A – Une solution pragmatique

Bien que ses origines soient antérieures à la codification napoléonienne17, la théorie de l’inexistence ne s’est développée qu’au XIXe siècle18 quand les juristes furent confrontés à la règle « en matière de mariage, pas de nullité sans texte »19. En vertu de cette règle, l’on ne pouvait pas annuler un mariage si le législateur n’avait pas sanctionné de cette manière le non-respect de l’une de ses conditions de formation. Autrement dit, le juge ne pouvait suppléer la carence du législateur. Certains auteurs ont alors considéré que le non-respect de certaines conditions – telle la différence de sexe20 – empêchait la formation du mariage : le juge pouvait alors déclarer le mariage inexistant.

Au XXe siècle, cette théorie a trouvé une nouvelle application lorsque la règle « pas de nullité sans texte » a été consacrée par certaines dispositions législatives afin de raréfier la nullité du contrat de société. L’article 360 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, codifié ensuite à l’article L. 235-1 du Code de commerce, disposait que « la nullité d’une société ou d’un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d’une disposition expresse du présent livre ou des lois qui régissent la nullité des contrats ». De même, l’article 1844-10, créé par la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978, prévoit que « la nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions des articles 1832, 1832-1, alinéa 1er, et 1833, ou de l’une des causes de nullité des contrats en général ». Pour éviter de reconnaître un contrat de société dépourvu de l’une de ses conditions de formation au motif que la nullité n’avait pas été attachée au non-respect de cette condition, la Cour de cassation a alors adopté, dans quelques-unes de ses décisions, la théorie de l’inexistence. Par exemple, elle a considéré que l’affectio societatis est une condition d’existence dont l’absence entraîne l’inexistence de la société21. Fort de cette consécration jurisprudentielle, les partisans de la théorie de l’inexistence ont étendu la sanction de l’inexistence à tous les actes juridiques et ils ont établi une distinction entre les actes annulables et les actes inexistants22.

B – Une solution problématique

Le contexte dans lequel s’est développée la théorie de l’inexistence a conduit à concevoir les conditions d’existence comme des conditions particulièrement importantes dont le législateur a omis de sanctionner le non-respect par la nullité. Bien évidemment, cette conception des conditions d’existence était vouée à l’échec.

D’une part, il a suffi au législateur de venir sanctionner le non-respect d’une condition d’existence par la nullité pour faire apparaître celle-ci comme une condition de validité. Or, puisque la nullité est plus connue que l’inexistence et que le législateur s’inspire de la jurisprudence de la Cour de cassation, le nombre de conditions d’existence, ainsi conçues, ne pouvait que se réduire.

D’autre part et surtout, cette conception des conditions d’existence les relègue aux actes juridiques soumis à la règle « pas de nullité sans texte ». En effet, lorsque cette règle n’est pas applicable et qu’une condition de formation n’est pas protégée par une nullité textuelle, la Cour de cassation permet néanmoins aux juges du fond de prononcer la nullité. Comme le relèvent des auteurs, « on considère (…) que le silence de la loi ne fait pas, à lui seul, obstacle au prononcé de la nullité »23 et on qualifie cette nullité de virtuelle. Bien évidemment, cette sanction n’est justifiée que si les intérêts que la règle tend à sauvegarder sont suffisamment importants24.

Voilà pourquoi, la distinction entre conditions d’existence et conditions de validité ne peut, à nouveau, séduire que si elle s’arrache du contexte dans lequel elle a émergé. En particulier, il faut repenser les conditions d’existence et les concevoir comme des conditions sans lesquelles un acte juridique n’existe pas. Ainsi conçues, elles peuvent notamment investir tous les actes juridiques y compris ceux qui ne sont pas soumis à la règle « pas de nullité sans texte ».

