A – Le testament authentique

8. « Faire son testament, c’était peut-être la meilleure contrepartie de la vieillesse, voire de la mortalité ; le faire, et puis, au fil du temps, le mettre à jour, le réviser, le modifier après mûre réflexion »18. Face à une telle situation, on devine aisément que les testaments rédigés par des personnes âgées sont sources d’un contentieux relativement important. Des membres de la famille d’une personne âgée peuvent en effet contester la validité du testament qu’elle a consenti parce qu’ils estiment que cette dernière n’était plus en mesure de consentir à un acte juridique, notamment en raison de son grand âge. Est ainsi visée, l’insanité d’esprit du testateur19, que nous évoquerons sans prétendre faire le tour de la question20.

9. L’article 414-1 du Code civil, dont le contenu est inchangé depuis plusieurs décennies, affirme une règle de bon sens : « pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit (…) ». Il en résulte que toute personne peut contracter si elle n’en est pas déclarée incapable par la loi. Et, en matière de testament, cette nullité est complétée par un texte spécial, l’article 901 lequel dispose que « pour faire une donation ou un testament, il faut être sain d’esprit ».

Lorsque le testateur est très âgé et que ses facultés mentales sont altérées, certains proches s’estimant lésés, intentent une action en justice pour faire annuler la libéralité et cela d’ailleurs, quelle que soit la forme du testament (authentique21 ou olographe22). Les arguments des parties sont souvent identiques : le consentement du sénior manifesté sous l’empire d’un trouble mental est vide de sens et il doit être tenu pour inexistant.

10. Les testaments peuvent être annulés sur la simple preuve de l’insanité d’esprit23. À cet égard, l’article 414-1 du Code civil indique que « c’est à ceux qui agissent en nullité pour cette cause de prouver l’existence d’un trouble mental au moment de l’acte ». La preuve de l’insanité d’esprit, notion de fait, est libre. Elle peut être établie par tous moyens24. Classiquement, on explique que la preuve de l’insanité d’esprit est excessivement laborieuse à rapporter25. Il semble en effet difficile de prouver qu’une personne n’était pas lucide à l’instant précis où l’acte a été conclu. On peut produire des témoignages ou des expertises. En outre, les juges admettent le jeu d’une présomption du fait de l’homme, laquelle permet de tenir pour vrai, un élément dont la véracité ne peut être matériellement prouvée26. Dans cette perspective, si celui qui veut démontrer l’insanité d’esprit est en mesure de prouver que, juste avant et peu après l’acte, l’auteur n’avait pas toute sa lucidité, l’insanité est présumée27. De même, s’agissant des moyens de preuve en ce domaine, la preuve médicale, sur laquelle nous reviendrons, est essentielle.

En toute hypothèse, il appartient aux juges du fond de caractériser l’insanité d’esprit, suivant les circonstances de l’espèce souverainement appréciées28. À ce sujet, il est très fréquent que ces derniers refusent de prononcer la nullité d’un testament au motif que l’altération des facultés mentales entraînée par l’affaiblissement dû à l’âge se distingue de l’insanité d’esprit engendrant une incapacité absolue de tester29. En réalité, l’analyse de la jurisprudence met en évidence que les difficultés probatoires empêchent, dans la grande majorité des cas, l’action en nullité pour insanité d’esprit d’aboutir30. Et lorsque le testament est authentique, un tel constat s’impose avec d’autant plus d’acuité.

11. Face au risque d’insanité d’esprit du testateur âgé, le rôle du notaire est prépondérant31. Si la forme authentique ne signifie pas que le testament est à l’abri de contestations ultérieures, il n’en demeure pas moins que les risques sont presque inexistants, surtout si le notaire a pris de multiples précautions. En raison de sa qualité d’acte notarié, le testament authentique offre un haut degré de sécurité juridique : il est rédigé par le notaire, sous la dictée et les instructions précises du testateur, en présence d’un second notaire ou de deux témoins32.

