Une timide ouverture en référé contractuel au bénéfice des tiers au contrat

Publié le 23/05/2017

docteur en droit

Lorsque le pouvoir adjudicateur a omis de publier l’avis mentionné à l’article L. 551-15 du Code de justice administrative, le référé contractuel est alors ouvert au requérant, quand bien même ce dernier aurait déjà intenté un référé précontractuel, s’agissant d’un contrat non soumis à une obligation de publicité préalable, ou dont la communication de la décision d’attribution aux candidats non retenus n’est pas obligatoire, ou encore fondé sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique. Ce principe reste applicable lorsque le pouvoir adjudicateur s’est imposé de lui-même un délai de gel entre la décision précitée et la signature du contrat, délai qu’il avait respecté et porté à la connaissance du concurrent évincé.

CE, 23 janv. 2017, no 401400, Sté Decramps BTP

Extrait :

Le Conseil :

(…)

1. Considérant qu’aux termes du second alinéa de l’article L. 551-14 du Code de justice administrative, le recours en référé contractuel « n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l’article L. 551-1 ou à l’article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours » ; qu’aux termes du premier alinéa de l’article L. 551-15 du même code, le recours en référé contractuel « ne peut être exercé ni à l’égard des contrats dont la passation n’est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication, ni à l’égard des contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s’applique pas l’obligation de communiquer la décision d’attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a accompli la même formalité » ; qu’aux termes de l’article 40-1 du Code des marché publics, alors applicable : « Pour rendre applicables les dispositions du premier alinéa de l’article L. 551-15 du Code de justice administrative, le pouvoir adjudicateur publie au Journal officiel de l’Union européenne un avis, conforme au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne établissant les formulaires standards pour la publication d’avis en matière de marchés publics, relatif à son intention de conclure un marché ou un accord-cadre dispensé d’obligations de publicité par l’effet des dispositions du présent code ou passé en application des articles 28 ou 30 » ;

2. Considérant qu’il ressort des énonciations de l’ordonnance attaquée que le SIVOM Morillon-Samoëns-Sixt Fer à Cheval-Verchaix a lancé en mars 2016 une consultation en vue de la passation, selon une procédure adaptée, d’un marché portant sur l’extension et la rénovation du réseau d’eau et d’assainissement (lot n° 1) et sur la réfection des tranchées réalisées dans le cadre du lot n° 1 (lot n° 2) ; que le 10 mai 2016, le SIVOM a notifié à la société Decremps BTP le rejet de son offre portant sur le lot n° 1 et sa décision d’attribuer ce marché au groupement SBGS ; que le marché a été signé dans la matinée du 23 mai 2016 ; que, dans l’après-midi du même jour, la société Decremps BTP a introduit devant le tribunal administratif de Grenoble un référé précontractuel sur le fondement de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative ; qu’après avoir été informée de la signature du marché par le mémoire en défense du SIVOM, la société a requalifié son action en référé contractuel le 3 juin 2016 ; que, par l’ordonnance attaquée, le juge des référés a accueilli la fin de non-recevoir soulevée par le SIVOM et rejeté comme irrecevable le référé contractuel engagé par la société ;

3. Considérant qu’il résulte des dispositions citées au point 1 qu’un candidat évincé qui a engagé un référé précontractuel postérieurement à la signature d’un marché passé selon une procédure adaptée alors que le pouvoir adjudicateur n’a pas rendu publique son intention de conclure le contrat dans les conditions prévues par l’article 40-1 du Code des marchés publics et n’a pas observé, avant de le signer, un délai d’au moins onze jours entre la date de publication de l’avis prévu par cet article et la date de conclusion du contrat est recevable à saisir le juge du référé contractuel d’une demande dirigée contre ce marché, quand bien même le pouvoir adjudicateur lui aurait notifié le choix de l’attributaire et aurait respecté un délai avant de signer le contrat ;

4. Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’en jugeant que le référé contractuel de la société Decremps BTP n’était pas recevable au motif que la société avait antérieurement présenté un référé précontractuel et n’avait pas été privée de la possibilité de le faire utilement dès lors que le SIVOM avait choisi, sans y être tenu, de lui notifier le choix du groupement attributaire et avait respecté un délai de treize jours avant de signer le marché, alors qu’il lui appartenait seulement de rechercher si le pouvoir adjudicateur avait rendu publique son intention de conclure le contrat dans les conditions prévues par l’article 40-1 du Code des marchés publics, le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble a commis une erreur de droit ; que, par suite, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, son ordonnance doit être annulée ;

5. Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu, en application des dispositions de l’article L. 821-2 du Code de justice administrative, de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée ;

6. Considérant qu’il résulte de l’instruction que le SIVOM n’a pas rendu publique son intention de conclure le marché litigieux dans les conditions prévues, pour les marchés à procédure adaptée, par l’article 40-1 du Code des marchés publics ; que, dans ces conditions, et alors même que le SIVOM a notifié dès le 10 mai 2016 à l’entreprise requérante le choix du groupement attributaire et n’a signé le marché que treize jours plus tard, le référé contractuel formé le 3 juin 2016 est recevable ;

7. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-18 du Code de justice administrative : « Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite./ La même annulation est prononcée lorsqu’ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique./ Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat » ;

8. Considérant qu’il résulte de ces dispositions que, s’agissant des marchés passés selon une procédure adaptée, qui ne sont pas soumis à l’obligation, pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision d’attribution, l’annulation d’un tel contrat ne peut en principe résulter que du constat des manquements mentionnés aux deux premiers alinéas de l’article L. 551-18, c’est-à-dire de l’absence des mesures de publicité requises pour sa passation ou de la méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique ; que le juge du référé contractuel doit également annuler un marché à procédure adaptée, sur le fondement des dispositions du troisième alinéa de l’article L. 551-18 du Code de justice administrative, ou prendre l’une des autres mesures mentionnées à l’article L. 551-20 dans l’hypothèse où, alors qu’un recours en référé précontractuel a été formé, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’a pas respecté la suspension de signature du contrat prévue aux articles L. 551-4 ou L. 551-9 ou ne s’est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé ;

9. Considérant que pour demander l’annulation du contrat portant sur le lot n° 1 du marché conclu le 23 mai 2016 entre le groupement SBGS et le SIVOM, la société Decremps BTP soutient que le syndicat a irrégulièrement apprécié la valeur technique de son offre et méconnu les principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ;

10. Considérant qu’il résulte de ce qui a été dit au point 8 que les manquements dont se prévaut la société requérante ne relèvent d’aucune des hypothèses dans lesquelles le juge du référé contractuel peut exercer son office ; que, par suite, sa demande tendant à ce que soit prononcée l’annulation du marché ne peut qu’être rejetée ;

Rejet.

(…)

CE, 23 janv. 2017, no 401400, Sté Decramps BTP

Chaque décision en référé contractuel rendue par le Conseil d’État constitue presque un évènement, tant elles sont peu nombreuses. Cette voie de recours est en effet peu utilisée, puisqu’elle n’a pas vocation à se substituer au référé précontractuel1. Le juge a élaboré une jurisprudence qui est tantôt favorable au requérant, s’agissant par exemple de la recevabilité de l’action2, mais tantôt défavorable en ce qui concerne l’opérance des moyens lorsque le marché contesté est passé en procédure adaptée3. La décision commentée résume ces deux positions du juge en apparence antagonistes4. Elle illustre bien la générosité de principe du Conseil d’État au stade de la recevabilité du recours. Cependant, l’interprétation exégétique de la haute juridiction des dispositions du Code de justice administrative a transformé le référé contractuel en une action presque inefficace pour contester un marché passé en procédure adaptée.

