1 – La dissociation possible entre pathologie et PMA

Dans le droit actuel, un lien existe entre la pathologie et la PMA. Le Code de la santé le spécifie nettement. L’aide médicale à la procréation est destinée aux couples ayant des difficultés à donner naturellement naissance à un enfant. La technique médicale s’adresse aux couples hétérosexuels, qu’ils soient mariés, pacsés ou en concubinage, en âge de procréer et qui se trouvent dans l’une des situations suivantes : soit le couple ou l’un des membres présente une stérilité, ou infertilité, pathologique médicalement constatée, après un bilan d’infertilité ; soit l’un des membres du couple est porteur d’une maladie grave, susceptible d’être transmise au conjoint ou à l’enfant. En somme, seul un couple, constitué d’un homme et d’une femme peut s’inscrire dans le processus d’assistance médicale à la procréation, avec les techniques décrites plus haut.

La demande est croissante de femmes seules ou de couples de femmes, de pouvoir accéder à la PMA. Derrière cette proposition se trouvent deux dimensions. L’une des dimensions concerne la possibilité, pour toutes les femmes, de conserver ses gamètes en l’absence de projet parental immédiat et afin d’éviter de ne plus être suffisamment fertile le moment venu. Il faut bien souligner sur ce point que les possibilités offertes dans d’autres pays ont conduit, de fait, de nombreuses femmes françaises à avoir recours au procédé de conservation des ovocytes, hors contexte pathologique. C’est dans ce cadre de réflexion que l’Académie des sciences s’était prononcée, dès 2017, en faveur d’une base juridique française à la conservation des gamètes hors contexte pathologique16. L’avis du Comité consultatif national d’éthique du 15 juin 2017, évoquait deux à trois mille femmes françaises chaque année, se rendant à l’étranger afin de bénéficier des techniques offertes dans d’autres pays.

L’autre dimension concerne la possibilité pour une femme seule ou en couple avec une autre femme, de bénéficier d’un don de sperme afin de mener une grossesse. Ces dimensions d’évolution profonde de la PMA comportent des incidences différentes sur la notion de parentalité et de famille et se fondent, pour la deuxième hypothèse, sur la possible dissociation entre le couple hétérosexuel et la PMA.

2 – La dissociation possible entre couple hétérosexuel et PMA

S’agissant de l’accès des femmes seules à la PMA, une telle évolution porterait une double dissociation ; d’une part dissociation entre la PMA et la pathologie, d’autre part dissociation entre le couple constitué d’un homme et d’une femme et la filiation. S’agissant de la possibilité de conserver ses ovocytes pour plus tard, elle apparaît comme ce que l’on pourrait appeler une manière de contourner l’horloge biologique. Le point commun avec le cas précédent est la distorsion entre pathologie et PMA, sachant que la législation actuelle permet effectivement la congélation des ovocytes dans des cas de pathologie déterminés. Ce sont ainsi potentiellement de profondes mutations qui s’annoncent et elles vont bien au-delà des dimensions techniques. C’est bien le cœur de la bioéthique qui est concerné.

Sur ces éléments centraux de la discussion, il existe des faits et des questions. S’agissant des faits, le rétrécissement des territoires, par les moyens de communication, de connaissance des législations d’un État à un autre, les moyens de transport, font que l’interdiction nationale est largement dépassée par les accès aux techniques hors cadre national. Dit autrement, une femme seule – qu’elle soit en couple avec une autre femme ou pas – peut, techniquement, se rendre dans un État dont la législation est autre, pour en revenir enceinte, quelle que soit la technique utilisée. C’est un exemple paroxystique de la dialectique du fait et du droit.

Ce fait ne saurait éluder les nombreuses questions. Ce fait doit-il conduire le législateur à changer le droit ? En soi, la réponse n’est pas évidente. En droit, le Conseil d’État, comme le Comité consultatif national d’éthique, sont d’accord pour dire que le droit français n’interdit pas une extension de la PMA aux femmes seules – ou aux couples de femmes.

