Une timide ouverture en référé contractuel au bénéfice des tiers au contrat

Publié le 23/05/2017

Lorsque le pouvoir adjudicateur a omis de publier l’avis mentionné à l’article L. 551-15 du Code de justice administrative, le référé contractuel est alors ouvert au requérant, quand bien même ce dernier aurait déjà intenté un référé précontractuel, s’agissant d’un contrat non soumis à une obligation de publicité préalable, ou dont la communication de la décision d’attribution aux candidats non retenus n’est pas obligatoire, ou encore fondé sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique. Ce principe reste applicable lorsque le pouvoir adjudicateur s’est imposé de lui-même un délai de gel entre la décision précitée et la signature du contrat, délai qu’il avait respecté et porté à la connaissance du concurrent évincé.

CE, 23 janv. 2017, no 401400, Sté Decramps BTP

Chaque décision en référé contractuel rendue par le Conseil d’État constitue presque un évènement, tant elles sont peu nombreuses. Cette voie de recours est en effet peu utilisée, puisqu’elle n’a pas vocation à se substituer au référé précontractuel1. Le juge a élaboré une jurisprudence qui est tantôt favorable au requérant, s’agissant par exemple de la recevabilité de l’action2, mais tantôt défavorable en ce qui concerne l’opérance des moyens lorsque le marché contesté est passé en procédure adaptée3. La décision commentée résume ces deux positions du juge en apparence antagonistes4. Elle illustre bien la générosité de principe du Conseil d’État au stade de la recevabilité du recours. Cependant, l’interprétation exégétique de la haute juridiction des dispositions du Code de justice administrative a transformé le référé contractuel en une action presque inefficace pour contester un marché passé en procédure adaptée.

Le Conseil d’État rappelle l’état de sa jurisprudence sur le sujet (I) tout en apportant une précision intéressante sur le régime de l’avis d’intention de conclure (II).

I – Le rappel de solutions bien établies

Tout d’abord, le Conseil d’État confirme que le terme employé pour qualifier le requérant en référé contractuel est celui de « concurrent évincé »5, ce qui crée une homonymie délicate avec le titulaire du recours en appréciation de la validité du contrat issu de la décision Tropic, alors que cette expression ne recouvre pourtant pas exactement le même champ d’application ratione personae dans ces deux hypothèses. La qualification de « candidat évincé », même dans le cadre du référé précontractuel, ne s’applique pourtant pas uniquement au stade de la sélection des candidatures. Ce terme aurait probablement marqué les liens entre la compétence personnelle du référé contractuel et celle du référé précontractuel (CJA, art. L. 551-14 et CJA, art. L. 551-13, ce dernier renvoyant à l’article L. 551-1 du même code). Le Conseil d’État a préféré souligner la summa divisio entre les phases précontractuelle et contractuelle par l’utilisation des termes de « concurrent évincé ».

Ensuite, le Conseil d’État confirme la recevabilité du référé contractuel lorsque le requérant conteste la passation d’un marché en procédure adaptée. Cependant, le concurrent évincé ne peut invoquer que des moyens limités6, c’est-à-dire les hypothèses des deux premiers alinéas de l’article L. 551-18 du Code de justice administrative. Il s’agit de l’absence de mesures de publicité requises pour la passation du contrat ou de la méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique. Le requérant peut toutefois invoquer l’ensemble des moyens de l’article L. 551-18, dans le cas où un référé précontractuel a été formé, mais que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’a pas respecté les délais de gel des articles L. 551-4 et L. 551-9 du Code de justice administrative, ou ne s’est pas conformé à l’ordonnance rendue par le juge.

Le juge confirme également que lorsqu’un pouvoir adjudicateur décide de s’imposer à lui-même un tel délai entre la notification du rejet de l’offre et la signature du contrat, cela n’a aucune incidence sur la recevabilité du référé contractuel7.

II – Une précision intéressante sur le régime de l’avis d’intention de conclure

Le Conseil d’État applique en l’espèce sa jurisprudence Chaumeil8. Si le pouvoir adjudicateur a omis de publier l’avis mentionné à l’article L. 551-15 du Code de justice administrative, le référé contractuel est alors ouvert au requérant, quand bien même ce dernier aurait déjà intenté un référé précontractuel, s’agissant d’un contrat non soumis à une obligation de publicité préalable, ou dont la communication de la décision d’attribution aux candidats non retenus n’est pas obligatoire, ou encore fondé sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique.

