« Il faut choisir entre différentes égalités »

Publié le 20/02/2020 - mis à jour le 24/02/2020 à 14H16

Notaire et essayiste, Pierre Dauptain est passionné par le droit de la famille et ses évolutions. Dans Cinquante ans de mariage et Et comment vont les enfants ?, deux essais parus aux éditions Pepper L’Harmattan, il décrypte les récents bouleversements vécus par le couple et la famille en mêlant analyse juridique et témoignage de terrain. Pour les Petites Affiches, il est revenu de manière très pédagogique sur le projet de loi ouvrant la procréation médicalement assistée aux couples de femmes et aux femmes seules, qui sera examiné au Sénat au début de l’année 2020.

Les Petites Affiches : Avant d’examiner le projet de loi en cours, pouvez-vous nous rappeler comment s’établit la filiation des enfants nés de PMA avec tiers donneur ?

Pierre Dauptain : Aujourd’hui, la PMA est accessible aux couples hétérosexuels, mariés ou non. Un couple ne peut y avoir recours que pour des raisons pathologiques. Quand il s’agit d’une PMA avec donneur, ce couple va chez le notaire pour signer un acte de consentement à cette PMA avec un tiers donneur. C’est un préalable obligatoire, et un acte qui a pour objet de mettre ce couple face à ses responsabilités. Ce couple doit comprendre le processus dans lequel il s’engage et ce qu’il signifie en termes de filiation. Cette dernière ne repose pas sur une réalité biologique mais ne pourra pas être contestée ultérieurement sur le motif de non-réalité biologique. Cela signifie que dans un couple non marié, si le père ne reconnaissait pas l’enfant, il engagerait sa responsabilité et pourrait se voir imposer cette filiation malgré l’absence de toute réalité biologique. Dans la même perspective, il ne peut pas y avoir la moindre filiation entre l’enfant et le donneur malgré la réalité biologique.

LPA : Qu’est-ce que le projet de loi en cours va changer ?

P. D. : Le projet de loi, en l’état du vote de première lecture, ouvre la PMA aux couples de femmes mariées ou non et aux femmes seules. L’esprit de la loi n’est plus le même. Déjà, l’obligation de pathologie est abandonnée. Par ailleurs, le législateur incite grandement les parents à révéler son mode de conception à l’enfant, ce qui est un virage à 180 degrés. Auparavant, on profitait de la vraisemblance de la situation pour conserver le secret. Le législateur, en 1994, avait insisté sur le secret qui doit entourer cette procédure. Il était par exemple précisé que le notaire doit recevoir cet acte dans des conditions garantissant le secret – chaque acte notarié est couvert par le secret professionnel –, ce pléonasme signifie l’importance de ce secret. Petit à petit, les psychologues et les centres de conservation des œufs et du sperme (Cecos) ont évolué et incité les parents à révéler à l’enfant son mode de conception. Que la loi confirme cette évolution est un changement important. Avec la loi nouvelle, le couple qui dira la vérité à son enfant lui donnera la possibilité de connaître l’identité de son donneur.

LPA : Ce projet de loi provoque d’interminables discussions. Pourquoi est-ce aussi compliqué ?

P. D. : La question de l’établissement de la filiation a l’égard de la compagne de la mère qui accouche a posé problème tout au long de la construction de la loi. On est sur un terrain extrêmement sensible. Toutes les solutions sont guidées par la recherche d’égalité. Mais elles entrent en contradiction les unes avec les autres, et il faut au final choisir entre différentes égalités…

LPA : Quelle a été la première solution envisagée pour établir la filiation de ces enfants nés de PMA entre femmes ?

P. D. : La première égalité qui venait à l’esprit était de trouver un mécanisme identique pour les couples hétérosexuels et homosexuels. Cela impliquait de copier le système actuel des couples hétérosexuels aux couples de femmes. Cela revenait à créer, pour les couples mariés, une présomption de maternité comme il existe une présomption de paternité pour les couples hétérosexuels mariés. Cela pouvait heurter, car dans le système actuel, la présomption de paternité repose sur la notion de vraisemblance de la situation, et celle-ci n’existe évidemment pas pour un couple de femmes mariées. On peut cependant voir les choses autrement, et considérer que cette présomption de paternité repose aussi sur le fait que le mariage scelle la volonté pour un couple de fonder une famille et d’être fidèle l’un à l’autre. Si on voit les choses de cette manière, créer une présomption de maternité pour les femmes mariées, dont l’engagement repose sur les mêmes fondamentaux que celui des couples hétérosexuels, peut faire sens. On remet d’ailleurs bien aux femmes qui se marient un livret de famille avec des pages à remplir… en soi, imaginer une présomption de maternité serait revenu à poursuivre la loi de 2013 sur le mariage pour tous. Le législateur a sans doute eu peur des vives réactions que cela n’aurait pas manqué de susciter…

LPA : Comment le système actuel aurait-il pu être transposé aux couples de femmes non mariées ?