Ainsi selon le Conseil d’État : « Aucun principe juridique n’impose en effet l’extension de l’accès à l’AMP. Ni le fait que l’adoption soit ouverte aux couples de femmes et aux personnes seules, ni le principe d’égalité, ni le droit au respect de la vie privée, ni la liberté de procréer, pas plus que l’interdiction des discriminations, ne rendent nécessaire l’ouverture d’accès à l’AMP17. Il souligne, dans le même temps, que si rien ne semble interdire cette évolution, rien ne l’oblige non plus »18.

La Cour européenne des droits de l’Homme a également eu l’occasion d’écarter tout impératif juridique d’extension de la PMA. Dans un arrêt du 15 mars 2012, elle juge en effet que : « (…) si le droit français ne prévoit l’accès à ce dispositif [IAD] que pour les couples hétérosexuels, cet accès est également subordonné à l’existence d’un but thérapeutique, visant notamment à remédier à une infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement constaté ou à éviter la transmission d’une maladie grave (…). Ainsi, pour l’essentiel, l’IAD n’est autorisée en France qu’au profit des couples hétérosexuels infertiles, situation qui n’est pas comparable à celle des requérantes. Il s’ensuit, pour la Cour, que la législation française concernant l’IAD ne peut être considérée comme étant à l’origine d’une différence de traitement dont les requérantes seraient victimes19 ».

Si le Comité consultation national d’éthique ne soulève pas non plus d’obstacle constitutionnel, il précise que : « La relation de l’enfant à ses origines et à sa filiation peut également se construire comme dans toute situation familiale, en soulignant cependant l’importance pour l’enfant que la vérité sur la réalité de son origine lui soit révélée le plus tôt possible, ainsi que l’importance de tenir compte des repères sexués, symboliques et sociaux, au-delà du couple de femmes ou de la femme seule ». L’on sent ici l’importance du droit de l’enfant, qui doit impérativement être pris en considération, au cœur des obstacles que les évolutions de la bioéthique doivent prendre en compte. Il existe en effet, des obstacles juridiques aux évolutions.

1 – L’équation entre les principes de dignité, de liberté et de solidarité

Chacun de ces principes appelle d’abord quelques précisions. Le principe de dignité est un principe constitutionnel qui doit conduire à une protection des individus, adultes et enfants. Il s’agit d’un principe relativement nouveau, issu de la jurisprudence européenne et nationale. Dans sa décision du 27 juillet 199420, le Conseil constitutionnel a consacré le caractère constitutionnel du principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine. Il a considéré que la primauté de la personne humaine, le respect de l’être humain dès le commencement de la vie, l’inviolabilité, l’intégrité et l’absence de caractère patrimonial du corps humain ainsi que l’intégrité de l’espèce humaine tendaient à en assurer le respect.

Le principe de liberté est aussi, sous la dénomination de liberté individuelle, un principe constitutionnel. Selon l’article 66 de la constitution : « L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ».

Cependant, ce principe, lui aussi doit être précisé et envisage sous l’angle de la liberté de la femme adulte mais aussi sous l’angle de la liberté de l’enfant, et plus généralement, des droits de l’enfant. La convention internationale des droits de l’enfant est un traité international adopté par l’Assemblée générale des Nations unies, le 20 novembre 1989. La convention énonce les droits fondamentaux des enfants. Elle est normalement contraignante pour les 195 États qui l’ont ratifiée. Sa bonne application est contrôlée par le Comité des droits de l’enfant des Nations unies. Son article 3 stipule que dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale. Les États parties s’engagent à assurer à l’enfant la protection et les soins nécessaires à son bien-être, compte tenu des droits et des devoirs de ses parents, de ses tuteurs ou des autres personnes légalement responsables de lui, et ils prennent à cette fin toutes les mesures législatives et administratives appropriées. Les États parties veillent à ce que le fonctionnement des institutions, services et établissements qui ont la charge des enfants et assurent leur protection soit conforme aux normes fixées par les autorités compétentes, particulièrement dans le domaine de la sécurité ». On soulignera aussi que l’article L. 2141-10 du Code de la santé publique prévoit la possibilité de différer la mise en œuvre de l’AMP « dans l’intérêt de l’enfant à naître ».