Reste alors à s’accorder, au cas par cas, sur ce qui relève des conditions d’existence et sur ce qui relève des conditions de validité. Si un accord peut aisément être trouvé pour certaines d’entre elles (ex. : le consentement25), force est de constater que d’autres sont controversées. Par exemple, le caractère sérieux du prix a parfois été considéré comme une condition d’existence26 alors que l’on peut estimer, avec certains auteurs, qu’il s’agit d’une condition de validité27.

Ainsi que l’expliquaient Aubry et Rau, les conditions d’existence renvoient à des éléments de fait tandis que les conditions de validité renvoient à des éléments de droit28.

Pour conclure en fait un contrat quel qu’il soit, il suffit du consentement de deux personnes pour créer, modifier, transférer, ou éteindre une obligation : parties, consentement, contenu. Toutes les autres conditions, à savoir la capacité de contracter, le caractère licite du contenu, l’existence d’une contrepartie dans les contrats à titre onéreux (ex-cause objective) et, plus précisément, l’existence d’une contrepartie réelle et sérieuse29, le but non contraire à l’ordre public (ex-cause subjective), sont des éléments de droit et donc des conditions de validité.

En plus de ces conditions d’existence communes à tous les contrats s’ajoutent des conditions d’existence propres à certaines catégories de contrats ou à certains contrats. Ainsi, en matière de contrats réels, la remise de la chose est, sans aucun doute, une condition d’existence : par exemple, tant que la chose n’a pas été remise, il n’y a pas prêt à usage, mais seulement promesse de prêt30. Dans ce cas, l’inexistence est relative et entraîne la requalification de l’acte juridique. En va-t-il de même en matière de contrats formels s’agissant des formalités (ex. : acte notarié, acte sous signature privée, mention légale) ? De prime abord, on est tenté de répondre par l’affirmative pour plusieurs raisons : ce qui vaut pour les contrats réels doit valoir pour les contrats formels, selon l’adage célèbre, forma dat esse rei31 et il ne fait aucun doute que, dans l’Antiquité, les formalités requises dans les contrats verbis et litteris étaient des conditions d’existence de ces contrats (du moins en droit romain archaïque)32. Cela dit, le consensualisme qui inspire le droit français est tel qu’il ne semble pas se limiter aux contrats consensuels et conduit à une approche différente. Par exemple, si les actes portant donation entre vifs doivent être passés devant notaire33, la Cour de cassation admet néanmoins des donations qui n’ont pas rempli cette condition, à savoir les donations déguisées (ex. : vente à prix fictif)34 et les donations indirectes (ex. : vente à bas prix)35. Par ailleurs, même si cet argument n’est pas décisif (puisqu’il arrive au législateur de sanctionner par la nullité le non-respect d’une condition d’existence), la sanction du non-respect du formalisme est souvent la nullité et il est d’usage de parler de formalités ad validitatem : il en va ainsi en matière de donation36 ou de cautionnement37. Voilà pourquoi, les conditions de forme se rattachent davantage aux conditions de validité qu’aux conditions d’existence des actes juridiques.

A – L’action en inexistence

L’action en inexistence est similaire sans être identique à l’action en nullité absolue. Comme on va le voir, si ces deux actions partagent plusieurs règles, elles se distinguent l’une de l’autre sur la question de la prescription extinctive et de l’intervention judiciaire.

En premier lieu, comme l’action en nullité absolue et même a fortiori, l’action en inexistence est ouverte à toute personne ayant un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention et, dans certains cas, aux personnes qui, en plus d’avoir un intérêt à agir, ont qualité à agir38. Elle n’est donc pas réservée à une personne en particulier comme c’est le cas de la nullité relative qui « ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger »39. Ainsi, dès lors que le constat de l’inexistence du contrat concerne l’ordre public, le ministère public doit pouvoir exercer cette action en justice40. De même, les tiers doivent pouvoir se prévaloir non seulement de l’existence d’un contrat41, mais également et a fortiori de son inexistence.

