en sauvegarde de justice a déjà été reconnue88. Il y a lieu de retenir qu’une telle solution s’impose a fortiori en présence d’un testament authentique.

24. Par-delà les difficultés liées au notariat, s’agissant de la sauvegarde de justice « spéciale vieillesse », les développements menés jusqu’ici sollicitent une réflexion plus globale : comment concilier la sécurité juridique des tiers (au sens large) et l’autonomie de la personne âgée ? L’existence d’une sauvegarde de justice « spéciale vieillesse » facilite la remise en cause de tous les actes conclus par le sénior, qui peuvent être ultérieurement contestés par le biais de deux voies différentes. Il est en effet possible d’avoir recours au droit commun comme au droit spécial. S’agissant de l’action en nullité pour trouble mental, l’existence d’une mesure de sauvegarde de justice « spéciale vieillesse » atténue les conditions d’exercice de l’action. Premièrement, elle simplifie la preuve de l’insanité d’esprit. Deuxièmement, en application de l’article 414-2, 2°, du Code civil, ceci élargit le champ d’application de l’action en nullité, laquelle peut être intentée aussi bien du vivant de l’intéressé qu’après sa mort. Outre le recours à ce droit commun, il est permis d’attaquer les actes faits par le sénior en sauvegarde de justice « spéciale vieillesse » sur deux fondements bien connus : l’action en rescision en cas de lésion et l’action en réduction en cas d’excès89. Est-il de bonne politique législative de concevoir une fragilisation croissante des actes conclus par une personne âgée de plus de 85 ans ? On pourrait s’en inquiéter. Toutefois, la sauvegarde de justice « spéciale vieillesse » a vocation à protéger des personnes, juridiquement capables mais diminuées, qui sont par essence vulnérables. Un tel objectif doit être salué : « rien ne sera jamais parfait, mais tout [est] explosif si l’on ne fait rien »90.

25. L’extrême vieillesse est une période singulière de l’existence. Le droit positif ne la détermine pas en fonction d’un âge pivot, il n’en livre aucune définition précise, l’entrée dans le grand âge étant relative. En ce sens, le législateur invite le notaire à un véritable défi juridique, celui, lors de l’établissement d’un acte, d’évaluer l’état des facultés cognitives de son client âgé. Souvent, lorsqu’il est très âgé, l’auteur d’un acte juridique est, dans les faits, plus fragile. Comment alors assurer la sécurité juridique à laquelle les tiers peuvent prétendre ? Il incombe au notaire de reconnaître les situations à risque et d’agir en conséquence. Comment, sans tomber dans « l’âgisme », protéger le sénior contre une remise en cause des actes qu’il a conclu ? Le notaire doit faire preuve d’une vigilance permanente en raison du grand âge de son client, le risque d’insanité d’esprit étant accru. Dans ce contexte et bien qu’il existe des remèdes (perfectibles !) à la vulnérabilité de fait, instrumenter n’est pas sans danger…

Notes de bas de pages

  • 1.
    Grimaldi M., « La sécurité juridique, un défi authentique », Defrénois 30 juin 2015, n° 120g8, p. 694.
  • 2.
    Bigot R., « La responsabilité notariale pour défaut de conseil lié à l’assurance emprunteur », Dalloz actualité, 13 mars 2020.
  • 3.
    Raoul-Cormeil G., « La personne âgée et l’insanité », RDSS 2018, p. 790.
  • 4.
    Lettres à Michel de Saint Pierre, 1987.
  • 5.
    Cass. 1re civ., 26 janv. 2011, n° 09-68368 : Bull. civ. I, n° 19 – Cass. 3e civ., 12 juin 2014, n° 13-12322, D ; Cass. 2e civ., 7 sept. 2017, n° 16-19219, D.
  • 6.
    Noguéro D., « Preuve de l’insanité et rôle du notaire », Defrénois 29 mars 2018, n° 134u9, p. 31.
  • 7.
    À ce sujet, l’analyse de la jurisprudence est riche d’enseignements. Les manifestations d’un trouble mental pouvant emporter la remise en cause d’un acte juridique sont très variées. L’existence d’une maladie neurodégénérative peut bien entendu être une cause d’insanité d’esprit (Cass. 1re civ., 6 janv. 2010, n° 08-14002, D). Il en va de même de la consommation d’alcool (CA Nîmes, 29 janv. 1890 : DP 1891, 2, p. 97 – CA Toulouse, 25 juin 1863 : DP 1863, 2, p. 139), de stupéfiants (CA Lyon, 20 juin 1895 : DP 1896, 2, p. 349).