Enfin le principe de solidarité est mentionné essentiellement dans l’objectif de préconiser une prise en charge de l’extension de l’AMP par la solidarité nationale. Sur ce point, si la décision semble acquise, on soulignera que les États ayant déjà une législation plus libérale en matière de PMA n’optent pas tous pour cette conception du principe de solidarité. Ainsi par exemple, le droit israélien ne prévoit la prise en charge que dans les cas de pathologie, les conservations d’ovocytes relevant d’un choix personnel, indépendamment de toute pathologie, sont autorisées mais à la charge des intéressés21. La notion de solidarité implique aussi le principe du don de gamète gratuit et anonyme, sachant que ce principe pourrait être questionné.

À l’aune de ces principes, les obstacles sont juridiques pour l’essentiel, même si certaines questions techniques ou pratiques ne doivent pas être éludées. Ainsi le CCNE considère comme essentiel d’anticiper les conséquences, dans un sens comme dans l’autre (de nouveaux types de donneurs pouvant aussi apparaître à cette occasion) de l’ouverture de l’AMP sur la capacité de la France à répondre à cette nouvelle demande en matière de don de sperme. Cette notion de don s’inscrit effectivement dans le principe de solidarité.

Il existe évidemment un lien entre cet aspect technique et les principes. Les principes actuellement jugés intangibles sont ceux en effet relatifs à la non-marchandisation du corps humain. Parmi ces principes se trouvent ceux déjà cités de la gratuité et de l’anonymat du don. Or les risques soulignés par le CCNE, en termes de manque de sperme pourraient indirectement conduire à une évolution du principe de gratuité. La question sera alors de savoir si ce principe est intangible ou pas. On peut ainsi lire dans un rapport du Sénat que « le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial »22, le don est admis, dans les conditions prévues par le Code de la santé publique, dès lors qu’« aucune rémunération ne peut être allouée à celui qui se prête à une expérimentation sur sa personne, au prélèvement d’éléments de son corps ou à la collecte des produits de celui-ci23 ». Le corps humain se trouve ainsi exclu de la sphère marchande, mais pas de tout commerce juridique ». Parmi les questions hautement sensibles se trouvent celles relatives à l’accès aux origines et celles relatives au principe d’égalité.

2 – La mise en perspective des principes d’égalité et d’accès aux origines par les réformes envisagées

S’agissant de l’accès aux origines, il existe déjà une législation, qui avait dû évoluer, notamment à la faveur de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. La loi de 2002 concerne essentiellement les personnes ayant fait l’objet d’une adoption. La loi du 22 janvier 2002, relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’État a réformé la procédure d’accouchement secret, et a créé un Conseil national pour l’accès aux origines personnelles (CNAOP), placé auprès du ministre chargé des Affaires sociales. Il a pour mission de traiter, en lien avec ses correspondants départementaux, les demandes d’accès aux origines, de rechercher le parent de naissance pour lui demander s’il accepte de lever le secret.

Concernant les enfants nés grâce aux techniques de procréation médicalement assistée, étant donné le principe d’anonymat du don, la question, jusqu’à présent ne pouvait pas se poser. Dit autrement, il revenait aux parents d’informer ou non leur enfant de l’usage de la PMA le cas échéant. Avec les évolutions envisagées, l’ouverture de la PMA aux femmes seules ou couples de femmes, les possibles changements du droit en matière d’anonymat du don, la question de l’accès aux origines ne manquera pas de se poser. Se retrouve ici la question du droit de l’enfant. Faut-il inscrire le droit de l’enfant de connaitre ses origines ? Et si oui, jusqu’à quel point ? C’est-à-dire : pourrait-il avoir accès à l’identité du donneur, dans quel délai ? Le donneur pourrait-il s’opposer à la diffusion de l’information ? Ce sont des questions éthiques très difficiles à trancher. Car nous sommes face à deux libertés : les droits de l’enfant dont la définition demandera à être repensée à l’aune de la nouvelle loi, d’un côté, et la liberté d’anonymat du donneur.

