I – Garantir le respect de la loi

Le notaire est un officier public, délégataire de l’autorité publique. À ce titre, il doit assurer l’application de la loi et tous les actes qui y seraient contraires lui sont interdits23.

1. Il doit donc s’abstenir de prêter son concours aux actes que les administrateurs légaux ou que l’administrateur légal des biens de l’enfant, ne peut accomplir, même avec une autorisation judiciaire. La liste de ces actes est fixée par l’article 387-2 du Code civil : aliénation gratuite de biens ou droits du mineur ; acquisition auprès d’un tiers d’un droit ou d’une créance contre le mineur ; exercice du commerce ou d’une profession libérale au nom du mineur ; transfert dans un patrimoine fiduciaire de biens ou droits du mineur. Cette liste correspond à peu près à celle que l’on retrouve à l’article 509 du Code civil s’agissant des actes qu’un tuteur ne peut accomplir, auquel les dispositions relatives à l’administration légale renvoyaient auparavant. Il y a pourtant quelques différences auxquelles il convient de prêter attention. On ne retrouve pas à l’article 387-2 une liste des actes d’aliénation à titre gratuit interdits, mais il est permis de penser que l’on peut procéder par transposition, puisque l’article 509 ne les cite qu’à titre d’exemples. Toutefois, la constitution gratuite d’une servitude ou d’une sûreté pour garantir la dette d’un tiers qui est interdite dans la tutelle, peut être autorisée par le juge dans l’administration légale24. De même, on peut avoir une hésitation à propos de la renonciation gratuite à un droit, pour savoir si elle est prohibée en tant qu’acte à titre gratuit, ou si elle peut être autorisée par le juge en tant que renonciation à un droit, permise par l’article 387-1, 4°, du Code civil. De même encore, l’acquisition de biens du mineurs, interdite au tuteur sauf l’exception prévue à l’article 508 du Code civil, ne figure pas dans la liste des actes interdits à l’administrateur légal, mais dans la liste des actes qui nécessitent l’autorisation du juge. On voit que les rédacteurs de l’ordonnance ont voulu, pour l’administrateur légal, desserrer l’étau des actes interdits25. Cela n’exclut pas les difficultés, si le juge donne son autorisation à un acte que le notaire estime interdit.

2. En toute hypothèse, il faudra au notaire un degré de vigilance supplémentaire pour ne pas apporter son ministère à des actes qui nécessitent l’autorisation du juge des tutelles, sans s’assurer que cette autorisation a bien été obtenue. La liste de ces actes est fixée par l’article 387-1 du Code civil. Or ici, le paysage a été sensiblement modifié par l’ordonnance du 15 octobre 2015, dans deux directions finalement opposées, l’une qui tend à restreindre les pouvoirs des parents qui sont tous deux administrateurs légaux, l’autre qui tend à accroître au contraire les pouvoir du parent qui est seul administrateur légal.

D’un côté, la liste des actes exigeant une autorisation du juge se trouve augmentée lorsque les deux parents sont administrateurs légaux. Certes, on retrouve des actes connus, dont la présence n’étonne pas, car ils étaient déjà de ceux pour lesquels les administrateurs légaux devaient auparavant obtenir l’autorisation du juge, même lorsqu’il s’agissait d’une administration légale pure et simple : vente de gré à gré ou apport en société d’un immeuble ou d’un fonds de commerce, emprunt au nom du mineur, renonciation à un droit à laquelle sont venus s’ajouter sans surprise la transaction et le compromis26. Toutefois, la liste a été complétée, outre quelques actes autrefois interdits vus ci-dessus et désormais permis moyennant autorisation, par l’acceptation pure et simple d’une succession27 et par certains actes portant sur des valeurs mobilières28. Si le premier cas est relativement simple, le second risque de l’être beaucoup moins en raison du flou laissé par le texte, et par conséquent la marge d’appréciation possible quant à la nécessité ou non d’une autorisation judiciaire. En effet, l’article 387-1, 8° n’exige l’autorisation du juge que pour certains actes : ceux qui engagent le patrimoine du mineur comme des actes de disposition, au sens de l’article 2 du décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 dont l’article 387-1 reprend textuellement la définition. Et il ne l’exige que pour les actes de disposition portant sur des valeurs mobilières ou instruments financiers29. L’autorisation du juge n’est donc pas nécessaire lorsque des parents envisagent de disposer de parts sociales dont le mineur serait propriétaire dans des sociétés autres que par actions, ce qui correspond sans doute au cas le plus fréquent. Et en dehors même de ce cas, il restera à déterminer si l’acte entre ou non dans la catégorie de ceux qui nécessitent une autorisation30.