En tant qu’officier ministériel, le notaire est tenu de garantir la validité et l’efficacité des actes qu’il établit. Il y a quelques années, a ainsi été engagée (et c’est suffisamment rare pour être souligné !), la responsabilité professionnelle du notaire qui avait omis de vérifier la capacité du testateur âgé33. En l’espèce, il apparaissait que le notaire ne connaissait pas son client et qu’il avait constaté une certaine confusion mentale. Au regard de ces circonstances, il a été reproché au notaire de ne pas s’être renseigné auprès d’un médecin avant de recevoir le testament litigieux. Si dans certaines hypothèses, le notaire peut réussir à apprécier seul la capacité du testateur âgé, dans d’autres situations, consulter un médecin s’avère en effet indispensable. Dans cette perspective, un certificat médical peut être demandé préalablement à la rédaction du testament par le notaire34. C’est le cas précisément, si l’examen informel de la capacité réalisé par le notaire ne permet pas de lever toutes les incertitudes ou si le notaire a des raisons de penser, au regard du contexte familial, que le testament de son client sera ultérieurement contesté. Comment alors expliquer à son client qu’un avis médical est indispensable ? Lorsque le sénior est lucide sur ses difficultés, il peut être rassuré par une telle démarche. Mais dans bien des cas, convaincre un client de prendre un avis médical peut s’avérer délicat. Si le sénior refuse, le notaire ne devrait pas recevoir l’acte. Il est bien sûr à craindre que, fâché, le client ne se précipite vers la forme olographe, ce qui en termes de sécurité juridique ne sera pas plus satisfaisant.

12. Alors que la pandémie de Covid-19 provoque une crise sanitaire et économique inédite au niveau mondial, en France un décret en date du 3 avril 202035 a introduit une dérogation aux dispositions du décret du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires36 en admettant, dans certaines circonstances, la possibilité d’établir « un acte notarié sur support électronique lorsqu’une ou toutes les parties ou toute autre personne concourant à l’acte ne sont ni présentes ni représentées »37. Qu’en penser ? Certes, des précautions sont à prendre : « L’échange des informations nécessaires à l’établissement de l’acte et le recueil, par le notaire instrumentaire, du consentement ou de la déclaration de chaque partie ou personne concourant à l’acte s’effectuent au moyen d’un système de communication et de transmission de l’information garantissant l’identification des parties, l’intégrité et la confidentialité du contenu et agréé par le Conseil supérieur du notariat ». Mais est-ce vraiment un moyen fiable de s’assurer de la lucidité d’esprit de celui qui consent ? Le recours à l’acte notarié à distance pour l’établissement d’un testament authentique est techniquement peu envisageable38 ; au point que l’on est tenté de croire que les notaires y seront rétifs. La question mériterait d’être approfondie. Pour des personnes très âgées, la discussion est de toute évidence plus théorique que pratique. Nul doute que le recours à un tel dispositif est irréaliste s’agissant de ce public vulnérable, souvent peu familiarisé avec l’outil informatique. Quoi qu’il en soit, il convient d’encourager à la prudence39 : vulnérabilité de fait et actes notariés à distance ne font vraisemblablement pas bon ménage !

Dans la pratique notariale, d’autres difficultés apparaissent lorsqu’une procuration est donnée par une personne âgée pour la signature d’une promesse unilatérale de vente.