  • 8.
    Arhad-Girardin F., « L’aide à la décision médicale de la personne âgée vulnérable », RDSS 2018, p. 779.
  • 9.
    Favier Y., « Vulnérabilité et fragilité : réflexions autour du consentement des personnes âgées », RDSS 2015, p. 702.
  • 10.
    À noter qu’antérieurement à la loi de 2007, le législateur prenait en compte l’âge comme cas d’ouverture d’une mesure de protection juridique.
  • 11.
    Hauser J., « La protection par l’incapacité des personnes âgées dépendantes », RDSS 1992, p. 467.
  • 12.
    Michel H., « La notion de fragilité des personnes âgées : apports, limites et enjeux d’une démarche préventive », Retraite et société 2013, n° 62, p. 174.
  • 13.
    Bourdaire-Mignot C. et Gründler T., « Le vieux, une figure de la vulnérabilité en droit », La Revue des droits de l’Homme [En ligne], 2020, n° 17, https://journals.openedition.org/revdh/8744.
  • 14.
    Enquête nationale de la fondation Médéric Alzheimer en partenariat avec le Conseil supérieur du notariat, Le notaire face aux citoyens en situation de handicap cognitif. Repères pour la pratique, 2014, p. 3.
  • 15.
    Enquête notaires, « Personnes âgées et troubles cognitifs », JCP N 2017, n° 26, act. 682.
  • 16.
    Gridel J.-P., « L’âge et la capacité civile », D. 1998, p. 90.
  • 17.
    Fortis E., « La lutte contre l’abus de dépendance des personnes âgées », RDSS 1992 p. 482.
  • 18.
    Roth P., Un homme, 2007, Gallimard.
  • 19.
    Sur la notion d’insanité, Flour Y. et Donzel-Taboucou C., « Règles de fond des donations : parties au contrat », in Grimaldi M. (dir.), Droit patrimonial de la famille, 6e éd., 2018-2019, Dalloz Action, p. 829, n° 312.14.
  • 20.
    Batteur A., Droit des personnes, des familles et des majeurs protégés, 10e éd., 2019, LGDJ, Manuel, p. 530 et s., nos 1278 et s.
  • 21.
    Guével D., Droit des successions et des libéralités, 3e éd., 2014, LGDJ, Systèmes, p. 171 et s., nos 394 et s.
  • 22.
    Guével D., Droit des successions et des libéralités, 3e éd., 2014, LGDJ, Systèmes, p. 161 et s., nos 362 et s.
  • 23.
    Batteur A., Droit des personnes, des familles et des majeurs protégés, 10e éd., 2019, LGDJ, Manuel, p. 532, n° 1284.
  • 24.
    Maurin L., « Précisions jurisprudentielles sur l’action en contestation de testament pour insanité d’esprit du testateur », LPA 24 oct. 2013, p. 13.
  • 25.
    Noguéro D., « Les sanctions des actes juridiques irréguliers des majeurs protégés (première partie : les sanctions hors mesures de protection organisée) », LPA 23 déc. 2009, p. 10.
  • 26.
    Sur ce mécanisme, v. not. Bergel J.-L., Théorie générale du droit, 5e éd., 2012, Dalloz, Méthodes du droit, p. 332 et s., n° 261 ; Cesaro J.-F., Le doute en droit privé, 2003, Panthéon-Assas, préf. Teyssié B.
  • 27.
    Cass. 1re civ., 6 mars 2013, n° 12-17360 : Bull. civ. I, n° 39 ; AJ fam. 2013, p. 241, obs. Levillain N.
  • 28.
    L’opinion du notaire est un témoignage parfois utile pour le juge, lequel n’est cependant pas lié (Cass. 1re civ., 24 mai 2018, n° 17-18465, D).
  • 29.
    Pour exemple, Cass. 1re civ., 4 juill. 1995, n° 93-11372, D.
  • 30.
    Beauruel M., « L’appréhension du grand âge dans le contentieux du testament », LPA 2 janv. 2020, n° 149n9, p. 8.
  • 31.
    Combret J., « À propos de la capacité du testateur », Defrénois 8 nov. 2018, n° 141m4, p. 30 ; Noguéro D., « Charge de la preuve du moment de l’insanité du testateur, témoignage du notaire et appréciation souveraine », Defrénois 8 nov. 2018, n° 141m6, p. 31.