P. D. : Pour les femmes non mariées, la première idée était que l’une d’elles reconnaisse l’enfant porté par sa compagne, de la même manière que le père non marié reconnaît l’enfant que sa compagne met au monde. Cela venait heurter le système actuel à plusieurs titres. Une femme vivant en couple ne peut pas aujourd’hui reconnaître l’enfant de sa compagne car on considère que l’enfant ne peut avoir qu’une mère (sauf par le biais de l’adoption). D’ailleurs, une mère qui accouche aujourd’hui ne reconnaît pas son enfant, la simple mention, sur l’acte de naissance, de son nom, établit automatiquement la filiation. Qu’une femme puisse reconnaître un enfant en tant que deuxième mère aurait été une petite révolution. Dans le système actuel, un homme ne peut pas reconnaître un enfant qui a déjà une filiation paternelle établie. Hormis dans le cadre de l’adoption, deux demandes de filiation paternelle sont forcément concurrentes et la question est tranchée au tribunal. On aurait ainsi changé la donne en considérant qu’un enfant qui avait une première filiation maternelle établie parce qu’il avait été mis au monde par la personne dont le nom figurait sur l’acte de naissance puisse avoir une deuxième filiation maternelle complémentaire à la première, au motif d’une vie à deux et d’un projet mené à deux de PMA avec un donneur. Un tel scénario aurait été au-delà de la logique de la loi de 2013, qui ouvrait l’homoparentalité, via l’adoption, uniquement dans le cadre du mariage. Franchir une marche supplémentaire ne coulait pas de source. Mais cela aurait eu le mérite, au regard de l’égalité, qu’il n’y ait pas de distinguo entre un couple de femmes et un couple hétérosexuel. Qu’il existe deux systèmes d’établissement de la filiation distincts selon l’orientation sexuelle des couples pourrait un jour être jugé contraire à la Convention européenne des droits de l’Homme.

LPA : Qu’il s’agisse des couples de femmes mariées ou vivant en concubinage, ces scénarios ont finalement été abandonnés. Pourquoi ?

P. D. : La loi n’a pas osé aller jusqu’au bout de la logique commencée en 2013 en faisant réellement équivaloir le système pour les couples homosexuels et pour les couples hétérosexuels. Cela aurait provoqué une levée de boucliers et la loi aurait été difficile à passer. Il faut dire aussi que l’on voit cette problématique sous le seul prisme de la PMA mais cela aurait eu des conséquences bien au-delà. La logique appliquée aux couples hétérosexuels repose sur la vraisemblance. Une vraisemblance qui n’existe pas pour un couple de femmes. Si, dans le cadre de la PMA, l’on avait créé une présomption de maternité, j’imagine que celle-ci aurait été étendue à tous les cas où une femme mariée avec une femme aurait mis au monde un enfant. De même, toute femme non mariée aurait pu, en dehors d’une PMA, reconnaître comme sien l’enfant de sa compagne, né au cours de leur union ou précédemment à leur rencontre. Cela aurait été un bouleversement sociologique et anthropologique.

LPA : Finalement, pour définir un système équivalent pour tous les couples, on a envisagé de toucher à la filiation des enfants de couples hétérosexuels conçus avec l’aide d’un donneur…

P. D. : On a donc imaginé un processus qui serait le même pour les couples de femmes et pour les couples hétérosexuels et qui serait venu tout remettre à zéro pour les couples hétérosexuels.

Cela aurait totalement bouleversé la filiation des enfants de couples hétérosexuels conçus à l’aide d’un don. Il y aurait eu, pour tous, un acte de consentement recueilli par le notaire, qui aurait ensuite été visé sur l’acte d’état civil de l’enfant. Et là, tout l’édifice construit depuis le départ pour les couples hétérosexuels s’effondrait. Aujourd’hui, un enfant conçu grâce à un don a un acte de naissance banal, que l’on ne peut pas distinguer d’un autre acte de naissance. Là, cela aurait pointé du doigt l’existence d’un don. Les couples hétérosexuels n’auraient pas pu accepter qu’on change à ce point le système actuel, quand bien même il y a une incitation à lever le secret qui s’accompagne de la levée de l’anonymat. Cela aurait été trop radical pour les couples hétérosexuels et cela n’a pas été retenu. Il fallait donc trouver, pour les couples de femmes, une solution qui soit distincte de celles des couples hétérosexuels.

LPA : On a donc abandonné, en quelque sorte, l’égalité entre couple homosexuel et hétérosexuel ?