Encore faut-il que les parents soient d’accord sur l’acte envisagé, alors même que l’autorisation du juge ne serait pas a priori nécessaire. En effet, l’article 387 du Code civil prévoit désormais que dans le cas de désaccords entre les administrateurs légaux, le juge des tutelles doit être saisi « aux fins d’autorisation de l’acte ». Le texte ne précise pas la nature de l’acte dont il s’agit et ne distingue pas selon qu’il s’agit d’actes de disposition ou d’administration. Par conséquent, dès lors qu’un différend apparaît entre les administrateurs légaux quant à l’opportunité d’un acte concernant le patrimoine du mineur, le notaire doit s’abstenir et renvoyer les parents à solliciter l’autorisation du juge. Certes, l’article 382-1 du Code civil prévoit que lorsque l’administration légale est exercée en commun, chacun des administrateurs bénéficie vis-à- vis des tiers d’une présomption de pouvoir pour l’accomplissement des actes d’administration. Mais ce n’est qu’une présomption, qui peut être anéantie dès lors que l’un des administrateurs exprime son désaccord. Il n’est pas certain que cela aille dans le sens de la déjudiciarisation tant espérée. C’est surtout parfaitement incohérent en comparaison de l’absolue latitude dont bénéficie désormais un parent qui administre seul les biens de son enfant, pour pouvoir accomplir non seulement les actes d’administration, mais même les actes de disposition sur le patrimoine du mineur, sous la seule réserve de la liste d’actes de l’article 387-1 du Code civil. Dans ce cas, le notaire n’a plus à se soucier de l’autorisation du juge pour permettre la réalisation de l’acte.

Il lui appartient en revanche de rester attentif à un éventuel conflit d’intérêts qui pourrait exister entre l’administrateur légal et le mineur. Dans une telle situation, il appartient à l’administrateur légal, ou aux administrateurs légaux, de saisir le juge des tutelles pour demander la désignation d’un administrateur ad hoc31. Mais il a été judicieusement prévu, pour le cas où l’administrateur ne ferait pas cette démarche, que le juge pourrait procéder à la désignation de l’administrateur ad hoc, à la demande du ministère public, du mineur ou même d’office. En toute hypothèse, si l’acte concerné nécessite l’intervention d’un notaire et que celui-ci décèle un conflit d’intérêts, il devrait logiquement renvoyer le ou les administrateurs à saisir le juge pour obtenir la désignation préalable d’un administrateur ad hoc. La question est de savoir si le notaire doit faire plus et s’il doit alerter le juge de la situation.

II – Saisir éventuellement le juge

L’ordonnance du 15 octobre 2015 n’a pas seulement restreint le domaine de l’intervention du juge en matière d’administration légale des biens du mineur. Elle en a modifié l’esprit. Le contrôle du juge qui était auparavant obligatoire pour les actes graves et les situations susceptibles de compromettre, parfois de façon silencieuse, les intérêts du mineur, devient désormais facultatif. Il s’exercera uniquement s’il y a un facteur déclenchant.

Ce facteur peut résulter d’un constat fait par le juge lui-même, ou de la saisine d’un tiers.

En effet, l’article 387-3, alinéa 1er, du Code civil prévoit qu’« à l’occasion du contrôle des actes mentionnés à l’article 387-1 (…) le juge peut décider qu’un acte ou une série d’actes seront soumis à son autorisation préalable ». Son pouvoir d’appréciation est large. Le juge peut prendre en considération la composition ou la valeur du patrimoine, l’âge du mineur, sa situation familiale. Et la gamme des précautions qu’il peut mettre en œuvre est étendue : autorisation de certains actes, inventaire des biens du mineur ainsi qu’un inventaire actualisé chaque année32, remise au greffe d’un compte annuel de gestion et d’un compte définitif33. Rien n’est dit, en revanche, sur l’information des tiers et spécialement sur la façon dont ils pourront avoir connaissance de l’exigence qui aurait été posée par le juge de son autorisation pour conclure certains actes. Le risque n’est donc pas négligeable d’une invalidation ultérieure de tels actes conclus sans autorisation, ce qui exige du notaire une vigilance d’autant plus grande, mais difficile à mettre en œuvre.

