A – La confirmation de la nature sociétaire de l’association d’avocats

3. L’article 7 de la loi du 31 décembre 1971 prévoit la possibilité pour un avocat d’« exercer sa profession soit à titre individuel, soit au sein d’une association dont la responsabilité des membres peut être, dans les conditions définies par décret, limitée aux membres de l’association ayant accompli l’acte professionnel en cause ». Brièvement décrit aux articles 124 à 128-2 du décret du 27 novembre 19914, le régime juridique de l’association d’avocats suscite des difficultés.

En l’espèce, des avocats avaient choisi la structure de l’association d’avocats pour exercer en commun leur activité professionnelle. À la suite du retrait de l’un d’eux, un litige relatif aux modalités financières de son retrait du groupement est né. Saisie du pourvoi formé par l’avocat retrayant, la Cour de cassation rappelle qu’« une association d’avocats se trouve soumise aux dispositions des articles 1832 à 1844-17 du Code civil ». Ce faisant, les hauts magistrats confirment que l’association d’avocats constitue une société.

La nature sociétaire de l’association d’avocats ne fait l’objet d’aucun débat. Le contrat de société est défini par l’alinéa 1er de l’article 1832 du Code civil, lequel dispose que « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ». L’existence d’un contrat de société est donc caractérisée par la réunion de plusieurs conditions. D’abord, il faut une mise en commun d’apports. En matière d’association d’avocats, cette condition n’appelle pas de remarque particulière ; l’avocat pouvant s’engager à apporter une somme d’argent (apport en numéraire), un bien autre que du numéraire (apport en nature) ou encore son activité personnelle (apport en industrie) au cabinet. Ensuite, l’associé doit avoir l’intention de participer aux résultats. Cet élément permet de différencier la société de l’association. Si depuis le célèbre arrêt Caisse rurale de Manigod du 11 mars 19145, il est admis que la recherche d’économies par les membres d’une association n’était pas contraire à son but, l’article 1er de la loi du 1er juillet 1901 dispose cependant que l’association a un but autre que le partage d’un bénéfice entre ses membres, par exemple la poursuite d’un idéal. En ce qu’elle permet aux avocats de réaliser et de partager les bénéfices – entendus comme un gain positif – de leur activité en commun, l’association d’avocats est un groupement à but lucratif, ce qui exclut la qualification d’association. Enfin, bien qu’il ne figure pas expressément à l’article 1832 du Code civil, l’affectio societatis permet de caractériser l’existence d’une société. Entendu comme la volonté de participer au pacte social, l’affectio societatis se matérialise par une égalité entre les associés et la volonté de participer à l’exploitation6. S’il apparaît quelque peu atténué dans les AARPI7 (association d’avocats à responsabilité professionnelle individuelle), l’affectio societatis existe puisque, regroupés dans une structure, les avocats collaborent sur un pied d’égalité pour partager leurs charges et leurs bénéfices. Les éléments du contrat de société étant réunis, l’association d’avocats doit être qualifiée de société. Par conséquent, comme le rappelle la Cour de cassation, celle-ci doit être soumise à l’application des règles issues du droit commun des sociétés.

B – L’application des règles issues du droit commun des sociétés

4. Groupement de nature incertaine, l’association d’avocats présente la particularité de ne pas avoir été immatriculée au registre du commerce et des sociétés (RCS).

Dans l’arrêt rapporté, la Cour de cassation soumet l’association d’avocats aux dispositions des articles 1832 à 1844-17 du Code civil, donc au droit commun des sociétés. Se pose alors la question de la nature de ce groupement. En droit français, il existe deux catégories de sociétés non immatriculées auxquelles l’association d’avocats pourrait correspondre : la société créée de fait et la société en participation.

De prime abord, l’association d’avocats pourrait être qualifiée de société créée de fait. Dans son Guide de l’exercice en association d’avocats, le CNB souligne que « n’étant pas immatriculée, elle ne dispose pas de la personnalité juridique, ce qui conduit à la considérer comme une société créée de fait »8. Bien qu’elle se rapproche de la société créée de fait, l’association d’avocats ne peut cependant lui être totalement assimilée. En effet, les associés d’une société créée de fait n’ont pas eu conscience de créer une société. Comme l’affirment des auteurs, « la société créée de fait correspond au degré zéro de la conscience sociétaire »9. Il en va autrement s’agissant de l’association d’avocats : les associés ont pour projet commun de fonder un cabinet. L’association d’avocats semble alors répondre aux critères de la société en participation. Prévue à l’article 1871 du Code civil, la société en participation est celle que les associés ont choisi de ne pas immatriculer au RCS. Ainsi, « la société en participation est à la société immatriculée ce que le concubinage est au mariage ; avec ses deux variantes : à la liaison clandestine correspond la société occulte et au concubinage notoire la société ostensible »10. Puisque l’existence de la société n’est pas dissimulée par ses associés, l’association d’avocats pourrait être qualifiée de société en participation ostensible.

La qualification de société en participation permet alors de déterminer les règles applicables à l’association d’avocats. Conformément à l’article 1871-1 du Code civil, la société en participation est, selon son caractère civil ou commercial, soumise aux dispositions relatives aux sociétés civiles ou aux SNC. Le caractère de la société dépend de son objet. En l’espèce, constituée entre des professionnels libéraux, l’association d’avocats constitue une société civile. La règle posée à l’article 1872-1 du Code civil pourrait alors lui être appliquée. Il en résulte que dans la mesure où les avocats agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux serait tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, sans solidarité puisque l’activité est civile. La responsabilité serait donc indéfinie et conjointe. Confirmant cette analyse, les alinéas 2 et 3 de l’article 124 du décret du 15 mai 2007 organisant la profession d’avocat prévoient que chaque associé répond de ses fautes professionnelles sur l’ensemble de son patrimoine mais également des conséquences des fautes professionnelles commises par les autres associés de façon indéfinie et conjointe.

Si la nature exacte de l’association d’avocats peut prêter à discussion11, il est vrai qu’elle ne modifie en rien son régime juridique puisque la société créée de fait et la société en participation sont régies par les mêmes dispositions12. Qualifiée de société, l’association d’avocats est soumise aux règles issues du droit commun des sociétés. Cependant, en l’absence d’immatriculation au RCS, elle ne dispose pas de personnalité morale, ce qui conduit la Cour de cassation à exclure l’application de l’article 1843-4 du Code civil.