Après 40 ans de dépénalisation de l’homosexualité, quel est le sort réservé à la communauté homosexuelle ?

A – Le renforcement du soutien accordé aux homosexuels

Une étape importante en matière de soutien est en lien avec le sida. Des réflexions ont été menées pour faire comprendre que s’il était redoutable et soulevait des questions visant les couples homosexuels, il ne concernait pas uniquement ces derniers, toute la population pouvant être touchée par ce terrible virus. En conséquence, il était essentiel de conseiller et soutenir tous ceux qui avaient une vie sexuelle, y compris les hétérosexuels.

Pour ne plus mettre ces personnes sur la touche et leur donner les mêmes droits que tous les citoyens, on autorise aussi, depuis le 16 mars 2022, les personnes homosexuelles à donner leur sang13.

Pour bien les soutenir, le législateur a également interdit les thérapies de conversion14, à savoir les pratiques des thérapeutes tentant de réorienter ou de changer l’orientation sexuelle d’une personne afin qu’elle devienne hétérosexuelle.

L’orientation sexuelle ne doit plus être un obstacle aux démarches entreprises par les personnes homosexuelles ou transgenres, point qui est aussi conforté par le législateur. La protection des personnes LGBT conduit aussi à tout faire pour éviter qu’elles soient harcelées 15 ou discriminées, l’homosexualité ayant été par le passé qualifiée « d’abomination »16.

B – La reconnaissance des familles homoparentales

La vie en couple a aussi pu être consolidée grâce à la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999, après des mois de débats agités, lorsque le législateur a accordé aux couples de même sexe le droit de se lier par un pacte civil de solidarité (pacs ; appelé à l’époque « mariage bis »), la loi leur reconnaissant aussi le droit de vivre en concubinage. Les homosexuels avaient fini par être entendus, réclamant des protections pour leur vie de couple. Ils étaient parfois soutenus et l’avaient été notamment par Noël Mamère, maire de Bègles qui avait célébré, en 2004, le premier mariage homosexuel, mariage toutefois annulé par la Cour de cassation en 200717. Parallèlement, la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) avait aussi jugé qu’il n’y avait pas d’obligation pour un État d’accorder à un couple homosexuel le droit de se marier18.

Avec cette réforme symbolique, une union civile a été autorisée entre deux personnes majeures sans imposer de restrictions quant au sexe des membres du couple, alors que, à l’époque, le mariage était réservé aux célébrations unissant un homme à une femme.

Un autre apport essentiel en la matière découle de la loi du 17 mai 2013 qui a autorisé le mariage des couples homosexuels19, même si les débats avaient encore une fois été fort houleux. Beaucoup de lesbiennes et de gays ont choisi de s’unir depuis l’entrée en vigueur de cette loi pour profiter des liens d’alliance et du statut conjugal liés à l’union matrimoniale. Les intéressés sont ainsi membres d’une même famille, peuvent porter un nom identique si le conjoint opte pour le nom d’usage20, hériter l’un de l’autre en étant héritier réservataire si le couple n’a pas d’enfant, et ce, sans droits de mutation à payer depuis 2007, et bénéficier d’une pension de réversion en cas de décès du conjoint et de la protection du logement conjugal, entre autres.

Plus tard, c’est la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 qui a mis l’accent sur l’identité de genre, permettant aux personnes de faire état d’une discrimination lorsque les décisions prises pour elles tiennent à leur choix de vie. Pour protéger les personnes, cette loi a aussi mis fin à l’intervention chirurgicale qui était jusque-là obligatoire pour obtenir un changement de sexe (C. civ., art. 61-6), ce qui portait atteinte à l’intimité de la personne dans le cadre des conversions sexuelles. Tout récemment, la loi n° 2022-92 du 31 janvier 2022 interdisant les thérapies de conversion21 est encore allée dans le même sens22. Conformément à l’article 225-4-13 du Code pénal, « les pratiques, les comportements ou les propos répétés visant à modifier ou à réprimer l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, vraie ou supposée, d’une personne et ayant pour effet une altération de sa santé physique ou mentale sont punis de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende ».