S’agissant du principe d’égalité, il est sans doute encore plus difficile à apprécier dans le contexte à la fois de la révision de la loi Bioéthique en ce qui concerna la PMA mais aussi dans un contexte sociétal que l’on pourrait qualifier de « post mariage pour tous ». La conception du couple a profondément évolué. Il en résulte implicitement mais nécessairement des évolutions des conceptions de la famille. Avec l’extension de la PMA à toutes les femmes, les risques d’ouverture de boîtes de Pandore ne manquent pas. Plusieurs sujets sont liés et ils devront être précisés par le législateur, sous le contrôle du juge constitutionnel.

En premier lieu, il est certes essentiel de rappeler que le principe d’égalité en France est un principe qui n’est pas absolu. Depuis la jurisprudence des années 1970, du Conseil d’État, la notion d’égalité catégorielle est bien connue. Cette base étant rappelée, il convient de distinguer les principes réputés actuellement intangibles, des faits existants et enfin des arguments « égalitaires » qui pourraient arriver dans les débats. Il faut néanmoins rappeler que le Conseil constitutionnel a admis que les règles du droit de la famille fondent une différence de traitement sur une différence de situation liée à l’altérité des sexes24. Il juge alors « que le droit de mener une vie familiale normale résulte du dixième alinéa du préambule de la constitution de 1946 qui dispose : “La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement” ; que le dernier alinéa de l’article 75 et l’article 144 du Code civil ne font pas obstacle à la liberté des couples de même sexe de vivre en concubinage dans les conditions définies par l’article 515-8 de ce code ou de bénéficier du cadre juridique du pacte civil de solidarité régi par ses articles 515-1 et suivants ; que le droit de mener une vie familiale normale n’implique pas le droit de se marier pour les couples de même sexe ; que, par suite, les dispositions critiquées ne portent pas atteinte au droit de mener une vie familiale normale25 ». Il précise encore  : « que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ; qu’en maintenant le principe selon lequel le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, le législateur a, dans l’exercice de la compétence que lui attribue l’article 34 de la constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d’un homme et d’une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ; qu’il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation »26.

On soulignera cependant que cette décision portait sur une tentative de faire juger inconstitutionnelle l’ancienne version du droit du mariage qui ne l’autorisait que pour un homme et une femme. Or la législation a pu évoluer sans obstacle constitutionnel27. À propos de la loi ouvrant le mariage entre personnes de même sexe, le Conseil constitutionnel juge alors que « si la législation républicaine antérieure à 1946 et les lois postérieures ont, jusqu’à la loi déférée, regardé le mariage comme l’union d’un homme et d’une femme, cette règle qui n’intéresse ni les droits et libertés fondamentaux, ni la souveraineté nationale, ni l’organisation des pouvoirs publics, ne peut constituer un principe fondamental reconnu par les lois de la République au sens du premier alinéa du préambule de 1946 ; qu’en outre, doit en tout état de cause être écarté le grief tiré de ce que le mariage serait « naturellement » l’union d’un homme et d’une femme »28. On mesure dès lors ici la profondeur de la notion de loi comme expression de la volonté générale.

Les principes actuellement réputés intangibles sont ceux de l’absence de marchandisation du corps humain, et, partant, l’interdiction de la gestation pour autrui, ou, dit encore autrement, l’interdiction des mères porteuses. Pourtant, les faits existants, que l’on ne peut nier ni ignorer sont l’arrivée sur le territoire français, et dans des couples, hétérosexuels ou homosexuels, constitués de deux hommes ou de deux femmes, d’enfants nés de mères porteuses. Le droit européen a eu un impact sur ces situations et leur prise en compte par le droit. La Cour de cassation avait résumé ainsi les évolutions jurisprudentielles par son communiqué de presse. En premier lieu, en cas de GPA réalisée à l’étranger, l’acte de naissance peut être transcrit sur les registres de l’état civil français en ce qu’il désigne le père, mais pas en ce qu’il désigne la mère d’intention, qui n’a pas accouché. Précisément, la cour indique que l’article 47 du Code civil ne permet de transcrire à l’état civil français que ceux des actes étrangers dont les énonciations sont conformes à la réalité : il est donc impossible de transcrire un acte faisant mention d’une mère qui n’est pas la femme ayant accouché.