  • 32.
    C. civ., art. 971 et s.
  • 33.
    CA Bordeaux, 23 mars 2010, n° 08/01716.
  • 34.
    Flour Y. et Donzel-Taboucou C., « Règles de fond des donations : parties au contrat », in Grimaldi M. (dir.), Droit patrimonial de la famille, 6e éd., 2018-2019, Dalloz Action, p. 831, nos 312.33 et s.
  • 35.
    D. n° 2020-395, 3 avr. 2020, autorisant l’acte notarié à distance pendant la période d’urgence sanitaire : JO n° 0082, 4 avr. 2020.
  • 36.
    D. n° 71-941, 26 nov. 1971, relatif aux actes établis par les notaires : JO, 3 déc. 1971, p. 11795.
  • 37.
    D. n° 2020-395, 3 avr. 2020, art. 1.
  • 38.
    Grimaldi M., Gijsbers C. et Reynis B., « Le décret du 3 avril 2020 sur l’acte notarié à distance », Defrénois 9 avr. 2020, n° 159j2, p. 20.
  • 39.
    Tarrade J., « L’authenticité dématérialisée ? », Defrénois 9 avr. 2020, n° 159h9, p. 1.
  • 40.
    Sur la promesse unilatérale de vente, Bénabent A., Droit des obligations, 17e éd., 2018, LGDJ, Domat droit privé, p. 86, n° 85.
  • 41.
    Guérin D., « Compte en banque. Les procurations bancaires données par les personnes âgées », RD bancaire et fin. 2016, p. 44.
  • 42.
    Fondation Médéric Alzheimer, La lettre de l’observatoire, « Les notaires face aux troubles cognitifs des clients âgés », Defrénois 30 juill. 2017, n° 127b1, p. 47.
  • 43.
    Raoul-Cormeil G., « Contrat de mandat et incapacités des personnes physiques (à la lumière de l’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux) », LPA 22 mai 2018, n° 135w0, p. 7.
  • 44.
    Cass. 1re civ., 8 févr. 2017, n° 16-12958, D ; D. 2017, p. 1490, obs. Lemouland J.-J. ; AJDI 2017, p. 301 ; RJPF 2017/4, obs. Mauclair S.
  • 45.
    Cicile-Delfosse M.-C., in JCl. Civil Code, v° Majeurs protégés – Dispositions indépendantes de toute protection – Actes juridiques, Art. 414-1 à 414-3, fasc. 20, n° 79.
  • 46.
    Cass. 3e civ., 30 nov. 1971 : JCP G 1972, II 17018 – v. cependant Cass. 3e civ., 23 févr. 2017, n° 16-10185, D ; AJDI 2017, p. 378, qui se réfère à la date de réitération pour apprécier la capacité des parties.
  • 47.
    Noguéro D., « Insanité et responsabilité du notaire », Defrénois 12 oct. 2017, n° 129s4, p. 29.
  • 48.
    Cass. 1re civ., 8 févr. 2017, n° 16-12958, D.
  • 49.
    Cass. 1re civ., 29 mai 2013, n° 12-21781 : Bull. civ. I, n° 110 – Cass. 1re civ., 12 juill. 2012, n° 11-22637 : Bull. civ. I, n° 164.
  • 50.
    Cass. 1re civ., 25 mai 1897, n° 85-18684 : Bull. civ. I, n° 171.
  • 51.
    Noguéro D., « Les sanctions des actes juridiques irréguliers des majeurs protégés (première partie : les sanctions hors mesures de protection organisées) », LPA 23 déc. 2009, p. 9.
  • 52.
    Cass. 1re civ., 30 mai 1995, n° 93-13758 : Bull. civ. I, n° 226 ; RTD civ. 1996, p. 386, obs. Mestre J. ; Resp. civ. et assur. 1995, comm. 305 – Cass. 1re civ., 24 févr. 1998, n° 95-21473 : Bull. civ. I, n° 73 ; Defrénois 15 sept. 1998, n° 36860, p. 1037, obs. Massip J. ; JCP G 1998, II 10118, note Fossier T.
  • 53.