Le droit pour les personnes LGBT de constituer une famille est aussi essentiel. Ainsi, depuis la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, ouvrant le mariage et l’adoption aux couples de même sexe, ces derniers se sont vu reconnaître d’importants droits. Cette réforme avait permis à des homosexuels vivant en couple marié de devenir parents via l’adoption, sachant que la situation des personnes homosexuelles avait longtemps été problématique car elles se voyaient refuser l’agrément pour adopter. Le 22 janvier 2008, la France avait notamment été condamnée par la CEDH pour avoir refusé d’accorder un agrément en vue de l’adoption à une femme homosexuelle, alors que les textes autorisaient bien l’adoption par une personne célibataire23.

Des compléments en la matière ont été récemment apportés. Ainsi, la loi n° 2021-1017 du 2 août 202124 offre aux femmes vivant en couple le droit de recourir à une procréation médicalement assistée (PMA) avec donneur, à savoir de devenir mères ensemble sans recourir à une adoption ; en revanche, les couples d’hommes ne sont pas concernés car la gestation pour autrui est toujours interdite en France. Seuls les couples de femmes ont donc accès à l’assistance médicale à la procréation, remboursée par la sécurité sociale, de même que les femmes seules et les femmes en couple avec un homme. Cette réforme va éviter à la France d’être à nouveau condamnée par la CEDH au vu de la place accordée par les juridictions françaises à une mère d’intention, privée du maintien de relations avec un enfant élevé par un couple de femmes25 car, depuis 2021, les femmes en couple qui portent ensemble un projet parental sont des mères légales.

Pour que les avancées en ce domaine soient confortées et que les familles homoparentales soient pleinement reconnues, Marlène Schiappa, ministre déléguée à la Citoyenneté, a fait savoir que, à compter du 1er mars 2022, les formulaires d’état civil ne doivent plus mentionner les « père et mère », dans le but d’inclure l’ensemble des familles26. Il est parfaitement possible que l’enfant ait deux mères ou deux pères27 puisque, désormais, la double filiation des enfants nés dans un couple de même sexe est envisageable28.

Néanmoins, les transgenres n’ont pas été visés par la réforme Bioéthique29. En effet, les femmes devenues hommes après un changement de sexe, tout en ayant conservé leurs capacités gestationnelles, ont été écartées par la loi n° 2021-1017 du 2 août 2021, point de vue du législateur conforté par le Conseil constitutionnel30, saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité le 16 mai 2022 par le Conseil d’État.

Pour le Conseil constitutionnel, l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique, qui exclut l’ouverture de la PMA aux hommes transgenres, n’est pas contraire à la Constitution, le législateur pouvant régler de manière différente des situations différentes et poser les conditions de l’accès à l’assistance médicale à la procréation avec donneur.

Si la PMA est étroitement encadrée, à l’inverse, le droit des personnes transgenres d’être parents évolue régulièrement afin de permettre aux couples de même sexe de fonder ensemble une famille. Ainsi, une mère transgenre a récemment obtenu le droit d’être désignée dans l’acte de naissance de son enfant31.

De plus, la loi n° 2022-219 du 21 février 202232 qui accorde aux couples non mariés le droit d’adopter ensemble un enfant ou d’adopter l’enfant du concubin ou partenaire permet à des hommes et femmes en couple de créer une famille, même quand ils ne convolent pas en justes noces33. De grands changements sont opérés par cette réforme qui, tenant compte de l’évolution de la société et des mœurs conjugales ainsi que de l’importance du nombre des couples non mariés, reconnaît de nouveaux droits aux personnes LGBT. Parmi les couples en concubinage ou ayant conclu un pacs, autorisés désormais à adopter ensemble un enfant ou à adopter l’enfant de leur concubin ou partenaire (procréé ou adopté de manière isolée), le législateur englobe les couples de même sexe (C. civ., art. 343). Il n’est donc plus nécessaire de se marier pour créer un double lien filial grâce à l’adoption, la réforme mettant ainsi fin à la monoparentalité imposée. Encore faut-il remplir les conditions pour devenir parent adoptif, notamment obtenir l’agrément en vue de l’adoption (hormis pour les adoptions intrafamiliales), mais la réforme de 2022 a aussi modifié les seuils d’âge. Pour mener à bien un projet adoptif, désormais, il suffit que les membres du couple aient chacun 26 ans ou qu’ils attendent 1 an à compter de leur union (C. civ., art. 343). La preuve de leur communauté de vie est à rapporter par tous moyens pour les concubins ; quant aux partenaires, ils peuvent présenter leurs actes de naissance sur lesquels est mentionnée la date du pacs.