En deuxième lieu, à la différence de l’action en nullité, l’action en inexistence est imprescriptible42, même si cette imprescriptibilité reste contestée par certains auteurs au nom notamment de la sécurité juridique43. Dès lors, comment la justifier ? Trois raisons au moins. D’abord, un acte qui n’a jamais existé ne produit aucun effet et, par conséquent, nul ne doit pouvoir se prévaloir de ses prétendus effets quel que soit le temps écoulé. Au contraire, un acte annulable produit des effets (même s’ils peuvent être rétroactivement anéantis) et, par conséquent, celui qui en a bénéficié doit pouvoir en conserver les avantages après un certain temps. Ensuite, dans certains États, l’action en nullité est imprescriptible et cette imprescriptibilité est même parfois inscrite dans les Codes civils44, de sorte que celle-ci, qui sans aucun doute se justifie mieux pour l’action en inexistence, n’est en rien une « originalité » française. Enfin, les cas d’imprescriptibilité sont très peu nombreux et, par conséquent, l’atteinte à la sécurité juridique particulièrement limitée. En effet, l’action en inexistence est rare du fait que les conditions d’existence sont rares. De plus, seule l’action en inexistence absolue est imprescriptible et non l’action en inexistence relative puisque, dans ce dernier cas, un acte juridique existe néanmoins.

Avant la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, l’on pouvait ainsi comparer trois régimes de prescription : celui de la nullité relative (5 ans), celui de la nullité absolue (30 ans) et celui de l’inexistence. Désormais, la durée de la prescription de l’action en nullité absolue est identique à celle de l’action en nullité relative. Mais il ne faut pas non plus oublier que cette loi a modifié l’article 2232 et que désormais celui-ci prévoit, en son premier alinéa, que « le report du point de départ, la suspension ou l’interruption de la prescription ne peut avoir pour effet de porter le délai de la prescription extinctive au-delà de vingt ans à compter du jour de la naissance du droit ». Ce délai butoir pourrait-il s’appliquer à l’action en inexistence ? La réponse semble être négative puisque les hypothèses visées par cet article sont celles du point de départ, de la suspension ou l’interruption de la prescription. Or l’imprescriptibilité de l’action en inexistence n’a rien à voir avec le point de départ de cette action et ne résulte pas d’une cause de suspension ou d’interruption.

En troisième lieu, comme l’action en nullité absolue, l’action en inexistence ne peut pas être éteinte par la confirmation45. Pendant longtemps, la confirmation a été conçue comme un moyen de purger l’acte de son vice originaire et ainsi de faire disparaître la cause de nullité46. Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, elle est conçue comme une renonciation au droit de critiquer l’acte annulable par celui qui peut se prévaloir de la nullité47. Par exemple, l’acheteur dont le consentement a été vicié par l’erreur confirme la vente quand il décide, après avoir compris la méprise qu’il avait faite, d’exécuter ses obligations48. Comme l’observent généralement les auteurs, un contrat qui peut être frappé de nullité absolue ne peut être confirmé car l’action est ouverte à tous ceux qui y ont un intérêt et non seulement à la partie protégée par la loi. Pour la même raison, mais aussi parce que l’absence d’une condition d’inexistence est plus grave que l’absence d’une condition de validité, la confirmation est exclue en cas d’inexistence. Du reste, pour confirmer un acte, encore faut-il qu’il existe…

En quatrième lieu, conformément au droit commun de la preuve, il incombe au demandeur d’établir l’existence de sa créance49 et donc du contrat qui l’a créée. Mais il lui suffit de justifier d’un contrat apparent sans avoir à démontrer que chacune des conditions d’existence de celui-ci a été remplie. Concrètement, il pourra se borner à produire l’instrumentum (ex. : écrit sous signature privée, acte notarié), éventuellement requis par la loi50. En revanche, il appartient au défendeur de démontrer que l’une des conditions requises pour l’existence du contrat fait défaut et que, par conséquent, la créance alléguée par le demandeur n’a pas pu naître : ex nihilo nihil ! Bien sûr, si le demandeur se bornait à alléguer l’existence du contrat sans même parvenir à en justifier l’apparence, le défendeur n’aurait même pas besoin de le contester.