B – La promesse unilatérale de vente avec procuration

13. Voilà un acte authentique portant promesse unilatérale de vente40 qui est réalisé en janvier 2020. Le bien est situé à Paris. Il appartient alors à un vieil homme de 85 ans qui vient d’intégrer une résidence autonomie à Lyon. Lorsqu’elle représente son père à l’acte, la fille du vendeur dispose d’une procuration sous signature privée. Cette dernière avait été établie, par ce même notaire, quelques mois auparavant. La procuration donnait à la fille la faculté d’agir à l’effet de vendre, aux prix et conditions qu’elle jugerait convenables, tout ou partie des biens immeubles appartenant à son père. Par un heureux hasard, juste avant la réitération de la vente par acte authentique, le notaire reçoit cette même personne âgée, laquelle souhaite rédiger son testament. Au cours de cet entretien, le notaire se rend compte que son client ne souffle mot de la vente de l’appartement alors engagée, qu’il souffre de troubles auditifs importants, qu’il est confus, perdu et qu’il ne comprend pas les informations délivrées. Sciemment ou non, la fille du mandant a omis de préciser au notaire que son père n’est pas seulement éloigné géographiquement mais aussi qu’il est incapable dorénavant d’exprimer une volonté libre et éclairée.

14. S’agissant de la procuration sous signature privée, il convient d’assurer qu’elle n’est pas « extirpée » à un mandant affaibli par l’âge41. On l’aura compris, au regard de l’impératif de sécurité juridique des tiers, l’annulation d’une procuration est délicate. Cette dernière pourrait entraîner la remise en cause d’actes juridiques consécutifs, conclus par le biais d’un mandat neutralisé. Le notaire doit veiller à ce que la procuration porte un consentement libre et éclairé. En pratique, les risques sont limités, la grande majorité des notaires assurant être très vigilants s’agissant des procurations signées par leurs clients âgés. À cet égard, « 29 % des notaires demandent une certification de la signature auprès de la mairie ou d’un confrère ; 24 % indiquent la vérification de la signature en présence du notaire ou d’un confrère ; 27 % précisent qu’ils se déplacent sur le lieu de vie de leurs clients ; 24 % demandent à voir personnellement leur client à l’étude ou à le contacter par téléphone »42. En toute hypothèse, si l’état de santé du mandat se dégrade, il faut cesser d’avoir recours à la procuration et mettre en place d’autres outils43. Pour garantir une sécurité juridique aux tiers, la précaution minimale en présence d’une procuration sous signature privée donnée par une personne très âgée est d’une part, d’organiser un entretien avec le mandant et, d’autre part, de questionner la famille pour connaître la raison d’être d’une telle procuration. En l’espèce, admettons que la procuration est valable : en raison du grand âge de son client, le notaire a fait preuve de prudence et il l’a rencontré personnellement. La discussion se prolonge lorsque l’on se tourne vers la signature de la promesse unilatérale de vente.

15. Au stade de la promesse unilatérale de vente, rien ne permettait ici au notaire de repérer l’insanité d’esprit du mandant. Et puisqu’aucun élément ne permet de mettre en doute l’existence du pouvoir attribué, la promesse est valable44. En revanche, au moment de la réitération de la vente par acte authentique, il n’en est pas de même, le notaire ne pouvant plus sous-estimer les risques inhérents à la situation. Ajoutons que si plusieurs actes sont indispensables à la réalisation d’une opération juridique, l’insanité d’esprit doit être prouvée au moment de la conclusion de chacun de ces actes45. Cela se vérifie avec acuité si une promesse de vente précède la conclusion d’un contrat définitif. Le trouble mental s’apprécie à deux reprises : au jour de la promesse ainsi qu’au moment de la réitération du consentement devant le notaire46. En l’espèce, la promesse de vente nécessitant une réitération authentique, l’insanité d’esprit est de nouveau appréciée à la date de cette réitération des consentements47. En raison de ses doutes quant à l’altération des facultés mentales de son client, le notaire devrait refuser d’instrumenter. À défaut, il engagerait sa responsabilité. Afin d’éviter les difficultés inhérentes à la mise en œuvre d’une mesure de protection judiciaire, on peut comprendre que les familles soient tentées d’avoir recours aux procurations, lesquelles ne sont pourtant pas sans susciter des difficultés pratiques importantes. La Cour de cassation, qui a déjà eu l’occasion de se prononcer à ce sujet, affirme que « le notaire a l’obligation de vérifier la capacité juridique des contractants dont dépend la validité de l’acte qu’il reçoit et authentifie, spécialement lorsqu’une partie est représentée par un mandataire, et (…) en cas de doute, il doit prendre toutes les précautions nécessaires afin de conférer pleine efficacité audit acte »48. Depuis quelques années déjà, on remarque que les juges accentuent la mission du notaire s’agissant des actes translatifs de propriété en exigeant une étude approfondie de la capacité des parties49.