En revanche, la désignation du père doit être transcrite si l’acte étranger n’est pas falsifié et la réalité biologique de la paternité n’est pas contestée, selon les jurisprudences de la Cour européenne des droits de l’Homme et de la Cour de cassation.

Au regard du droit au respect de la vie privée et familiale des enfants garanti par l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme, la Cour de cassation rappelle d’abord que la prohibition de la GPA par la loi française poursuit un but légitime de protection des enfants et des mères porteuses, ensuite que la transcription partielle ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de l’enfant, dès lors que les autorités françaises n’empêchent pas ce dernier de vivre en famille, qu’un certificat de nationalité française lui est délivré et qu’il existe une possibilité d’adoption par l’épouse ou l’époux du père.

En deuxième lieu, la Cour de cassation juge qu’une GPA réalisée à l’étranger ne fait pas obstacle, à elle seule, à l’adoption de l’enfant par l’époux de son père »29. Sur ce point la Cour précise qu’elle tire les conséquences de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de même sexe. Ce texte a pour effet de permettre, par l’adoption, l’établissement d’un lien de filiation entre un enfant et deux personnes de même sexe, sans aucune restriction relative au mode de procréation ; de ses arrêts du 3 juillet 2015, selon lesquels le recours à une GPA à l’étranger ne constitue pas, à lui seul, un obstacle à la transcription de la filiation paternelle. Il appartient toutefois au juge de vérifier que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant.

Cette jurisprudence tire les conséquences de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. Après les affaires dites Menneson et Labassée de 2014, la France a en effet fait évoluer sa jurisprudence. Le droit français a posé, d’abord par sa jurisprudence depuis 1991 et par des arrêts ultérieurs, la nullité absolue des contrats de mère porteuse, puis par la loi, à travers l’article 16-7 du Code civil. Cette nullité absolue interdit aux français qui y ont néanmoins recours de demander à l’État français de transcrire une filiation de l’enfant par rapport à eux, que le contrat se déroule sous l’empire du droit français ou sous l’empire d’un droit étranger.

C’est pourquoi deux couples se sont heurtés à un tel refus, après avoir obtenu un enfant grâce à un tel contrat dit de « gestation pour autrui », le fait que ce contrat se soit déroulé à l’étranger, dans les deux espèces aux États-Unis ne change pas le caractère frauduleux du processus et la violation à l’ordre public international qu’il constitue.

Les couples ont saisi la Cour européenne des droits de l’Homme contre la France sur le fondement de l’article 8 de la convention, qui pose le droit pour chacun de voir respecter sa vie privée, affirmant que leur vie privée était violée, ainsi que celle de l’enfant.

Les deux arrêts de section ont condamné la France, estimant que le droit à la vie privée de l’enfant avait été méconnu, en ce qu’il comprend un « droit à l’identité », lequel implique le droit de voir retranscrit sur l’état civil français son lien de filiation à l’égard de celui-ci avec lequel il a un « lien biologique » (le père), quand bien même le droit national interdit la convention de GPA, ce qu’il est par ailleurs légitime à faire30.

La situation de la France est donc bien celle de la prohibition au nom de l’inaliénabilité du corps humain et de la non-marchandisation du corps. Pour autant les faits, réalisés hors cadre national, et hors légalité nationale, ont conduit à des évolutions du droit national. L’interdiction de la GPA pourrait-elle être contestée dans un second temps, après extension de la PMA à toutes les femmes ?