Enfin, en cinquième lieu, l’action en inexistence, si elle est jugée recevable et fondée, conduit le juge à constater l’inexistence du contrat. C’est une différence minime mais une différence quand même avec la nullité que le juge est appelé à prononcer51. Il est vrai que cette différence est d’autant plus minime que le nouvel article 1178 du Code civil énonce que « la nullité doit être prononcée par le juge, à moins que les parties ne la constatent d’un commun accord ». Si les parties peuvent constater la nullité, pourquoi en irait-il différemment pour le juge ? N’aurait-il pas fallu écrire : « à moins que les parties s’accordent à considérer le contrat comme nul » ou même « à moins que les parties ne révoquent le contrat » ? Il est également vrai, comme l’ont observé certains auteurs, que cette différence ne semble pas avoir de portée pratique puisque ce qui est nul est considéré comme n’ayant jamais existé52. D’ailleurs, en matière d’inexistence comme en matière de nullité, le jugement est déclaratif et non constitutif de droits53. Mais, avec un autre auteur, l’on peut affirmer que les effets du jugement ne sont pas rétroactifs comme en matière de nullité, mais « rétrospectifs » puisque n’ayant jamais existé, le contrat n’a jamais produit d’effets et que, par conséquent, « les juges ne [font] que prendre acte d’une situation demeurée inchangée »54.

Bien sûr, ces effets peuvent être limités par certaines règles, législatives ou jurisprudentielles, qui tiennent compte de l’apparence contractuelle et qui s’imposent alors au juge. Par exemple, par transposition des articles 201 et 202 du Code civil, si le mariage a été déclaré inexistant, il convient, à l’égard de l’époux de bonne foi ou, en tout cas, des enfants, de faire comme si un mariage avait existé et donc de leur faire profiter des avantages qu’ils auraient pu en tirer s’il avait existé. De même, consacrant une jurisprudence constante de la Cour de cassation55, le nouvel article 1156 du Code civil prévoit que « l’acte accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs est inopposable au représenté, sauf si le tiers contractant a légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant, notamment en raison du comportement ou des déclarations du représenté ». Ici également, on fait comme si : comme si le prétendu représentant avait reçu pouvoir. À chaque fois, ce sont des fictions juridiques qui sont admises afin de ne pas créer des injustices notamment à l’égard des tiers (ex. : enfants, tiers contractant) qui ont légitimement pu croire qu’un contrat avait bel et bien été conclu.

B – Les conséquences de la déclaration d’inexistence

Les conséquences de la déclaration d’inexistence sont plus ou moins importantes selon que l’inexistence est totale ou partielle, absolue ou relative. Sans doute, la conséquence la plus importante mais aussi la plus méconnue est la requalification du contrat.

L’inexistence est totale lorsqu’elle s’étend au contrat en son entier tandis qu’elle est partielle lorsqu’elle ne s’étend qu’à une partie du contrat, à savoir une clause contractuelle. Bien évidemment, les conséquences sont plus importantes dans le premier cas que dans le second.

De fait, quand le constat d’inexistence concerne le contrat en son entier, il arrive que les parties aient pu croire, à tort, à son existence et que, de ce fait, elles l’aient exécuté en tout ou partie. Dans ce cas, la partie (solvens) qui a remis quelque chose à l’autre (accipiens) doit pouvoir en obtenir la restitution sur le fondement du paiement de l’indu. Comme l’énonce l’article 1302 du Code civil, « Tout paiement suppose une dette ; ce qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution ». Or, si le contrat n’existait pas, il n’a pas pu créer une créance au profit de l’accipiens. En vertu de l’article 1352 du même code, cette restitution doit avoir « lieu en nature ou, lorsque cela est impossible, en valeur, estimée au jour de la restitution ». De plus, s’il est de mauvaise foi ou s’il a commis une faute, l’accipiens répond des dégradations et détériorations de la chose qui en ont diminué la valeur56. Enfin, puisqu’aucun contrat n’a jamais existé entre les parties, si l’une d’elles a commis une faute ayant causé un préjudice à l’autre, elle engage sa responsabilité et cette responsabilité est nécessairement de nature extracontractuelle.