16. Ajoutons qu’en pratique, il n’est pas rare que les actes notariés renferment une clause selon laquelle le notaire garantit la lucidité ou la validité du consentement de son client. Il n’en demeure pas moins que la position du notaire sur l’état de santé de l’auteur de l’acte est un simple témoignage. En jurisprudence, il est depuis longtemps acquis qu’il n’entre pas dans les compétences du notaire de constater la santé d’esprit de son client. De ce fait, de telles allégations supportent la preuve contraire. Toutefois, ces constatations ne peuvent faire foi jusqu’à inscription en faux précisément parce que le notaire n’exerce pas l’une de ses attributions s’il se prononce sur la santé mentale d’une personne âgée50. Au fond, face à l’inaptitude de fait d’une personne âgée, pèse sur le notaire une obligation de vigilance et une sorte de « devoir d’abstention »51. Si malgré ses doutes quant à la santé d’esprit de son client âgé, le notaire ne refuse pas de prêter son ministère, sa responsabilité pourra en toute occurrence être mise en jeu en plus ou à la place de la nullité de l’acte52.

À l’aune de ces différents constats, des remèdes pour faire face à la vulnérabilité de fait, peuvent être proposés aux notaires.

A – Les remèdes immédiats à la vulnérabilité de fait

18. En présence de personnes très âgées, la recherche d’un consentement lucide s’apparente parfois à un véritable défi pour le notaire. Parce qu’elles mêlent le droit, l’éthique et la déontologie, ces problématiques n’appellent pas « des recettes ou des réponses toutes faites, valables dans toutes les situations »54. Si un conseil est à donner, c’est celui de la prudence. En cas de doute, le notaire doit refuser d’instrumenter et préconiser la mise en œuvre d’une mesure de protection. Mais ne nous y trompons pas, il n’est pas souhaitable que cette dernière soit automatiquement proposée pour pallier la vulnérabilité de fait. Afin de ne pas instrumentaliser la mesure de protection, il convient de proposer des solutions alternatives.

19. Pour s’assurer de la lucidité d’esprit de son client, le recours systématique à un avis médical, pour tous types d’actes est la solution la plus évidente. Ce faisant, le notaire peut se fonder sur un certificat médical pour dissiper les doutes qui planent quant à l’insanité d’esprit de son client âgé. En pratique, une telle proposition n’est pas exempte de reproches55. D’une part, le médecin peut soutenir que le certificat sollicité par le notaire ne fait pas partie des certificats obligatoires et qu’en conséquence, les informations souhaitées étant couvertes par le secret médical, il ne lui appartient pas de les divulguer, même si son patient n’y est pas opposé. D’autre part, un tel avis médical ne constitue pas une assurance absolue contre une annulation subséquente de l’acte. En soi, le fait d’annexer un certificat médical à l’acte n’a rien de décisif. Il est toujours possible de prouver que le client n’était pas sain d’esprit au moment de la signature de l’acte malgré l’énonciation contraire du certificat médical, cette énonciation n’exprimant que l’opinion du médecin. Par ailleurs, « c’est une chose de déterminer si une personne est capable de réaliser un acte notarié. Ç’en est une autre de déterminer si elle réalise effectivement l’acte donné de manière libre et éclairée »56. Autrement dit, le médecin peut apporter des indications qui éclaircissent le notaire, mais in fine, c’est à ce dernier qu’il revient la lourde tâche de s’assurer de la sanité d’esprit de son client. Pourrait-on envisager de rendre ce certificat obligatoire au-delà d’un certain âge des clients ? Cette proposition emporte dans son sillage, la question de son coût. Le secteur est contraint économiquement. En période de restriction budgétaire, les sommes nécessaires à la création d’une telle proposition qui, bien sûr, ne saurait peser sur le budget de l’État, serait bien mal venue. Est-ce bien prudent d’engendrer une telle discrimination à l’égard des aînés57 ?