P. D. : Oui, car aucune solution n’était consensuelle. Il a donc fallu commencer à imaginer une filiation propre aux couples de femmes. Parmi celles-là, il y aurait eu celle qui se pratique aujourd’hui : quand une femme recourt à une PMA à l’étranger, son épouse peut adopter l’enfant, qui a ainsi une filiation établie vis-à-vis de ses deux mères. Cela part d’un contournement de la loi, mais c’est néanmoins admis par la Cour de cassation. Il a donc été imaginé, dans le cadre d’une PMA légalisée en France, que la filiation de la maman qui n’accouchait pas passe par une adoption. Seulement, l’adoption ne fonctionne qu’au sein des couples mariés. Cela aurait obligé tous les couples de femmes à se marier, ou alors il aurait fallu dire, dans un souci d’égalité encore, qu’un couple pouvait adopter un enfant sans être marié.

LPA : Quelle est finalement la solution retenue pour les couples de femmes ?

P. D. : Quand la loi est arrivée en juillet, une solution proposée par le Conseil d’État avait été retenue. Elle prévoyait un acte spécifique de consentement chez le notaire qui était ensuite présenté à l’officier d’état civil pour l’établissement de la filiation à l’égard de la mère qui n’avait pas accouché. Il n’y avait pas d’égalité entre couples hétérosexuels et homosexuels et on distinguait en plus la femme qui accouchait de celle qui n’accouchait pas. On a donc privilégié une autre solution, qui ne fait plus de distinguo entre les deux mères. Le projet de loi prévoit que dans l’acte de consentement à une PMA avec donneur signé chez le notaire, les deux mères reconnaissent à l’avance l’enfant qui naîtra plus tard de cette PMA.

Reconnaître un enfant avant même sa conception est quelque chose de totalement nouveau. Aujourd’hui, on peut faire une reconnaissance anticipée d’un enfant avant sa naissance, mais pas avant même sa conception. Là, on le reconnaît avant même sa conception sans savoir laquelle des deux mères accouchera. L’acte de naissance mentionnera que l’enfant a été reconnu par les deux mères et ne dira pas laquelle des deux l’a porté. Il faut rappeler qu’il pourra se passer plusieurs années entre le moment où le couple signera cette reconnaissance chez le notaire et l’arrivée de l’enfant, car le parcours de PMA est aléatoire, et parfois jalonné de déconvenues.

Cette solution a aussi fait couler beaucoup d’encre, certains voyants dans le distinguo entre l’accouchement et la filiation une porte ouverte vers la GPA. S’il est vrai que le législateur distingue ici l’acte d’accoucher et l’établissement de la filiation, je nuancerais cette crainte d’une avancée vers la GPA en rappelant que ce distinguo existe déjà dans le cadre de l’accouchement sous X. Aujourd’hui, quand une femme choisit d’accoucher dans le secret, son nom n’apparaît pas sur l’acte de naissance. Ce n’est donc pas le fait d’accoucher qui établit une filiation, mais celui d’inscrire volontairement son nom sur un acte de naissance.

LPA : Que la mère qui a accouché doive reconnaître son enfant peut être vu comme un retour en arrière…

P. D. : En effet, car jusqu’en 2005, la femme non mariée qui accouchait devait reconnaître son enfant. Vu le nombre de naissances hors mariage, le législateur avait alors estimé qu’il était anormal qu’une femme non mariée qui accouchait ait à reconnaître son enfant alors que celle qui était mariée n’avait pas à le faire. Les femmes non mariées ont été dispensées de reconnaître l’enfant dont elles avaient accouché, dans un souci d’égalité encore une fois. Il suffit que le nom de la mère figure sur l’acte de naissance de l’enfant pour que la filiation de l’enfant à son égard soit établie. Avec ce nouveau système imaginé dans le cadre de la PMA, on revient à une situation d’avant 2005 où la femme qui accouche reconnaît quand même l’enfant. Et contrairement à avant 2005, elle le reconnaîtra même si elle est mariée.

LPA : Que pensez-vous de la solution qui a été retenue pour ces couples de femmes ?

P. D. : Tout ce débat législatif démontre que la course à l’égalité est sans fin, car chaque égalité acquise crée de nouvelles inégalités. On a voulu éviter de faire un distinguo entre les mères, comme s’il y avait une hiérarchie implicite au sein du couple et que celle qui accouchait était plus la mère que celle qui n’accouchait pas. Si l’on compare avec les couples hétérosexuels, au sein desquels on sait que le rôle des pères est très important quand bien même il n’a pas porté l’enfant, l’idée peut paraître curieuse. Mais il est possible que la question de savoir qui porte l’enfant ait d’autres répercussions entre deux femmes. J’observe simplement que, quand on pose la question dans un sondage d’opinion sur la PMA pour les femmes seules ou en couple, on répond spontanément, selon son sentiment personnel et les choses semblent simples. En observant le parcours de réflexion des juristes, on voit qu’en essayant de tenir compte des arguments de toutes les associations sollicitées, de tous les ressentis exprimés, on aboutit à un système compliqué. On arrive à un mécanisme curieux qui ne satisfait pas pleinement tout le monde, car il n’y a pas d’égalité absolue entre les couples homosexuels et hétérosexuels. Mais la nature créant des différences, ne faut-il pas tout simplement admettre que ce but d’égalité parfaite est hors d’atteinte ?

