Les PSAN peuvent-ils bénéficier du passeport européen ?

II – Les PSAN peuvent-ils se prévaloir du passeport européen ?

Cadre réglementaire. La 5e directive LCB-FT (directive (UE) n° 2018/8439) adoptée le 30 mai 2018 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme a modifié la 4e directive LCB-FT (directive (UE) n° 2015/48910). À la suite de cette modification, le nouvel article 47 énonce que : « 1. Les États membres veillent à ce que les prestataires de services d’échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales et les prestataires de services de portefeuilles de conservation soient immatriculés, que les bureaux de change et d’encaissement de chèques et les prestataires de services aux sociétés ou fiducies/trusts soient agréés ou immatriculés, et que les prestataires de services de jeux d’argent et de hasard soient réglementés. 2. Les États membres exigent des autorités compétentes qu’elles veillent à la compétence et à l’honorabilité des personnes qui exercent une fonction de direction au sein des entités visées au paragraphe 1 ou qui en sont les bénéficiaires effectifs. 3. En ce qui concerne les entités assujetties visées à l’article 2, paragraphe 1, point 3) a), b) et d), les États membres veillent à ce que les autorités compétentes prennent les mesures nécessaires pour empêcher que des criminels condamnés dans des secteurs pertinents ou leurs complices exercent une fonction de direction dans lesdites entités assujetties ou en soient les bénéficiaires effectifs. » Autrement dit, la 5e directive LCB-FT prévoit que les États membres mettent en place une procédure d’immatriculation des prestataires de services d’échange entre monnaies virtuelles11 et monnaies légales (crypto contre fiat). En outre, l’article 47 prévoit une analyse de la compétence et de l’honorabilité des dirigeants effectifs et des bénéficiaires effectifs.

Adoptée le 22 mai 2019, la loi PACTE12 a introduit en droit français une procédure d’enregistrement et d’agrément des PSAN. Dans ce cadre, le droit français prévoit une analyse de la compétence et de l’honorabilité des dirigeants effectifs et des personnes physiques « qui soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote du prestataire, soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur ce prestataire au sens des 3° et 4° du I de l’article L. 233-3 du Code de commerce »13. Autrement dit, le droit français prévoit une analyse de la compétence et de l’honorabilité des dirigeants et des bénéficiaires effectifs14.

Passeport européen. Selon notre compréhension, le régime des PSAN est un régime national (propre à chaque État membre). Notons également que bien que la 5e directive prévoie que les États membres « veillent à ce que les prestataires de services d’échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales » soient immatriculés, il n’est pas créé de reconnaissance mutuelle des enregistrements ou agréments des PSAN15. Dans ce cadre, l’Autorité des marchés financiers (AMF) estime que : « Dès lors qu’un prestataire de services sur actifs numériques mentionnés aux 1° et 2° de l’article L. 54-10-2 du Code monétaire et financier est (i) établi en France ou (ii) fournit des services à des clients résidant ou établis en France, il doit être enregistré par l’AMF, quand bien même il aurait été immatriculé dans un autre État membre conformément à l’article 47 de la directive (2015/849). »16 En d’autres termes, actuellement, les PSAN ne peuvent pas bénéficier du passeport européen17.

L’absence de passeport européen signifie-t-il que les PSAN étrangers ne peuvent pas fournir leurs services en France ? En France, il existe une tolérance : « Lorsque le prestataire (étranger) de services sur actifs numériques ne sollicite pas directement ou indirectement les clients résidant ou établis en France, il peut leur fournir des services. »18

Notons que l’AMF a établi des critères – non exhaustifs –, qui déclenchent l’obligation d’enregistrement auprès de cette autorité. Ainsi, l’AMF considère que : « Le service est fourni à des clients résidant ou établis en France lorsque l’un des critères suivants est rempli :

• le prestataire dispose d’un local commercial ou d’un lieu destiné à la commercialisation d’un service sur actifs numériques en France ;

• le prestataire a installé un ou des automates offrant des services sur actifs numériques en France ;

• le prestataire adresse une communication à caractère promotionnel, quel qu’en soit le support, à des clients résidant ou établis en France. À titre d’exemple, est visée la communication via la presse, la radio, la télévision, les affiches, un bandeau d’affichage, une bannière, un site internet, les réseaux sociaux, les applications mobiles, des road show, la participation à des salons, toute invitation à un évènement, des campagnes d’affiliation, du reciblage publicitaire (retargeting), l’utilisation d’un formulaire de réponse ou l’invitation à télécharger une application ou à suivre une formation, etc. ;

• le prestataire organise la distribution de ses produits et services via un ou des réseaux de distribution à destination de clients résidant ou établis en France ;

• le prestataire dispose d’une adresse postale ou de coordonnées téléphoniques en France ;

• le prestataire dispose d’un nom de domaine en .fr.

La rédaction d’une ou plusieurs pages du site et/ou toute communication liée(s) à un service sur actifs numériques en français doit conduire à vérifier si l’un ou l’autre des critères ci-dessus est rempli pour établir si ledit service sur actifs numériques est fourni en France »19.

L’absence de passeport européen signifie-t-il que les PSAN français ne peuvent pas fournir leurs services au sein de l’EEE ? À notre avis, les PSAN français souhaitant fournir leurs services en Europe devraient prendre contact avec l’autorité compétente de l’État membre où ils souhaitent se développer afin de connaître leurs positions et exigences. Des discussions pourraient alors s’engager débouchant sur un enregistrement ou sur la transmission de critères permettant aux PSAN de fournir des services dans ce pays sans obtenir un enregistrement ou un agrément.