20. Une autre possibilité ouverte au notaire pour garantir la sanité d’esprit de son client âgé pourrait, selon la doctrine, résider dans l’idée de faire intervenir des témoins à l’acte litigieux58. On l’a vu, le testament par acte authentique doit être signé tant par le testateur que par le notaire et les témoins présents59. Dans le même ordre d’idée60, en cas d’impossibilité physique d’écrire seul un formulaire de désignation d’une personne de confiance, deux témoins peuvent attester que la désignation de la personne de confiance est bien l’expression de la volonté de la personne61. Lorsqu’il est confronté à la vulnérabilité de fait de son client, on est alors tenté de proposer au notaire d’étendre ce formalisme à de nombreux actes notariés62. Toutefois, cette suggestion souffre d’imperfections. Premièrement, une telle proposition manque de cohérence « dans le sens où les témoins n’ont pas forcément les compétences nécessaires à l’établissement de l’existence ou non d’un trouble mental au moment de la formation de l’acte (…) »63. Deuxièmement, « le témoignage n’emporte pas plus la conviction du juge qu’un autre élément de preuve »64. Troisièmement, une telle proposition interroge au regard de la protection de la vie privée du client. Si le notaire est, à n’en pas douter, soumis au secret professionnel, qu’en serait-il de ces témoins ? Comment seraient-ils choisis ? Par qui ? Autant de questions auxquelles il n’est pas aisé de répondre.

Si l’étude de ces remèdes instantanés à la vulnérabilité de fait atteste de leur efficacité dans certaines hypothèses, il n’en demeure pas moins qu’ils se révèlent, pour diverses raisons, insuffisants à assurer la sécurité juridique des tiers. Il convient alors de se tourner vers des remèdes préventifs. Si l’on raisonne à partir du droit des majeurs protégés, des mécanismes bien connus peuvent sans doute être mobilisés (et adaptés !) pour faire preuve d’anticipation.

B – Les remèdes préventifs à la vulnérabilité de fait

21. Pour faire face à la vulnérabilité de fait, les notaires pourraient avoir plus largement recours au mandat de protection future en la forme notariée, lequel constitue une alternative aux mesures institutionnelles de protection65. Lorsque viendrait le temps où le mandant âgé serait hors d’état de manifester sa volonté, le mandat de protection future prendrait alors le relais. Ce faisant, une personne âgée pourrait avoir anticipé suffisamment à l’avance une hypothétique dégradation de ses capacités intellectuelles. Le mandat de protection future est une mesure tournée vers l’avenir, il n’est pas conclu « pour aujourd’hui, mais pour demain lorsque le mandant sera hors d’état de manifester sa volonté »66. Il s’agit là de se protéger de manière anticipée, de se prémunir contre un risque d’insanité d’esprit qui peut, ou non, survenir. Avec le notaire, le mandant prévoit donc son incapacité. La possibilité qui est attribuée au mandataire dans le cadre du mandat notarié d’accomplir tous les actes patrimoniaux que le tuteur a le pouvoir d’accomplir seul ou avec autorisation67 lui donne un intérêt considérable68. Le contrat est la loi des parties. Certes ! Mais la liberté de rédaction ne signifie pas qu’il faille tomber dans l’originalité et la complexité, sources d’imprévision et de contentieux. D’ailleurs, pour éviter toute difficulté ultérieure, il est préférable que l’étendue des pouvoirs du mandataire soit précisément fixée lors de l’établissement du mandat. Tout doit être envisagé grâce au notaire, afin que le mandat à venir fonctionne sans risques potentiels de conflits. D’aucuns diront que le mandat de protection future doit être encouragé. Ce dernier permet non seulement au notaire de se prémunir contre les risques liés aux questionnements juridiques concernant les capacités de discernement de ses clients âgés au moment de l’établissement d’un acte mais aussi, plus globalement, de garantir une meilleure sécurité juridique des tiers. Toutefois, au-delà de ses forces, un certain nombre de faiblesses du mandat de protection future ont été relevées. D’une part, en l’état actuel du droit, le mandat de protection future n’a quasiment aucune incidence pour le mandant69. En dépit d’une altération de ses facultés personnelles médicalement constatée, le mandant peut à sa guise agir sur la scène juridique. Tant que le législateur n’aura pas tiré les conséquences des difficultés relatives au maintien de la capacité du mandant, le mandat de protection future demeurera un instrument de protection peu efficace. D’autre part, l’une des difficultés posées par le mandat de protection future était l’absence de disposition quant à sa publicité. À cet égard, les regrets exprimés par la doctrine70 ont conduit le législateur à intégrer, en 2015, l’article 477-1 du Code civil, aux termes duquel, il est indiqué que « Le mandat de protection future est publié par une inscription sur un registre spécial dont les modalités et l’accès sont réglés par décret en Conseil d’État »71. La sécurisation du mandat de protection future dépend donc de l’arrivée de ce décret.