LPA : Qu’en est-il des femmes seules, à qui ce projet de loi doit également ouvrir la PMA ?

P. D. : On a toujours parlé des femmes seules, que ce soit dans les médias ou dans les sondages d’opinion. Dans tous les débats préliminaires, il s’agissait d’ouvrir la PMA à des femmes vivant seules et qui, arrivant à un certain âge, craignaient de ne plus pouvoir enfanter. Et la question a été traitée sous l’angle – très préoccupant à mes yeux –, de la fragilité des familles monoparentales dont les notaires sont très souvent témoins. Or le texte de loi parle de femmes non mariées et non de femmes seules. Cela a des conséquences qui, à mon sens, ont été très peu commentées. En effet, ce texte suggère qu’il n’est pas nécessaire de vivre seule pour mener à bien une PMA en solo. En l’état du texte, cette PMA en solo est ouverte à une femme qui vit en concubinage avec un homme ou avec une femme, mais aussi aux femmes pacsées. Est-il raisonnable qu’une femme pacsée puisse mener seule ce projet sans même avoir à demander le consentement de son ou sa partenaire de pacs, alors que le pacs nécessite solidarité et communauté de vie entre les eux membres du couple ?

LPA : Des femmes en couple mais non mariées pourraient donc se lancer dans une PMA en solo ?

P. D. : Au regard du texte, rien ne l’empêche. Or on peut imaginer qu’au sein d’un couple de femmes, l’une ne souhaite pas se lancer dans une démarche de PMA avec un tiers donneur. On peut tout aussi bien concevoir qu’un homme infertile ne se retrouve pas dans un tel projet. Le texte, en l’état, donne la possibilité à une femme en couple, si elle n’est pas mariée, de mener à bien son projet de PMA de son côté. Je considère que par ce biais on est en train de créer des cas de « beau-parentalité » programmée. On a beaucoup parlé de l’homoparentalité, de la monoparentalité programmée, mais peu de gens semblent avoir songé à cette situation. On peut pourtant se demander quel sera le ressenti d’un enfant qui sera arrivé dans un foyer déjà constitué et dont seul l’un des deux membres a souhaité devenir son parent…

LPA : Comment se fait-il que le législateur ait opté pour ce terme ?

P. D. : C’est surprenant. On pourrait se croire dans les années soixante, à une époque ou si l’on n’était pas marié, l’on vivait seul. C’est totalement anachronique car en 2020, une naissance sur deux a lieu hors mariage. Le législateur ne peut pas l’ignorer. Ce qui a été mis en avant était le souci de simplifier les choses. Par son acte de naissance il est aisé de voir si la femme qui demande une PMA est ou non mariée. Mais je ne suis pas convaincu qu’il aurait été si difficile d’identifier les femmes seules. Une femme peut apporter des témoignages et des éléments objectifs, comme des factures à son seul nom ou un bail à son seul nom. On peut aussi faire confiance aux femmes qui déclarent vivre seules. De plus, rédigé de la sorte, le texte peut rater la cible initiale. Une femme vivant vraiment seule mais étant mariée ne pourra pas prétendre à cette PMA. Or des femmes qui n’arrivent pas à divorcer, qui ont 35 ans et qui vivent seules, il y en a. Dès lors que l’on soutient l’extension de la PMA aux femmes seules – vous avez noté mes réserves en raison des difficultés que peuvent connaître les familles monoparentales – on peut se demander pourquoi une femme dans cette situation, vivant réellement seule, n’aurait pas droit à la PMA ? Cela va créer des inégalités entre les femmes seules.

LPA : Vous dites voir aussi dans ce texte la marque de l’individualisation de la société…

P. D. : Cette individualisation se ressent, pour moi, dans cette possibilité donnée aux femmes vivant en couple d’avoir accès à la PMA pour femme seule. Je vois la même logique à l’œuvre lorsque je lis que le donneur n’a plus à demander le consentement de son épouse ou de sa compagne pour faire un don de gamète. En définitive, celui qui bénéficie du don comme celui qui en est à l’origine peut se passer du consentement de son ou sa partenaire de vie, là où à l’origine de la PMA avec donneur on parlait de dons de couple à couple. Cela tend à montrer que l’individualisation de nos sociétés a gagné le couple même. Ce n’est pas leur objet premier, mais ces débats soulignent aussi que le couple de 2020 est d’une grande fragilité.

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Référence : LPA 20 Fév. 2020, n° 150v5, p.4

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