A – Rappel des clauses

L’article 4 de l’ordonnance n° 2020-306 est rédigé comme suit :

« Les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n’avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l’article 1er.

Si le débiteur n’a pas exécuté son obligation, la date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets est reportée d’une durée, calculée après la fin de cette période, égale au temps écoulé entre, d’une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l’obligation est née et, d’autre part, la date à laquelle elle aurait dû être exécutée.

La date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses prennent effet, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation, autre que de sommes d’argent, dans un délai déterminé expirant après la période définie au I de l’article 1er, est reportée d’une durée égale au temps écoulé entre, d’une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l’obligation est née et, d’autre part, la fin de cette période.

Le cours des astreintes et l’application des clauses pénales qui ont pris effet avant le 12 mars 2020 sont suspendus pendant la période définie au I de l’article 1er ».

Quant à l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-316, il est rédigé ainsi :

« Les personnes mentionnées à l’article 1er ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages et intérêts, d’astreinte, d’exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d’activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux, nonobstant toute stipulation contractuelle et les dispositions des articles L. 622-14 et L. 641-12 du Code de commerce.

Les dispositions ci-dessus s’appliquent aux loyers et charges locatives dont l’échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai de 2 mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 précitée ».

B – Étendue des sanctions visées

1. L’article 4 de l’ordonnance n° 2020-306 prévoit comme sanctions susceptibles d’être paralysées les astreintes et les sanctions contractuelles (clauses pénales, clauses résolutoires et clauses de déchéance).

La paralysie de ce type de sanctions ne constitue toutefois qu’une protection relativement limitée pour le locataire, dès lors que le bailleur reste, théoriquement du moins, en mesure d’activer des sanctions légales d’inexécution contractuelle, d’action en paiement, ou encore de réclamer des intérêts moratoires sur les sommes dues, ou d’appeler la caution7.

2. Par comparaison, le champ d’application de l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-316 est bien plus protecteur des intérêts du locataire, puisqu’outre les astreintes et les sanctions contractuelles visées à l’ordonnance n° 2020-306, sont également neutralisées les « pénalités financières ou intérêts de retard », les « dommages et intérêts », ainsi que « toute clause prévoyant une déchéance, ou d’activation des garanties ou cautions ».

Pour autant, d’autres fondements pourraient être mis en œuvre par les bailleurs tels que l’action en paiement par exemple.

C – Les modalités de paralysie des sanctions

1. L’article 4 de l’ordonnance n° 2020-306 opte très clairement pour la suspension ou le report des sanctions à une date ultérieure ; il n’y a donc pas d’abandon des sanctions.

Il convient de distinguer deux hypothèses selon la période à laquelle on se situe, c’est-à-dire avant le 12 mars 2020 ou durant la période juridiquement protégée (du 12 mars 2020 au 23 juin 2020 inclus) :

Hypothèse 1 : les sanctions pour inexécution des obligations ayant pris effet avant le 12 mars 2020 :

• L’alinéa 4 de cet article dispose que le cours des astreintes et l’application des clauses pénales qui ont pris effet avant le 12 mars 2020 sont suspendus pendant la période entre le 12 mars 2020 et le 23 juin inclus (période juridiquement protégée) ;

En application de l’article 2230 du Code civil portant sur les règles de suspension, le cours du délai est alors interrompu sans que soit effacé le délai déjà couru.

La circulaire du ministère de la Justice de présentation des dispositions du titre I de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 propose l’exemple suivant :

Un contrat devait être exécuté le 1er mars ; une clause pénale prévoit une sanction de 100 € par jour de retard. Le débiteur n’ayant pas achevé l’exécution à la date prévue, la clause pénale a commencé à produire ses effets le 2 mars ;

Son cours est suspendu à compter du 12 mars et jusqu’au 23 juin 2020 inclus. Elle recommencera à produire son effet le lendemain si le débiteur ne s’est toujours pas exécuté.

• On soulignera que les autres sanctions contractuelles visées à l’article 4, c’est-à-dire clauses résolutoires et clauses de déchéance dont les effets ont été acquis avant le 12 mars, ne sont pas concernées par la suspension précitée : elles sont définitivement acquises si elles ont produit leurs effets avant le 12 mars 2020.

Hypothèse 2 : les sanctions pour inexécution des obligations prenant théoriquement effet entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 minuit (durant la période juridiquement protégée).