Quant à l’inexistence partielle, elle est sans doute un cas résiduel par rapport à l’inexistence totale. Il n’en demeure pas moins que, depuis une vingtaine d’années, c’est elle qui – sous une autre dénomination, il est vrai – a été adoptée à maintes reprises par le législateur. En effet, à côté de la nullité, celui-ci a multiplié les cas de « réputé non écrit » au point que l’on peut regretter que l’ordonnance du 10 février 2016 ne lui ait pas consacré une sous-section à côté de celle sur la nullité. Or un auteur a montré que cette nouvelle sanction opère elle-même, sans qu’il soit nécessaire de saisir le juge, et que, par conséquent, elle relève de l’inexistence (partielle)57. En cette hypothèse, comme l’énonce l’article 1184, alinéa 2, « le contrat est maintenu » et il n’en va autrement que si la clause réputée non écrite a constitué un élément déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles. Par transposition de l’article 1184, alinéa 1er, l’inexistence s’étend alors à l’acte en son entier. Plus exactement, lorsque la clause réputée non écrite a constitué un élément déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles, les consentements sont dépourvus d’un contenu regardé comme essentiel, ce qui justifie l’inexistence totale.

Enfin et surtout, l’inexistence totale ou partielle ne doit pas être confondue avec l’inexistence absolue ou relative. Elle est absolue lorsque la condition d’existence qui fait défaut concerne l’acte juridique pris en tant qu’acte juridique (ex. : absence de personnalité juridique, absence de volonté). Au contraire, elle est relative lorsque la condition d’existence qui fait défaut concerne un acte juridique particulier (ex. : absence de prix en argent monnayé dans un contrat dénommé « vente »). Dans ce cas, l’inexistence entraîne la requalification de l’acte. Par exemple, si le prétendu acheteur n’est pas obligé de payer un prix en argent monnayé, il n’y a pas vente. Mais cela ne signifie pas qu’aucun contrat n’existe entre les parties : en effet, celles-ci ont peut-être conclu un échange ou une donation. De même, si la chose n’est pas remise, il n’y a pas de prêt à usage. Mais cela ne signifie pas qu’aucun acte juridique n’ait été conclu : en effet, à défaut de remise de la chose, il y a promesse de prêt à usage. Sans aucun doute, la plupart des cas d’inexistence sont des cas d’inexistence relative et, paradoxalement, sa conséquence (la requalification) constitue une opération juridique si importante qu’elle en éclipse sa cause. Réduire l’inexistence à l’inexistence absolue58 ou réduire les conditions d’existence aux éléments de qualification des actes juridiques revient évidemment à s’interdire de comprendre le potentiel de la distinction entre conditions d’existence et conditions de validité.

En conclusion, la distinction entre conditions d’existence et conditions de validité ne mérite pas le rejet qu’elle connaît en France. Sans aucun doute, il reste un minutieux travail à fournir pour distinguer, dans chaque contrat, ses conditions d’existence et ses conditions de validité. Les juristes ne peuvent s’en exonérer sous prétexte que cette distinction est subtile ou obscure ou encore se contenter de la nullité. Quant au régime juridique de l’inexistence, il présente des caractéristiques propres et ne saurait être confondu avec celui des nullités, quand bien même il partage des règles communes avec le régime de la nullité absolue. En particulier, il présente deux atouts : l’imprescriptibilité de l’action en inexistence et la requalification de l’acte juridique. Comme l’ont déjà observé des auteurs, si l’ordonnance du 10 février 2016 n’a pas consacré l’inexistence, le nouveau plan du Code civil qu’elle a introduit et qui distingue entre conclusion du contrat (section 1) et validité du contrat (section 2) « pourrait donner un espace d’expression à l’inexistence »59, un espace d’expression insoupçonné…