On en arrive alors au principe d’égalité et ses invocations possibles. À ce stade des discussions et des avis autorisés tant du Conseil d’État que du Comité consultatif national d’éthique, mais aussi des engagements du président de la République, l’évolution majeure annoncée est le principe de l’ouverture de la PMA à toutes les femmes. Les hommes ne sont pas concernés par la réforme. La première réponse d’évidence est celle de la nature. Ce sont les femmes qui portent les enfants et les techniques existantes, permettant le concours d’un tiers donneur, pour un couple hétérosexuel, seraient, dans l’hypothèse de l’adoption de la loi ouvrant la PMA pour toutes les femmes, mises à disposition des femmes, quelle que soit leur vie privée.

Cependant, passée cette première réponse d’évidence, et au regard de ce qui a été rappelé plus haut en termes de « faits », d’évolutions jurisprudentielles et de transformation de la physionomie du couple et de la famille, de nouvelles questions peuvent apparaître. Elles sont certes souvent brandies par les opposants politiques affichés à l’extension de la PMA. Elles sont brandies comme un repoussoir en arguant de ce que si la PMA est étendue à toutes les femmes, les hommes pourraient alors, au nom du principe d’égalité, revendiquer un droit de pouvoir concevoir des enfants avec les techniques possibles. Or compte tenu de la nature, décrite plus haut, un couple d’hommes ne peut accéder à la paternité, ou à la parentalité, que moyennant le concours d’une femme.

Pour autant, cet argument ne semble pas, en tout cas, à ce stade des réflexions et des avis déjà cités des autorités ayant rendu des prises de position sur le sujet, recevable. En effet, étant donnée la jurisprudence constante sur la notion d’égalité catégorielle, il semble difficile de considérer que l’extension de la PMA à toutes les femmes serait contraire au principe d’égalité. Cette affirmation est sous-tendue par plusieurs arguments. Outre celui de la nature et par conséquent de la différence évidente de situation entre la femme et l’homme, il ne saurait exister de droit à l’enfant. L’ensemble des prises de position sur ces sujets délicats l’affirment nettement. Il semble décisif de marteler cette absence juridique de droit à l’enfant et de l’envisager en relation avec les droits de l’enfant. Ce sont là des questions essentielles pour une société inscrite dans un contexte d’européanisation du droit, des fruits fondamentaux, mais aussi d’internationalisation des échanges et des mobilités accrue des personnes, par les moyens de transport mais aussi par les réseaux numériques qui abolissent potentiellement les frontières du droit. Les interrogations que le législateur devra lever apparaissent ainsi nombreuses.

3 – Le législateur face au défi de questions bioéthiques inédites

Les questions en suspens sont nombreuses. Si l’engagement du président de la République d’étendre la PMA à toutes les femmes semble recueillir l’assentiment de la majorité parlementaire en place, une série d’interrogations apparaît comme un défi que la volonté générale devra relever. Sans pouvoir être exhaustif, on relèvera la question de l’évolution de la filiation, de l’homoparentalité et in fine de la famille, ainsi que la question, peu abordée, mais ayant donné lieu à une jurisprudence, de l’insémination post mortem.

On rappellera en effet la jurisprudence du 31 mai 2016. Le Conseil d’État autorisait un transfert de sperme demandé par une ressortissante espagnole, sachant qu’en Espagne ce procédé d’insémination post mortem n’est en effet pas interdit. Toutefois, le couple vivait en France et l’homme avait fait congeler ses gamètes pour prévenir sa stérilité en cas de rémission de sa maladie. Or la loi française interdit l’insémination post mortem et l’exportation de gamètes pour des usages non conformes à la loi française. Il a donc été décidé, en regard des conditions exceptionnelles « et en l’absence de toute intention frauduleuse de la requérante (…) [que] le refus qui lui a été opposé (…) porte une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale ». Si l’enfant né n’aura pas de lien avec la France, le Conseil d’État a souligné que les dispositions du Code de la santé publique qui régissent le droit français ne sont pas compatibles avec les « stipulations de la convention européenne des droits de l’Homme » car celles-ci relèvent de « la marge d’appréciation dont chaque État dispose ». Le Conseil d’État a ainsi indiqué que le refus des autorités françaises serait une « atteinte manifestement excessive au droit au respect de la vie privée et familiale » au regard de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme31.