En pratique, il est probable néanmoins que le contexte conduisant le juge à mettre en place un contrôle préventif des actes, aura exigé le plus souvent l’intervention d’un notaire. C’est la composition et la valeur du patrimoine qui seront généralement décisives34. Ce constat, le juge ne le fera pas seul35. Il est probable que le notaire, par exemple à l’occasion de l’ouverture d’une succession, sera le mieux à même d’attirer son attention sur l’opportunité d’instaurer un contrôle sous forme d’autorisation. Le Code civil en fournit d’ailleurs un exemple particulier dans le cas de changement de régime matrimonial. L’article 1397, alinéa 5 prévoit que si l’un des époux a des enfants mineurs sous administration légale, le notaire sollicité pour la modification du régime matrimonial peut saisir le juge dans les conditions de l’article 387-3, alinéa 2, du Code civil.

Reste à savoir si l’alerte du juge constitue pour le notaire une faculté ou une obligation. Et la question est importante.

Or, sur ce point non plus, les textes ne sont pas clairs. Dans le cas particulier du changement de régime matrimonial, l’article 1397 évoque une possibilité. Mais l’article 387-3, alinéa 2, du Code civil, auquel il renvoie, prévoit quant à lui que le juge « est saisi aux mêmes fins », celle de mise en place d’un contrôle et de soumission de certains actes à autorisation, « par les parents ou l’un d’eux, le ministère public ou tout tiers ». La saisine du juge par l’un des parents sera sans doute le cas le plus fréquent. La saisine par le ministère public risque d’être plus rare36, puisque dans le même temps l’ordonnance du 15 octobre 2015 a supprimé le pouvoir général de surveillance du procureur de la République sur les administrations légales de son ressort37. Il reste les tiers, qui seront probablement, le plus souvent, les établissements bancaires et les notaires.

Il paraît difficile de considérer que la mission qui leur est confiée constitue une simple faculté. La rédaction du texte n’est pas conditionnelle. Il n’est pas prévu que le juge peut être saisi38, mais que « le juge est saisi ». Le terme de saisine, qui n’est pas neutre sur le plan procédural, invite à la même conclusion et laisse à penser qu’il ne s’agit pas d’une simple faculté d’alerte qui serait ainsi donnée au professionnel, mais bien d’une obligation dont le non-respect serait de nature à engager sa responsabilité.

Pour autant, la portée de cette obligation mérite d’être précisée. Elle suppose que le tiers ait « connaissance d’actes ou omissions qui compromettent manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur » « ou d’une situation de nature à porter un préjudice grave à ceux-ci ». Le adverbes et qualificatifs utilisés (« manifestement », « substantiellement », « grave ») témoignent du souci de ne pas faire peser sur les professionnels une responsabilité excessive, mais d’assurer cependant la remontée vers le juge des situations les plus préoccupantes. Mieux vaudra néanmoins être trop prudent que pas assez. D’autant que l’excès de zèle, quant à lui, ne pourra être reproché, puisque l’article 387-3 du Code civil in fine ajoute que les tiers qui ont informé le juge, ne seront pas « garants de la gestion des biens du mineur faite par l’administrateur légal ».

Il est probable que la mission du notaire ne s’arrêtera pas là.

III – Participer au contrôle de gestion

Si l’ordonnance du 15 octobre 2015 a manifestement entendu déjudiciariser le domaine de l’administration légale, elle a néanmoins laissé au juge la possibilité de mettre en œuvre un contrôle de gestion, lorsque la situation l’exige et lorsque les intérêts du mineur risquent de se trouver compromis. La section 3, du chapitre II, du titre IX, du livre 1er, du Code civil s’intitule « De l’intervention du juge des tutelles »39. Ainsi, à l’occasion du contrôle d’un acte dont il aura été saisi en raison de la nature de l’acte, en raison du désaccord entre les parents, ou sur saisine d’un tiers, le juge peut instaurer un dispositif de contrôle relativement lourd. Il peut exiger de la part de l’administrateur légal un inventaire des biens du mineur, ainsi que chaque année un inventaire actualisé40. Il peut demander la remise au directeur des services de greffe du tribunal judiciaire, un compte annuel de gestion accompagné des pièces justificatives, en vue de sa vérification41, qui obligera l’administrateur à rendre un compte définitif de gestion au terme de sa mission42. Si le directeur des services de greffe refuse d’approuver le compte de gestion, il dressera un rapport des difficultés qu’il transmettra au juge. Et c’est au juge qu’il appartient alors de statuer sur la conformité du compte43. Enfin, « si l’importance et la composition du patrimoine du mineur le justifient », le juge peut confier à « un technicien » la mission de vérification et d’approbation des comptes44.