L’alinéa 1 de l’article 4 indique que les astreintes ou clauses contractuelles (clauses pénales, clauses résolutoires et clauses de déchéance) sanctionnant une inexécution dans un délai déterminé, sont réputées n’avoir pas pris cours ou produit effet si ce délai a expiré entre le 12 mars et le 23 juin 2020 minuit (étant précisé que la prorogation de l’état d’urgence sanitaire n’a pas prorogé le délai initialement prévu8).

Lorsque le débiteur n’a pas exécuté son obligation, la date à laquelle les astreintes ou clauses contractuelles auraient dû prendre cours ou produire leurs effets est reportée à partir du 24 juin, dans les conditions suivantes :

• Cas n° 1 : une obligation inexécutée née avant le 12 mars dont la sanction arrive à échéance pendant la période protégée : report d’une durée égale au temps écoulé entre le 12 mars 2020 et la date à laquelle l’obligation aurait dû être exécutée ;

• Cas n° 2 : une obligation inexécutée née postérieurement au 12 mars et dont la sanction arrive à échéance pendant la période protégée : report d’une durée égale au temps écoulé entre, la date à laquelle l’obligation est née postérieurement au 12 mars et la date à laquelle l’obligation aurait dû être exécutée.

La circulaire du ministère de la Justice de présentation des dispositions de l’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 donne les exemples suivants :

• Pour le cas n° 1 (l’obligation inexécutée née avant le 12 mars et dont la sanction arrive à échéance entre le 12 mars et le 24 juin) :

Un contrat conclu le 1er février 2020 devait être exécuté le 20 mars 2020, une clause résolutoire contractuelle étant stipulée en cas d’inexécution à cette date. Le débiteur n’exécute pas le contrat à la date prévue ;

En vertu du dispositif mis en place par l’ordonnance, les effets de la clause seront reportés d’une durée égale au temps écoulé entre le 12 et le 20 mars, ce report courant à compter de la fin de la période juridiquement protégée. Ainsi la période juridiquement protégée prenant fin le 23 juin à minuit, la clause résolutoire prendrait effet le 1er juillet (fin de la période juridiquement protégée + 8 jours).

• Pour le cas n° 2 (l’obligation inexécutée née après le 12 mars et dont la sanction arrive à échéance avant le 24 juin) :

Un contrat conclu le 15 mars 2020 devait être exécuté avant le 1er mai 2020, une clause pénale prévoyant une sanction de 100 € par jour de retard. Le débiteur n’exécute pas le contrat à la date prévue ;

En vertu du dispositif mis en place par l’ordonnance, les effets de la clause seront reportés d’une durée égale au temps écoulé entre le 15 mars et le 1er mai, ce report courant à compter de la fin de la période juridiquement protégée. Ainsi si la période juridiquement protégée prenait fin le 23 juin à minuit, la clause pénale commencerait à courir le 9 août (fin de la période juridiquement protégée + 1 mois + 16 jours).

L’adéquation du mécanisme susvisé au bail commercial peut toutefois poser question. En effet pour ce qui concerne par exemple la clause résolutoire, on sait qu’en matière de bail commercial, et compte tenu de la rigueur de ses conséquences pour un commerçant, elle ne peut produire ses effets, conformément aux dispositions de l’article L. 145-41 du Code de commerce, « qu’un mois après un commandement demeuré infructueux ».

Or comment le praticien doit-il articuler ce délai spécifique lié à la mise en œuvre par un commandement d’une clause résolutoire dans un bail commercial avec le mécanisme de report glissant prévu à l’ordonnance n° 2020-306 ?

En particulier, la date à laquelle « l’obligation est née » est-elle la date de prise d’effet du contrat ou celle de l’échéance de paiement ? La date à laquelle « l’obligation aurait dû être exécutée » est-elle la date contractuelle à laquelle l’exécution est attendue, où la date à laquelle la sanction prend effet ?