Le Conseil d’État rappelle l’état de sa jurisprudence sur le sujet (I) tout en apportant une précision intéressante sur le régime de l’avis d’intention de conclure (II).

I – Le rappel de solutions bien établies

Tout d’abord, le Conseil d’État confirme que le terme employé pour qualifier le requérant en référé contractuel est celui de « concurrent évincé »5, ce qui crée une homonymie délicate avec le titulaire du recours en appréciation de la validité du contrat issu de la décision Tropic, alors que cette expression ne recouvre pourtant pas exactement le même champ d’application ratione personae dans ces deux hypothèses. La qualification de « candidat évincé », même dans le cadre du référé précontractuel, ne s’applique pourtant pas uniquement au stade de la sélection des candidatures. Ce terme aurait probablement marqué les liens entre la compétence personnelle du référé contractuel et celle du référé précontractuel (CJA, art. L. 551-14 et CJA, art. L. 551-13, ce dernier renvoyant à l’article L. 551-1 du même code). Le Conseil d’État a préféré souligner la summa divisio entre les phases précontractuelle et contractuelle par l’utilisation des termes de « concurrent évincé ».

Ensuite, le Conseil d’État confirme la recevabilité du référé contractuel lorsque le requérant conteste la passation d’un marché en procédure adaptée. Cependant, le concurrent évincé ne peut invoquer que des moyens limités6, c’est-à-dire les hypothèses des deux premiers alinéas de l’article L. 551-18 du Code de justice administrative. Il s’agit de l’absence de mesures de publicité requises pour la passation du contrat ou de la méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique. Le requérant peut toutefois invoquer l’ensemble des moyens de l’article L. 551-18, dans le cas où un référé précontractuel a été formé, mais que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’a pas respecté les délais de gel des articles L. 551-4 et L. 551-9 du Code de justice administrative, ou ne s’est pas conformé à l’ordonnance rendue par le juge.

Le juge confirme également que lorsqu’un pouvoir adjudicateur décide de s’imposer à lui-même un tel délai entre la notification du rejet de l’offre et la signature du contrat, cela n’a aucune incidence sur la recevabilité du référé contractuel7.

II – Une précision intéressante sur le régime de l’avis d’intention de conclure

Le Conseil d’État applique en l’espèce sa jurisprudence Chaumeil8. Si le pouvoir adjudicateur a omis de publier l’avis mentionné à l’article L. 551-15 du Code de justice administrative, le référé contractuel est alors ouvert au requérant, quand bien même ce dernier aurait déjà intenté un référé précontractuel, s’agissant d’un contrat non soumis à une obligation de publicité préalable, ou dont la communication de la décision d’attribution aux candidats non retenus n’est pas obligatoire, ou encore fondé sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique.

Cependant, dans l’affaire Chaumeil, le requérant était dans l’ignorance de la signature du marché, puisque le pouvoir adjudicateur avait seulement informé le candidat du rejet de son offre et du nom de l’attributaire. Or, dans l’espèce commentée, la situation est fort différente, puisque le pouvoir adjudicateur s’était imposé de lui-même un délai de gel qu’il avait respecté, et porté à la connaissance du candidat. Pourtant, dans le cas d’un contrat soumis à une procédure formalisée obligeant à une telle notification, le respect de cette formalité ferme en principe le référé contractuel pour le concurrent évincé9, excepté si le pouvoir adjudicateur ne respecte pas la décision du juge des référés précontractuels. Le Conseil d’État n’en a pas moins adopté la même solution que dans l’arrêt Chaumeil, faisant prévaloir une interprétation formaliste des dispositions de l’article L. 551-14 du Code de justice administrative. Cette décision s’explique également par la jurisprudence Communauté de communes du canton de Varilhes précitée, où le Conseil d’État avait décidé que la méconnaissance d’un délai de gel auquel le pouvoir adjudicateur s’était volontairement soumis n’a pas pour conséquence la recevabilité du référé contractuel au bénéfice du concurrent évincé. Cette fois-ci, la même règle a été appliquée dans un sens favorable au tiers.