    Beigner B. et Torricelli-Chrifi S., Régimes matrimoniaux, PACS et concubinage, 5e éd., 2016, LGDJ, Cours, p. 66 et s ; Dauriac I., Droit des régimes matrimoniaux et du PACS, 5e éd., 2017, LGDJ, Manuel, nos 141 et s. ; Peterka N., Régimes matrimoniaux, 5e éd., 2018, Dalloz, HyperCours, nos 197 et s.
  • 54.
    Fondation Médéric Alzheimer, La lettre de l’observatoire, « Les notaires face aux troubles cognitifs des clients âgés », Defrénois 30 juill. 2017, n° 127b1, p. 24.
  • 55.
    Sur lesquelles, Fondation Médéric Alzheimer, Le notaire face aux citoyens en situation de handicap cognitif. Repères pour la pratique, 2014, p. 9.
  • 56.
    Fondation Médéric Alzheimer, La lettre de l’observatoire, « Les notaires face aux troubles cognitifs des clients âgés », Defrénois 30 juill. 2017, n° 127b1, p. 9.
  • 57.
    Mercat-Bruns M., « Discrimination et vieillissement. Le regard d’une juriste », La Revue des droits de l’Homme [En ligne], 2020, n° 17, https://journals.openedition.org/revdh/8585.
  • 58.
    Rogue F., « L’insécurité juridique tenant à l’insanité ou à l’incapacité d’une partie à l’acte notarié », écrit avec Raoul-Cormeil G. (auteur de la seconde partie), in 111e Congrès des notaires de France : La sécurité juridique (Strasbourg, 10 au 13 mai 2015), LPA 30 avr. 2015, p. 33.
  • 59.
    C. civ., art. 973.
  • 60.
    CSP, art. R. 1111-17.
  • 61.
    Grosset M., « Étude sur les directives anticipées et la personne de confiance : le rôle du tiers dans l’expression de la volonté du sujet empêché », D. 2019, p. 1947.
  • 62.
    Sur ce point, v. également le dispositif d’accompagnement à l’exercice de la capacité juridique au Brésil, Graeff B. et Rebourg M., « La protection juridique des majeurs âgés : éléments de comparaison entre droit français et droit brésilien », RDIC 2019, p. 7.
  • 63.
    Rogue F., « L’insécurité juridique tenant à l’insanité ou à l’incapacité d’une partie à l’acte notarié », écrit avec Raoul-Cormeil G. (auteur de la seconde partie), in 111e Congrès des notaires de France : La sécurité juridique (Strasbourg, 10 au 13 mai 2015), LPA 30 avr. 2015, p. 33.
  • 64.
    Rogue F., « L’insécurité juridique tenant à l’insanité ou à l’incapacité d’une partie à l’acte notarié », écrit avec Raoul-Cormeil G. (auteur de la seconde partie), in 111e Congrès des notaires de France : La sécurité juridique (Strasbourg, 10 au 13 mai 2015), LPA 30 avr. 2015, p. 33.
  • 65.
    Sur les règles propres au mandat de protection future, v. not. Malaurie P., Les personnes, La protection des mineurs et des majeurs, LGDJ, 9e éd., 2017, Droit civil, p. 345 à 348 ; Peterka N., Caron-Déglise A. et Arbellot F., Protection de la personne vulnérable, Protection judiciaire et juridique des mineurs et des majeurs, 4e éd., 2017-2018, Dalloz Action, p. 608 à 639 ; Terré F. et Fenouillet D., Droit Civil. Les personnes. Personnalité, Incapacité, Protection, 8e éd., 2012, Dalloz, Précis, p. 838 à 882.
  • 66.
    Potentier P., « Le mandat de protection future entre écriture et pratique », Defrénois 8 mars 2018, n° 133a2, p. 23.
  • 67.
    C. civ., art. 490.
  • 68.
    Leprovaux J., « Le mandat de protection future », JCP N 2008, n° 36, 1274.
  • 69.
    Sur cette question, v. not. Delfosse A. et Baillon-Wirtz N., « Le mandat de protection future », JCP G 2007, 17, doctr. 147 ; Forgeard M.-C. et Levillain N., « Mandat de protection future et pratique notariale », Defrénois 30 mars 2008, n° 38730, p. 529 ; Noguéro D., « Priorité affichée du mandat de protection future sur la mesure judiciaire malgré le défaut de publicité par le refus de nullité et de révocation », D. 2007, p. 191.
  • 70.