Le Conseil d’État avait ainsi jugé que : « Dans ces conditions et en l’absence de toute intention frauduleuse de la part de la requérante, dont l’installation en Espagne ne résulte pas de la recherche, par elle, de dispositions plus favorables à la réalisation de son projet que la loi française, mais de l’accomplissement de ce projet dans le pays où demeure sa famille qu’elle a rejointe, le refus qui lui a été opposé sur le fondement des dispositions précitées du Code de la santé publique – lesquelles interdisent toute exportation de gamètes en vue d’une utilisation contraire aux règles du droit français – porte, eu égard à l’ensemble des circonstances de la présente affaire, une atteinte manifestement excessive à son droit au respect de la vie privée et familiale protégé par les stipulations de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Il porte, ce faisant, une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale32. »

S’agissant de la parentalité, les hypothèses en présence concernent essentiellement les modalités d’évolution du droit de la filiation. L’alternative entre une inscription à l’état civil des enfants nés de couples de femmes par PMA ou de l’ensemble des enfants nés grâce à la PMA a été laissée ouverte dans le projet transmis pour avis au Conseil d’État.

Jusqu’à présent, le régime de la filiation ne semblait pas devoir faire l’objet de réformes. La PMA étant réservée aux couples hétérosexuels, en cas de couple marié, la femme qui accouche est sans conteste la mère et le père bénéficie de la présomption de paternité. Si le couple n’est pas marié, le père doit procéder à une reconnaissance de l’enfant devant l’officier d’état civil. Le Code civil prévoit seulement que cette filiation ne puisse pas être contestée : ni par le père qui a consenti la PMA ni par le donneur ni par un tiers. La question ouverte est celle de savoir s’il faut prévoir une authentification juridique, devant notaire par exemple, de la naissance à venir, en cas de mise en œuvre d’une PMA. Si la réponse est positive, alors la deuxième question est celle de savoir s’il faut distinguer entre les couples hétérosexuels, dont le régime juridique quant à la filiation demeurerait inchangé, et les couples de femmes ou les femmes seules. La question de l’égalité ne manquera certes pas d’apparaître.

La notion d’homoparentalité devra aussi à l’évidence être traitée par le législateur dès lors que la PMA pour toutes les femmes serait adoptée. Il faut ici rappeler la position adoptée par la Cour de cassation dans deux avis de 201433. Elle n’estime que le recours à l’assistance médicale à la procréation (AMP) à l’étranger, par insémination artificielle avec donneur anonyme, ne fait pas obstacle à ce que l’épouse de la mère puisse adopter l’enfant ainsi conçu. La Cour de cassation écarte la solution fondée sur la fraude à la loi en matière d’insémination artificielle avec donneur anonyme pratiquée à l’étranger. En effet, en France, certes sous conditions, cette pratique médicale est autorisée : dès lors, le fait que des femmes y aient eu recours à l’étranger ne heurte aucun principe essentiel du droit français. La Cour tire ainsi les conséquences de la loi du 17 mai 2013, qui a eu pour effet de permettre, par l’adoption, l’établissement d’un lien de filiation entre un enfant et deux personnes de même sexe, sans aucune restriction relative au mode de conception de cet enfant. La Cour rappelle cependant que, conformément à l’article 353 du Code civil et aux engagements internationaux de la France, l’adoption ne peut être prononcée que si les conditions légales sont remplies et si cette même adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant.34

Les comparaisons internationales montrent une grande diversité d’approches, avec un fil conducteur autour de l’intérêt de l’enfant. Ainsi par exemple, la loi suisse sur la procréation médicalement assistée du 18 décembre 1998 limite l’accès à la PMA au nom du « bien de l’enfant » selon son article 3. En Allemagne, en Italie, à Malte, en République tchèque et en Slovénie, la PMA est strictement réservée « aux couples hétérosexuels stables pour lesquels un diagnostic d’infertilité a été diagnostiqué ». L’Espagne, le Portugal, la Belgique et les Pays-Bas notamment autorisent la PMA pour les femmes seules35. Plusieurs pays comme la Suède le Danemark ou les Pays-Bas par exemple permettent un accès aux origines à travers l’accès à l’identité du donneur »36.