M. Boulouis, dans ses conclusions sur l’affaire Grand port maritime du Havre, avait pu résumer ainsi la position du Conseil d’État : « le référé contractuel est en principe fermé à ceux qui ont exercé un référé précontractuel ou qui auraient pu l’engager (…). On n’exerce le référé contractuel que parce que, pour des raisons indépendantes de sa volonté, on n’a pu bénéficier des effets qui auraient dû s’attacher à l’exercice d’un référé précontractuel »10. Force est de constater que le Conseil d’État a légèrement dévié de sa trajectoire initiale, mais le concurrent évincé en tire pour une fois un avantage, qui est cependant relatif vu le peu de chance d’obtenir in fine l’annulation du contrat.

Notes de bas de pages

1.
V. Cassia P., « Le référé précontractuel : beaucoup de bruit pour – presque – rien », in Mélanges en l’honneur de Laurent Richer, 2013, LGDJ, p. 561 ; Rees P., « Premier bilan de la jurisprudence administrative en matière de référé contractuel », Contrats Marchés publ. 2011, étude 10).
2.
CE, 10 nov. 2010, n° 340944, Établissement public national des produits de l’agriculture et de la mer (France AgriMer) : JCP A 2010, 2379, note Linditch F. ; AJDA 2011, p. 51, note Dreyfus J.-D. ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 59, note Pietri J.-P. ; AJCT 2011, p. 86, note Hul S. ; Dr. adm. 2011, comm. 9, note Brenet F.
3.
CE, 19 janv. 2011, n° 343435, Grand port maritime du Havre : BJCP 2011, p. 127, concl. Boulouis N. ; AJDA 2011, p. 800, note Dreyfus J.-D. ; JCP A 2011, comm. 2095, note Linditch F. ; JCP G 2011, 390, note Corneloup V. ; Dr. adm. 2011, comm. 41, obs. Bardon C. et Sommonet Y. ; RJEP 2011, comm. 22, note Moreau D. ; v. aussi Renouard L., « La voie étroite du référé contractuel, notamment en procédure adaptée », CP-ACCP mars 2011, n° 108, p. 76.
4.
Pour un autre commentaire de cette décision : Contrats Marchés publ. 2017, comm. 79, note Piétri J.-P. ; Procédures, comm. 74, note Deygas S.
5.
CE, 10 nov. 2010, n° 340944, Établissement public national des produits de l’agriculture et de la mer (France AgriMer), préc.
6.
CE, 19 janv. 2011, n° 343435, Grand port maritime du Havre, préc.
7.
CE, 17 déc. 2014, n° 385033, Communauté de communes du canton de Varilhes : Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 33, obs. Ubaud-Bergeron M.
8.
CE, 29 juin 2012, n° 358353, Société Chaumeil : BJCP 2012, p. 449, concl. Boulouis N., note R.S. ; Contrats Marchés-publ. 2012, comm. 261, note Devillers P.
9.
V., a contrario, CE, 24 juin 2011, nos 346665 et 34746, Office public de l’Habitat interdépartemental de l’Essonne, du Val d’Oise et des Yvelines (OPIEVOY) : Dr. adm. 2011, comm. 86, note Brenet F. – v. aussi CE, 30 nov. 2011, n° 350788, Société DPM Protection : BJCP 2012, p. 104, concl. Boulouis N. ; AJDA 2012, obs. Dreifuss M. ; Dr. adm. 2012, comm. n° 15, note Langelier E. ; JCP A 2012, 2002, obs. Linditch F.
10.
V. en ce sens CE, 2 août 2012, n° 347526, Société Clean Garden : Contrats Marchés publ. 2011, comm. 303, note Piétri J.-P.

Référence : LPA 23 Mai. 2017, n° 126s2, p.12

Référence : AJU55629

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