On pourrait sans doute considérer que la date à laquelle « l’obligation est née », est l’échéance du paiement (mensuel ou trimestriel) et que la « date à laquelle l’obligation aurait dû être exécutée » est celle de prise d’effet de la sanction, soit la date du commandement augmentée de 30 jours, ce qui voudrait dire que :

• si l’obligation est exigible le 1er mars (date de naissance de l’obligation), la clause résolutoire prend effet 30 jours après un commandement de payer infructueux. Si le commandement de payer est signifié le 22 mars (c’est-à-dire pendant la période protégée), la clause produirait théoriquement ses effets le 22 avril (date à laquelle l’obligation aurait dû être exécutée). Dans ce cas, assimilable au cas n° 1 ci-dessus, le débiteur verrait son délai reporté à partir du 23 juin minuit d’une durée de 1 mois et 10 jours (du 12 mars au 22 avril) ;

• si l’obligation est toujours exigible le 1er mars (date de naissance de l’obligation), la clause résolutoire prend effet 30 jours après un commandement de payer infructueux. Si le commandement de payer est cette fois signifié le 2 mars (c’est-à-dire avant le début de la période protégée) la clause produirait théoriquement ses effets le 2 avril (date à laquelle l’obligation aurait dû être exécutée). Nous sommes a priori dans le même raisonnement que précédemment : les effets du commandement se produisant pendant la période protégée c’est-à-dire au 2 avril 2020, le débiteur verrait son délai reporté à partir du 23 juin minuit d’une durée de 22 jours (du 12 mars au 2 avril) ;

• si l’obligation est en revanche exigible après le début de la période juridiquement protégée, par exemple le 20 mars (date de naissance de l’obligation), la clause résolutoire prend effet 30 jours après un commandement de payer infructueux. Si le commandement de payer est cette fois signifié le 25 mars, la clause produirait théoriquement ses effets le 25 avril (date à laquelle l’obligation aurait dû être exécutée). Dans ce cas, assimilable au cas n° 2 ci-dessus, la date de naissance de l’obligation est postérieure au 12 mars, et le débiteur verrait son délai reporté à partir du 23 juin minuit d’une durée de 1 mois et 5 jours (du 20 mars au 25 avril).

Ainsi dès lors que la date de naissance de l’obligation est antérieure au 12 mars, pour calculer le report glissant de la sanction, le point de départ du calcul est le 12 mars et le calcul s’effectue jusqu’au terme des effets du commandement.

Dès lors que la date de naissance de l’obligation est postérieure au 12 mars, pour calculer le report glissant de la sanction, le point de départ du calcul est la date de naissance de l’obligation et le calcul s’effectue jusqu’au terme des effets du commandement.

L’article 4 de l’ordonnance n° 2020-306 qui vise l’inexécution contractuelle dans sa généralité n’a pas envisagé de manière évidente la façon dont ces délais allaient pouvoir se combiner notamment avec le commandement à la mise en œuvre de la clause résolutoire du bail commercial. Il apparaît cependant avec plus de certitude que le gouvernement a non seulement voulu décourager la sanction attachée aux commandements délivrés avant la période protégée, mais également la délivrance de commandements pendant la période protégée, pour en reporter, dans tous les cas, les effets plutôt postérieurement à la période protégée.

Par ailleurs, il faut relever que si le débiteur n’a pas vu la clause résolutoire produire ses effets avant le 12 mars 2020 et qu’il sollicite l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, il sera impossible d’obtenir la résiliation du bail commercial sans respecter les dispositions de l’article L. 622-14 du Code de commerce. La clause résolutoire verra donc ses effets potentiellement neutralisés.

2. Le mécanisme mis en place par le gouvernement pour les entreprises susceptibles de bénéficier de l’ordonnance n° 2020-316 est tout autre, et se révèle indéniablement plus avantageux pour le locataire commerçant que le texte « de droit commun ».

L’article 4 de l’ordonnance n° 2020-316 ne comporte aucune référence ni à une suspension, ni à un report des sanctions : il y est uniquement affirmé que les personnes éligibles à l’ordonnance ne pourront encourir les sanctions visées à cet article en raison du défaut de paiement de leurs loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux, nonobstant toute stipulation contractuelle et les dispositions des articles L. 622-14 et L. 641-12 du Code de commerce.

Faute de mention d’un mécanisme de reprise des sanctions, on doit considérer que le gouvernement a voulu poser le principe d’une interdiction définitive de mise en œuvre des sanctions visées à cet article.

La temporalité introduite à l’alinéa 2 de cet article sert uniquement à délimiter l’assiette des loyers et charges faisant l’objet d’une interdiction de mise en œuvre des sanctions : il s’agit de ceux dont l’échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et « l’expiration d’un délai de 2 mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 », soit en l’état de la prorogation de l’état d’urgence sanitaire9 le 10 septembre [EUS prorogé au 10/07 de 2 mois].