À toutes fins utiles, précisons que le mandat de protection future notarié ne résoudrait pas les difficultés évoquées précédemment s’agissant du testament notarié, le mandataire ne pouvant rédiger un testament, qui reste, en tant qu’acte strictement personnel, l’apanage du mandant72.

22. Dernière proposition73, ne devrions-nous pas placer la personne très âgée automatiquement en sauvegarde de justice74 ? À l’heure actuelle, la sauvegarde de justice est une mesure de protection juridique provisoire. Il conviendrait alors de l’adapter et de la réinventer pour qu’elle devienne continue75. La désignation d’un mandataire spécial aurait pour incidence de circonscrire la capacité juridique du sénior76. Toutefois, cette capacité juridique resterait de principe pour conclure les actes excédant les pouvoirs de l’organe de protection. On pourrait discuter de cet âge mais il est permis de penser que la mise en place d’une sauvegarde de justice « spéciale vieillesse » automatique à partir de 85 ans77 aurait vocation à rassurer le notaire quand il serait en présence d’une personne très âgée qui en raison d’une altération de ses facultés cognitives serait dans l’impossibilité de consentir en pleine lucidité78.

23. À bien y regarder, le régime de la sauvegarde de justice « spéciale vieillesse » est plus ambigu que cette apparente simplicité. Il est permis de s’interroger : à l’épreuve de la période suspecte, du droit commun de l’action en nullité pour insanité d’esprit ou encore du droit spécial de la sauvegarde de justice (action en rescision en cas de lésion et action en réduction en cas d’excès), la sauvegarde de justice « spéciale vieillesse » n’est-elle pas, en réalité, une source immense d’insécurité juridique pour les tiers ? Est-ce bien raisonnable, à partir de 85 ans, de transformer automatiquement l’éventuelle inaptitude factuelle du sénior, en une résiduelle, mais bien réelle incapacité juridique ? Pour répondre à ces questions, il convient d’étudier le fonctionnement de la sauvegarde de justice « spéciale vieillesse ». Imaginons qu’une telle mesure ait été adoptée par le législateur.