Soit les couples de même sexe adoptent un enfant ensemble, soit ils adoptent l’enfant de leur compagnon car l’adoption de l’enfant du conjoint est étendue aux concubins et partenaires (C. civ., art. 356 – C. civ., art. 357), ce qui permet que ce parent ne soit plus un parent d’intention mais devienne un parent légal. Il pourra donc exercer l’autorité parentale conjointement avec son concubin ou son partenaire et l’enfant héritera de lui.

Une fois que des liens filiaux ont été créés entre l’enfant et les deux membres du couple, les parents sont à égalité et, s’ils se séparent, il faut mettre en place sa résidence chez l’un de ses parents (sauf en cas de résidence alternée), assortie d’un droit de visite et d’hébergement au profit de l’autre parent. Refuser d’accorder à un parent le droit d’élever son enfant en raison de son orientation sexuelle serait discriminatoire34.

On le voit, même si l’avancée des droits des personnes LGBT est relativement lente en France, elle prend forme et les progrès réalisés en ce domaine sont assurément dus à la loi du 4 août 1982 qui fête actuellement ses 40 ans. Certes, il reste encore du chemin à parcourir mais, avant d’envisager de modifier les lois pour les homosexuels et les personnes transgenres, il importe de faire évoluer les mentalités en ce qui concerne les orientations sexuelles. Beaucoup de jeunes gens sont encore rejetés par leurs familles et l’insulte « pédé» reste très vivace dans les écoles en cas de harcèlement scolaire. De plus, l’homosexualité est encore traitée comme une perversion par certaines personnes. En revanche, les familles homoparentales sont bien reconnues actuellement.

Le pluralisme sexuel est mieux accueilli aujourd’hui car on est passé de la pénalisation de l’homosexualité à la pénalisation de l’homophobie. En effet, les relations sexuelles entre personnes de même sexe sont mieux protégées contre toute intervention discriminatoire des autorités politiques (les attitudes hostiles contre les LGBT sont sanctionnées par le droit européen) ou des individus, proches ou non. L’orientation sexuelle est de plus en plus protégée par le recours aux principes de respect de la vie privée, de dignité, de liberté, d’égalité mais aussi par les notions de non-discrimination. Globalement, il convient que l’on prône l’abstention de l’État dans la sphère privée quand les individus sont des majeurs consentants. Il ne s’agit plus d’actes impudiques ou contre nature.

Néanmoins, des progrès sont encore à faire pour que l’on tienne mieux compte de la réalité du quotidien des personnes homosexuelles et pour reconnaître une totale liberté aux membres de la communauté homosexuelle, le tout aux fins de bien les protéger et de renforcer le principe d’égalité des droits. Il faudrait considérer l’homosexualité comme étant une situation normale35.

Pour ce faire, il est urgent de lutter contre l’homophobie et d’aider les personnes à ne plus devoir cacher leur orientation sexuelle, voire leur transidentité. Dans cet esprit, la CEDH a jugé récemment que la transidentité n’oblige pas les États à modifier les actes de naissance36.

Il est essentiel que les individus ne se retrouvent pas victimes en raison de leur orientation sexuelle et de leur choix de vie, du moins tant que les relations sexuelles sont consenties et ne visent pas de jeunes enfants.

Le vécu des personnes homosexuelles doit être davantage pris en compte car, on le sait, être homosexuel n’est pas un choix et il faut veiller à ce qu’elles ne soient plus jamais interpelées pour outrage public.

Grâce aux efforts portés par Robert Badinter il y a 40 ans, le législateur a favorisé une meilleure acceptation des homosexuels dans la société française et il est précieux que cette voie soit encore suivie régulièrement. Développer de nouvelles pistes législatives peut aussi aider à faire changer les mentalités, ce qui aidera les personnes LGBT dans leur vie quotidienne37. Au bout de 40 ans, il est temps de passer à la normalisation.