Par conséquent, quelles que soient les modalités de paiement du loyer, à terme échu ou à échoir, mensuellement ou trimestriellement, cela représente pour un locataire commerçant éligible au dispositif de l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-316, environ 6 mois de loyers qui seront définitivement exemptés des sanctions qui sont visées au même article.

Comme nous l’avons souligné plus haut, l’esprit de cette ordonnance n’est pas du tout le même que celui qui a présidé à l’adoption des dispositions de l’ordonnance de droit commun : il s’agit ici d’apporter aux personnes éligibles un dispositif d’aide d’urgence extrêmement ciblé (paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité), destiné à éviter l’évaporation de leur trésorerie.

Le gouvernement n’est pas allé jusqu’à prendre position sur le point de savoir si la paralysie totale et définitive de la plupart des sanctions susceptibles de s’appliquer en cas de non-paiement des loyers et des charges équivalait à effacer lesdites sanctions purement, simplement et définitivement, ce qui semble bien être le cas. Soulignons par ailleurs que le texte ne neutralise que les sanctions d’un défaut de paiement des loyers, mais n’interdit pas, a priori, au bailleur d’exercer une action en paiement des loyers. On peut donc s’interroger sur l’opportunité pour les bailleurs confrontés à des défauts de paiement sur la période visée à l’alinéa 2 de l’article 4 de se placer sur le terrain de l’action pure et simple en paiement, qui n’est pas exclue par cet article.

Par ailleurs qu’adviendra-t-il si le débiteur sollicite l’ouverture d’une procédure collective ? On sait que le défaut de paiement des loyers postérieurs ouvre la possibilité, à certaines conditions, de solliciter la résiliation du bail commercial. Dès lors que cela concernera des créances de loyers nées entre le 12 mars et le 10 septembre 2020, cela sera impossible sur le fondement de la clause résolutoire alors même que le bailleur respecterait le délai d’attente de 3 mois prévu par l’article L. 622-14, 2°, du Code de commerce (C. com., art. L. 641-12, 3°, en liquidation judiciaire). Mais là encore, le texte n’interdit pas au bailleur d’agir en paiement de ces créances nées postérieurement au jugement d’ouverture et bénéficiant, a priori, du privilège offert à certaines créances postérieures (C. com., art. L. 622-17 et C. com., art. L. 641-13). Surtout, la Cour de cassation a récemment consacré l’autonomie de la demande de résiliation du bail commercial auprès du juge-commissaire fondée, non sur la mise en œuvre de la clause résolutoire, mais sur le défaut de paiement des créances de loyers postérieurs. Or ce mécanisme-là échappe, semble-t-il, à l’emprise de l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-316 du 20 mars 202010.

On peut donc imaginer d’ici le 10 septembre ou même après cette date, un flot d’actions en simple paiement de loyers et charges pour toutes les situations où un accord bailleur/preneur n’a pas abouti, que ce soit à l’égard de preneurs bénéficiaires ou non des conditions favorables de l’ordonnance n° 2020-316.

Même si les actions en simple paiement ne peuvent être écartées, il reste donc important pour les locataires commerçants de vérifier (ou de revérifier) leur éligibilité à l’ordonnance n° 2020-316 au regard des assouplissements apportés par les décrets nos 2020-433 du 16 avril 2020 et 2020-552 du 12 mai dernier, afin de pouvoir en invoquer le bénéfice s’ils remplissent les conditions requises.

En effet le mécanisme de paralysie des sanctions en cas de défaut de paiement des loyers et charges instauré à l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-316 est bien plus protecteur que celui de l’ordonnance n° 2020-306 de droit commun : il est dans le premier cas de nature à ôter définitivement aux bailleurs toute possibilité de sanctions (notamment la clause résolutoire et la mise en œuvre des garanties sur les loyers et charges impayés jusqu’au 10 septembre), alors que l’ordonnance n° 2020-306 ne permettra aux preneurs qu’un répit a minima jusqu’au 23 juin avant reprise des sanctions, si aucune solution amiable n’a pu par ailleurs être trouvée.

Alors que l’ordonnance n° 2020-316 vise spécifiquement le bail commercial, l’articulation des dispositions spécifiques du bail commercial (notamment par l’utilisation du commandement) avec celles de l’ordonnance n° 2020-306 n’est pas aisée, et constitue une source d’incertitude qui rend encore plus aléatoire leur mise en œuvre.