Cependant, dans l’affaire Chaumeil, le requérant était dans l’ignorance de la signature du marché, puisque le pouvoir adjudicateur avait seulement informé le candidat du rejet de son offre et du nom de l’attributaire. Or, dans l’espèce commentée, la situation est fort différente, puisque le pouvoir adjudicateur s’était imposé de lui-même un délai de gel qu’il avait respecté, et porté à la connaissance du candidat. Pourtant, dans le cas d’un contrat soumis à une procédure formalisée obligeant à une telle notification, le respect de cette formalité ferme en principe le référé contractuel pour le concurrent évincé9, excepté si le pouvoir adjudicateur ne respecte pas la décision du juge des référés précontractuels. Le Conseil d’État n’en a pas moins adopté la même solution que dans l’arrêt Chaumeil, faisant prévaloir une interprétation formaliste des dispositions de l’article L. 551-14 du Code de justice administrative. Cette décision s’explique également par la jurisprudence Communauté de communes du canton de Varilhes précitée, où le Conseil d’État avait décidé que la méconnaissance d’un délai de gel auquel le pouvoir adjudicateur s’était volontairement soumis n’a pas pour conséquence la recevabilité du référé contractuel au bénéfice du concurrent évincé. Cette fois-ci, la même règle a été appliquée dans un sens favorable au tiers.

M. Boulouis, dans ses conclusions sur l’affaire Grand port maritime du Havre, avait pu résumer ainsi la position du Conseil d’État : « le référé contractuel est en principe fermé à ceux qui ont exercé un référé précontractuel ou qui auraient pu l’engager (…). On n’exerce le référé contractuel que parce que, pour des raisons indépendantes de sa volonté, on n’a pu bénéficier des effets qui auraient dû s’attacher à l’exercice d’un référé précontractuel »10. Force est de constater que le Conseil d’État a légèrement dévié de sa trajectoire initiale, mais le concurrent évincé en tire pour une fois un avantage, qui est cependant relatif vu le peu de chance d’obtenir in fine l’annulation du contrat.

Notes de bas de pages

  • 1.
    V. Cassia P., « Le référé précontractuel : beaucoup de bruit pour – presque – rien », in Mélanges en l’honneur de Laurent Richer, 2013, LGDJ, p. 561 ; Rees P., « Premier bilan de la jurisprudence administrative en matière de référé contractuel », Contrats Marchés publ. 2011, étude 10).
  • 2.
    CE, 10 nov. 2010, n° 340944, Établissement public national des produits de l’agriculture et de la mer (France AgriMer) : JCP A 2010, 2379, note Linditch F. ; AJDA 2011, p. 51, note Dreyfus J.-D. ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 59, note Pietri J.-P. ; AJCT 2011, p. 86, note Hul S. ; Dr. adm. 2011, comm. 9, note Brenet F.
  • 3.
    CE, 19 janv. 2011, n° 343435, Grand port maritime du Havre : BJCP 2011, p. 127, concl. Boulouis N. ; AJDA 2011, p. 800, note Dreyfus J.-D. ; JCP A 2011, comm. 2095, note Linditch F. ; JCP G 2011, 390, note Corneloup V. ; Dr. adm. 2011, comm. 41, obs. Bardon C. et Sommonet Y. ; RJEP 2011, comm. 22, note Moreau D. ; v. aussi Renouard L., « La voie étroite du référé contractuel, notamment en procédure adaptée », CP-ACCP mars 2011, n° 108, p. 76.
  • 4.
    Pour un autre commentaire de cette décision : Contrats Marchés publ. 2017, comm. 79, note Piétri J.-P. ; Procédures, comm. 74, note Deygas S.
  • 5.
    CE, 10 nov. 2010, n° 340944, Établissement public national des produits de l’agriculture et de la mer (France AgriMer), préc.
  • 6.
    CE, 19 janv. 2011, n° 343435, Grand port maritime du Havre, préc.
  • 7.
    CE, 17 déc. 2014, n° 385033, Communauté de communes du canton de Varilhes : Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 33, obs. Ubaud-Bergeron M.
  • 8.
    CE, 29 juin 2012, n° 358353, Société Chaumeil : BJCP 2012, p. 449, concl. Boulouis N., note R.S. ; Contrats Marchés-publ. 2012, comm. 261, note Devillers P.
  • 9.
    V., a contrario, CE, 24 juin 2011, nos 346665 et 34746, Office public de l’Habitat interdépartemental de l’Essonne, du Val d’Oise et des Yvelines (OPIEVOY) : Dr. adm. 2011, comm. 86, note Brenet F. – v. aussi CE, 30 nov. 2011, n° 350788, Société DPM Protection : BJCP 2012, p. 104, concl. Boulouis N. ; AJDA 2012, obs. Dreifuss M. ; Dr. adm. 2012, comm. n° 15, note Langelier E. ; JCP A 2012, 2002, obs. Linditch F.
  • 10.
    V. en ce sens CE, 2 août 2012, n° 347526, Société Clean Garden : Contrats Marchés publ. 2011, comm. 303, note Piétri J.-P.

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Référence : LPA 23 Mai. 2017, n° 126s2, p.12

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