Pour le passé. Eu égard au fait que la mise en œuvre d’un régime de protection organisé a pu tarder, l’article 464 du Code civil instaure une « période suspecte »79 au cours de laquelle les actes accomplis « moins de 2 ans avant la publicité du jugement » par un majeur ultérieurement protégé pourront être réduits en cas d’excès, voire annulés. Les actes qui précèdent une protection judiciaire sont a priori suspects puisqu’ils ont été conclus alors que le majeur souffrait déjà d’une altération de ses facultés personnelles. C’est ce constat qui justifie que la sanction des actes antérieurs à l’ouverture d’une sauvegarde de justice « spéciale vieillesse » soit aménagée. Pour cela, il faut que le sénior ait des facultés mentales altérées et que ce fait soit notoire. L’action en nullité est aussi ouverte ; mais elle est soumise à une condition supplémentaire : celle de l’existence d’un préjudice pour la personne âgée80. Entrent dans le champ de la vérification judiciaire ouverte par le législateur, tous les actes impliquant la volonté du sénior, à titre gratuit ou à titre onéreux. Sont notamment visés : la vente, la promesse de vente, le testament, la donation, le cautionnement, la procuration (et les actes subséquents). La déclinaison pourrait être ainsi poursuivie. Si la présence d’un notaire devrait « sécuriser » l’acte, en théorie elle n’empêche pas la mise en œuvre de la sanction. L’analyse de la jurisprudence démontre qu’il n’y a aucun critère fiable et décisif. Tout ceci varie d’une espèce à l’autre. Mais ce qui est certain, c’est que la période suspecte ne conduit pas à une remise en cause imprudente de tous les actes notariés accomplis durant les deux dernières années : les juges disposent d’un pouvoir d’appréciation qui leur permet de faire le tri dans les situations en cause. D’ailleurs ces derniers semblent particulièrement « sensibles à l’emploi de la forme authentique pour écarter la sanction sollicitée »81 par la période suspecte. Pour reprendre les exemples précédemment étudiés, il est donc vraisemblable que le testament authentique82 et la vente immobilière sortent indemnes du contrôle judiciaire. Il n’en demeure pas moins que le notaire doit se montrer particulièrement prudent avec les clients qui entrent dans leur 83e année, surtout si la notoriété de sa vulnérabilité est avérée, puisqu’elle pourrait conduire à la mise en œuvre de l’article 464 du Code civil. Cela dit, recourir à l’excès n’a pas grand sens quand l’acte en cause est un testament. Il ne reste alors que la nullité, laquelle rappelons-le est subordonnée à l’existence d’un préjudice pour le sénior83. Or, selon la doctrine, pour le testament « l’exigence d’un préjudice subi par la personne protégée ne peut, par définition, se trouver satisfaite, puisque la personne protégée sera décédée au moment où le testament prendra effet »84. Au fond, malgré l’institution d’une période suspecte, laquelle est inhérente à la mise en œuvre d’une sauvegarde de justice « spéciale vieillesse », le risque d’atteinte à la sécurité juridique semble ici assez faible pour le notariat.

Pour l’avenir. La sauvegarde de justice « spéciale vieillesse » a un mérite : celui d’offrir une garantie au notaire, dès lors qu’un mandataire spécial a été désigné pour « accomplir un ou plusieurs actes déterminés, même de disposition, rendus nécessaires par la gestion du patrimoine de la personne protégée »85. En gestion patrimoniale, cet organe a priorité sur le sénior. Le notaire peut donc s’en remettre en toute sécurité au mandataire spécial, lequel offre à la personne très âgée la représentation nécessaire pour accomplir des actes dans le domaine patrimonial. Le mandat judiciaire aboutit, non plus à une inaptitude factuelle du sénior mais à une véritable incapacité spéciale d’exercice86. S’agissant d’une vente immobilière, le recours à des procurations (parfois douteuses !) est sans objet. Par le truchement du pouvoir de représentation du mandataire spécial, il ne fait alors aucun doute que la sécurité juridique est préservée ; les risques pour le notaire sont presque nuls.