    V. par ex., Fenouillet D., « Le mandat de protection future ou la double illusion », Defrénois 30 janv. 2009, n° 38882, p. 142 ; Klein J., « Le mandat de protection future ou la protection juridique conventionnelle », Dr. famille 2007, étude 21, p. 36 ; Malaurie P., « Examen critique du projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs », Defrénois 15 janv. 2007, n° 38510, p. 13.
  • 71.
    Si la loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015 est venue créer une publicité du mandat à l’article 477-1, un décret est nécessaire pour son application. Or, à ce jour, le décret n’est toujours pas publié (à ce sujet, rép. min. n° 85698 : JOAN, 6 sept. 2016 ; JCP N 2016, n° 37, 1018 ; Dr. famille 2016, comm. 239, obs. Maria I.).
  • 72.
    Noguéro D., « Le testament des majeurs protégés : une liberté encadrée », Defrénois 7 sept. 2017, n° 127t8, p. 17.
  • 73.
    Dans le même sens, Gridel J.-P., « L’âge et la capacité civile », D. 1998, p. 90.
  • 74.
    Sur les règles propres à la sauvegarde de justice, Batteur A., Droit des personnes, des familles et des majeurs protégés, 10e éd., 2019, LGDJ, Manuel, p. 572 et s., nos 1379 et s. ; Malaurie P., Les personnes, La protection des mineurs et des majeurs, 9e éd., 2017, LGDJ, Droit civil, p. 339 à 345.
  • 75.
    Fulchiron H., « L’accompagnement des personnes âgées vulnérables : nouveau concept juridique, nouvelle conception de la protection », Dr. famille 2017, dossier 19, p. 23.
  • 76.
    C. civ., art. 435, al. 1er.
  • 77.
    Malaurie P., « Le grand âge », LPA 15 oct. 2008, p. 3.
  • 78.
    Rebourg M., « Vers un statut des personnes âgées ? Réflexions à la lumière du droit brésilien », RDSS 2020, p. 83.
  • 79.
    Sur laquelle Noguéro D., « Les sanctions des actes juridiques irréguliers des majeurs protégés (première partie : les sanctions hors mesures de protection organisées) », LPA 23 déc. 2009, p. 15 ; Peterka N., Caron-Déglise A. et Arbellot F., Protection de la personne vulnérable, Protection judiciaire et juridique des mineurs et des majeurs, 4e éd., 2017-2018, Dalloz Action, nos 335.21 et s.
  • 80.
    C. civ., art. 464, al. 2.
  • 81.
    Noguéro D., « Exigence de la preuve de l’insanité au moment de l’acte à titre onéreux notarié suivi de curatelle renforcée », Defrénois 8 nov. 2018, n° 141m8, p. 33.
  • 82.
    Peterka N., « Les libéralités du majeur protégé dans la loi du 5 mars 2007 », Dr. famille 2007, étude 20, spéc. n° 7.
  • 83.
    À cet égard, la Cour de cassation a déjà eu l’occasion d’affirmer « qu’un testament qui ne prend effet qu’au décès de son auteur ne peut porter préjudice qu’aux héritiers qui seraient évincés de la succession » (Cass. crim., 21 oct. 2008, n° 08-81126 : Bull. crim., n° 208 ; D. 2009, p. 911, note Roujou de Boubée G. ; Rev. pénit. 2008, p. 877, obs. Conte P.).
  • 84.
    Murat P., « Retour sur quelques difficultés d’interprétation de l’article 464 du Code civil », Defrénois 30 août 2017, n° 126y3, p. 886.
  • 85.
    C. civ., art. 437, al. 2.
  • 86.
    Terré F. et Fenouillet D., Droit Civil. Les personnes. Personnalité, Incapacité, Protection, 8e éd., 2012, Dalloz, Précis, p. 740, n° 700.
  • 87.
    Noguéro D., « Le testament des majeurs protégés : une liberté encadrée », Defrénois 7 sept. 2017, n° 127t8, p. 25.
  • 88.
    CA Rouen, 19 févr. 1997, n° 94/02204.
  • 89.
    Sur ces deux actions, v. not. Favier Y., in JCl. Civil Code, v° Majeurs protégés – Sauvegarde de justice, Art. 433 à 439, fasc. unique, 2016, nos 45 à 49.
  • 90.
    Hauser J., « Périodes suspectes avant et pendant les mesures de protection : qui vit sans folie n’est pas si sage qu’on croit », RTD civ. 2003, p. 479.

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Référence : LPA 05 Oct. 2020, n° 156m1, p.5

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