On note que ce sont ainsi, dans les grandes lignes, les modalités antérieures du contrôle de gestion qui peuvent être activées, telles qu’elles subsistent d’ailleurs dans le régime de la tutelle. L’observation est importante car elle contraste avec celle qu’inspire l’évolution du contrôle des comptes pour les majeurs protégés. En effet, on sait que pour ces derniers, la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, a instauré un système de contrôle interne et, à défaut ou en considération de l’importance du patrimoine, un contrôle par un professionnel qualifié45, l’objectif étant clairement de désengorger les greffes de cette tâche qu’ils n’avaient plus le temps d’accomplir dans des conditions satisfaisantes. Rien de tel pour la tutelle des mineurs ni, éventuellement, pour l’administration légale. Les modalités antérieures de contrôle des comptes ont été maintenues dans leur cadre judiciaire, tout en étant désormais plus clairement dissociées de celles concernant les majeurs protégés46.

Dans ce contexte, l’implication du notaire semble, à première vue, devoir être moindre que dans le cadre des régimes de protection des majeurs, où l’on a pu faire observer que son rôle se trouverait accru « par un mouvement de balancier naturel »47. Dans l’administration légale, si un contrôle est mis en place, il sera judiciaire, et l’interlocuteur direct du juge reste l’administrateur légal. Le notaire n’est pas au premier rang de ceux auxquels le directeur des services de greffe peut demander assistance dans sa mission de contrôle des comptes. L’article 387-5, alinéa 3, du Code civil prévoit, certes, que le directeur des services de greffe peut se faire assister dans le cadre de cette mission « dans les conditions fixées par le Code de procédure civile ». Mais l’article 1254-1 du Code de procédure civile, dans des dispositions non modifiées, et visant à la fois la tutelle des mineurs et des majeurs, ne cite explicitement que l’assistance d’un huissier de justice pour l’application des dispositions de l’article 511 du Code civil.

En pratique, il est probable que l’intervention du notaire s’inscrira dans un cadre plus large d’assistance à l’administrateur légal, confronté aux difficultés techniques résultant des exigences du juge, surtout si le patrimoine du mineur est important. Il ne fait pas de doute que le ministère du notaire peut alors s’avérer précieux dès le stade de l’inventaire initial, puis dans le cadre de son actualisation annuelle. Il ne fait pas davantage de doute que le notaire peut aussi se voir confier par le juge, en qualité de technicien, et aux frais du mineur, l’ensemble de la mission de vérification et d’approbation des comptes, en considération de l’importance et de la composition du patrimoine. De ce point de vue, les textes ne prévoient aucune restriction ni aucune exigence particulière quant à la profession du technicien concerné. On pourra en outre y voir l’avantage de réunir sous une seule compétence les missions de conseil et de contrôle des actes, sous le regard du juge.

L’ordonnance du 15 octobre 2015 a d’ailleurs prévu cette intervention notariale, même si elle ne la rend pas obligatoire, pour certains actes particuliers. Ainsi, s’agissant de l’autorisation que peuvent vouloir donner les administrateurs légaux à leur enfant mineur pour accomplir les actes d’administration nécessaires à la création et à la gestion d’une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d’une société unipersonnelle48 : cette autorisation, qui doit comporter la liste des actes d’administration pouvant être accomplis, peut prendre la forme d’un acte notarié ou d’un acte sous seing privé.

Finalement, si le rôle du notaire se trouve peut-être moins valorisé dans le domaine de l’administration légale que dans la tutelle, et plus généralement que dans les régimes de protection des majeurs, il n’en reste pas moins directement impacté par l’ordonnance du 15 octobre 2015 qui lui impose désormais, à tout le moins, une vigilance accrue49.