Ce ne sont que quelques exemples, qui témoignent d’une grande diversité en Europe quant aux modalités de la PMA. Plusieurs protagonistes, dans une PMA, sont potentiellement en présence. L’enfant à naître, qui nous semble devoir être sujet de réflexions approfondies, la femme désireuse d’avoir recours à la PMA, seule, en couple avec un homme, ou en couple avec une femme, les donneurs éventuels, selon des modalités de gratuité maintenue ou non, d’anonymat ou non – en conciliation avec le principe d’accès aux origines. Si la matière demeure nationale, la question peut se poser de la détermination d’un socle de principes communs au niveau européen. En effet, au vu des déplacements géographiques, des jurisprudences parfois forcées par les faits afin de concilier les principes juridiques et les réalités concrètes, il n’est pas inutile de se demander si le principe de subsidiarité ne commanderait pas l’édiction d’un certain nombre de bases juridiques communes de l’éthique de la PMA.

Les questions sont délicates et seule la représentation nationale, sous le contrôle du juge constitutionnel, semble désormais devoir se prononcer. Un élément essentiel est celui des droits de l’enfant. Or la frontière entre la liberté de procréer, quelle que soit sa situation personnelle, et l’absence de « droit à l’enfant » semble difficile à tracer. Dans son étude déjà citée de 2018, le Conseil d’État ne s’y trompait pas, en affirmant qu’est « ainsi revendiquée, non pas un droit à l’enfant, mais une liberté de procréer et de transmettre, en tant qu’expression de l’autonomie personnelle, au nom de l’égalité des projets parentaux37 ».

À l’automne 2018, l’ordre des médecins avait pris position sur l’extension de la PMA, en récusant toute sortie de leur rôle. « Le rôle des médecins est d’apaiser les souffrances, qu’elles soient physiques ou psychologiques. Or, le désir d’enfant est une souffrance et le médecin est là pour l’entendre », avait affirmé le docteur Jean-Marie Faroudja, alors président de la section éthique et déontologie du Conseil national de l’ordre38. Cette formule fait écho à la formule de Paul Ricoeur, mise en exergue de la présente étude. La santé physique et la santé psychique sont éminemment liées, c’est indubitable. Cependant n’est pas non plus mis en doute le fait que les évolutions envisagées de la PMA la feraient quitter de son objet initial, qui était de mimer la nature, c’est-à-dire la reproduction entre un homme et une femme.

En pratique, comme on l’a vu plus haut, cette philosophie première n’est plus exclusive, grâce aux techniques sophistiquées, aux moyens de voyager aisément dans d’autres pays aux législations autres. C’est alors la dialectique du fait et du droit qui est de nouveau à l’œuvre. Comme le souligne le Conseil d’État, faute d’études suffisamment nombreuses, d’ « un point de vue scientifique, la question de savoir si priver a priori un enfant d’une double filiation sexuée serait contraire à son intérêt reste controversée »39.Les instances consultées, dont les rapports ont été mentionnés tout au long de la présente étude, ont nettement renvoyé le législateur face à ses responsabilités, dans le respect des principes constitutionnels.

Il s’agit là, selon les termes du CCNE, d’un temps de démocratie sanitaire et de santé démocratique40. Chacun a son avis, son intime conviction, les enthousiasmes ou réticences. La représentation nationale, démocratiquement élue par le peuple, a désormais la charge de définir les conditions de la procréation médicalement assistée, et, partant, le dessin de la famille de demain.