Des questions subsistent toutefois s’agissant du testament authentique. Sous sauvegarde de justice « spéciale vieillesse », le majeur conserve l’exercice de ses droits. Il peut donc tester librement. Néanmoins, en présence d’un tel dispositif, si la libéralité attaquée lui est postérieure, la preuve de l’insanité est facilitée. Concernant l’action en nullité pour trouble mental, l’existence d’une mesure de sauvegarde de justice « spéciale vieillesse » adoucit en effet les conditions d’exercice de l’action. Une difficulté s’élève alors : d’un côté, on sait que les énonciations du notaire s’agissant de la santé d’esprit du sénior n’ont que la force probante d’un témoignage ordinaire87, de l’autre, on sait que la sauvegarde de justice génère une présomption d’insanité d’esprit qui pourrait jouer contre un testament reçu en la forme authentique par-devant notaire ? Peu enclin à engager sa responsabilité, il est alors à craindre que le notaire refuse, par principe, d’établir un testament authentique. Quoi qu’il en soit, le notaire doit rester vigilant et s’abstenir d’instrumenter s’il a des raisons particulières de penser qu’une inaptitude de fait existe. En pratique, les précautions prises par le notaire peuvent s’avérer fort utiles, et peuvent aider à écarter la critique ultérieure de l’acte. Nous pensons que le notaire constitue un rempart suffisant contre la nullité du testament litigieux. En jurisprudence, la validité d’un testament olographe rédigé après un placement en sauvegarde de justice a déjà été reconnue88. Il y a lieu de retenir qu’une telle solution s’impose a fortiori en présence d’un testament authentique.

24. Par-delà les difficultés liées au notariat, s’agissant de la sauvegarde de justice « spéciale vieillesse », les développements menés jusqu’ici sollicitent une réflexion plus globale : comment concilier la sécurité juridique des tiers (au sens large) et l’autonomie de la personne âgée ? L’existence d’une sauvegarde de justice « spéciale vieillesse » facilite la remise en cause de tous les actes conclus par le sénior, qui peuvent être ultérieurement contestés par le biais de deux voies différentes. Il est en effet possible d’avoir recours au droit commun comme au droit spécial. S’agissant de l’action en nullité pour trouble mental, l’existence d’une mesure de sauvegarde de justice « spéciale vieillesse » atténue les conditions d’exercice de l’action. Premièrement, elle simplifie la preuve de l’insanité d’esprit. Deuxièmement, en application de l’article 414-2, 2°, du Code civil, ceci élargit le champ d’application de l’action en nullité, laquelle peut être intentée aussi bien du vivant de l’intéressé qu’après sa mort. Outre le recours à ce droit commun, il est permis d’attaquer les actes faits par le sénior en sauvegarde de justice « spéciale vieillesse » sur deux fondements bien connus : l’action en rescision en cas de lésion et l’action en réduction en cas d’excès89. Est-il de bonne politique législative de concevoir une fragilisation croissante des actes conclus par une personne âgée de plus de 85 ans ? On pourrait s’en inquiéter. Toutefois, la sauvegarde de justice « spéciale vieillesse » a vocation à protéger des personnes, juridiquement capables mais diminuées, qui sont par essence vulnérables. Un tel objectif doit être salué : « rien ne sera jamais parfait, mais tout [est] explosif si l’on ne fait rien »90.

25. L’extrême vieillesse est une période singulière de l’existence. Le droit positif ne la détermine pas en fonction d’un âge pivot, il n’en livre aucune définition précise, l’entrée dans le grand âge étant relative. En ce sens, le législateur invite le notaire à un véritable défi juridique, celui, lors de l’établissement d’un acte, d’évaluer l’état des facultés cognitives de son client âgé. Souvent, lorsqu’il est très âgé, l’auteur d’un acte juridique est, dans les faits, plus fragile. Comment alors assurer la sécurité juridique à laquelle les tiers peuvent prétendre ? Il incombe au notaire de reconnaître les situations à risque et d’agir en conséquence. Comment, sans tomber dans « l’âgisme », protéger le sénior contre une remise en cause des actes qu’il a conclu ? Le notaire doit faire preuve d’une vigilance permanente en raison du grand âge de son client, le risque d’insanité d’esprit étant accru. Dans ce contexte et bien qu’il existe des remèdes (perfectibles !) à la vulnérabilité de fait, instrumenter n’est pas sans danger…