A – Suspension d’une mesure d’instruction présentée avant tout procès

4. Dans l’arrêt commenté, une des difficultés naît de ce que la Cour de cassation a jugé récemment que « (…) pour déclarer irrecevable l’action de la SCI, l’arrêt retient qu’elle a été intentée plus d’un an après la date de l’acte authentique ayant constaté la réalisation de la vente et qu’elle est frappée de déchéance, l’assignation en référé délivrée le 28 juin 2007, dont le dispositif tendait à la désignation d’un expert, au visa des dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile, n’ayant pas eu pour effet d’interrompre ou de suspendre le délai prévu par l’article 46 de la loi du 10 juillet 1965 ; qu’en statuant ainsi, alors que le délai d’un an prévu par l’article 46 de la loi du 10 juillet 1965 pour engager l’action en diminution du prix de vente avait été interrompu par l’assignation en référé expertise, la cour d’appel a violé les textes susvisés »3. Ainsi, comme le met en évidence, cet arrêt, la problématique s’articule autour de la question tenant à savoir si l’assignation en référé expertise avait interrompu ce délai4. La haute juridiction répond par l’affirmative dans un attendu de principe dépourvu d’ambiguïté comme le relève Yves Rouquet en précisant que « la Cour de cassation réaffirme cette solution à propos de la saisine du juge des référés aux fins de voir désigner un expert avec mission d’établir la surface exacte de l’ensemble des lots vendus »5. Il est important de préciser que la Cour de cassation se prononce dans l’arrêt de cassation rendu le 18 novembre 2015 au visa de l’ancien article 2244 du Code civil qui a été modifié par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile. « Il semble alors naturel de s’interroger sur la question de savoir si la jurisprudence rendue sous l’ancien article 2244 du Code civil allait maintenir cette solution sous l’empire du nouvel article 2239 du Code civil »6.

5. Mais en l’espèce, la première chambre civile de la Cour de cassation n’en a cure. Comme on le voit elle considère que les juges du fond ont « (…) exactement retenu que le délai d’un an prévu par le dernier alinéa de l’article 46 de la loi du 10 juillet 1965 est un délai de forclusion et que la suspension de la prescription prévue par l’article 2239 du Code civil n’est pas applicable au délai de forclusion ». Elle précise que le délai d’un an est un délai de forclusion et que la suspension de la prescription prévue par l’article 2239 n’est pas applicable à un tel délai7. L’article 2239 du Code civil, en effet, dispose que : « La prescription est également suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès. Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée ».

6. La mesure d’instruction présentée avant tout procès est prévue par l’article 145 du Code de procédure civile qui précise que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé »8. Tous les auteurs s’accordent à reconnaître que le nouvel article 2239 du Code civil semble modifier les solutions sur ce point9.

B – Le délai d’un an prévu par l’article 46 in fine de la loi du 10 juillet 1965 est imparti à peine de forclusion

7. On imagine le désappointement de l’acquéreur qui avait assigné en temps utile mais qui voit ses arguments écartés par la haute juridiction. En effet, au soutient de son pourvoi en cassation, l’acquéreur déçu soutenait que le délai de forclusion serait suspendu lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès et il recommencerait à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à 6 mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée10.

8. L’article 46 in fine de la loi de 1965 dispose que « (…) L’action en diminution du prix doit être intentée par l’acquéreur dans un délai d’un an à compter de l’acte authentique constatant la réalisation de la vente, à peine de déchéance ». La finalité de la notion de déchéance milite en faveur de la possibilité de considérer que le délai d’action d’un an n’est pas un délai de prescription mais un délai préfix11. À différentes reprises, le législateur est venu préciser que la citation en référé interrompt la prescription ainsi que les délais pour agir12. Force est de considérer que dans ces conditions les délais préfix ou de forclusion se trouvent aujourd’hui interrompus par une assignation en référé13. Cette situation a entraîné une divergence entre les juridictions sur la nature du délai d’un an imparti à l’acquéreur d’un lot de copropriété pour l’exercice de l’action en réduction du prix pour superficie erronée figurant dans l’acte de vente14. En l’espèce, la Cour de cassation affirme que ce délai d’un an est un délai de forclusion et que la suspension de la prescription prévue par l’article 2239 n’est pas applicable à un tel délai15.

9. Il n’en résulte pas pour autant qu’il faille admettre que, sur le seul fondement du nouvel article 2239 du Code civil, l’acquéreur agissant en diminution du prix, puisse valablement demander une mesure d’instruction présentée avant tout procès en tout état de cause. L’acquéreur devra tenir compte des modifications apportées par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile.

A – Absence de faute de l’agent immobilier au regard de son devoir d’assistance et de conseil

11. Que d’amertume a dû ressentir l’acquéreur déçu en prenant connaissance de l’arrêt reproduit. Habilement le pourvoi « soutenait que l’agent immobilier est tenu en sa qualité de professionnel de vérifier, au besoin avec l’assistance d’un tiers, que l’immeuble vendu est conforme à la description qui en a été faite aux acquéreurs ; que commet une faute l’agent immobilier qui, pour déterminer la valeur d’un bien, se fonde sur une attestation de superficie entachée d’une erreur manifeste ». L’argument ne porte pas. De l’examen de la jurisprudence, il ressort que l’agent immobilier est tenu d’un devoir de conseil et d’assistance au même titre qu’un notaire ou un avocat16. Le trouble naît des limitations du devoir de conseil. Il semble que deux critères principaux sont appliqués par la jurisprudence pour limiter le devoir de conseil de l’agent immobilier. L’un consiste à considérer la personnalité du mandant. Le second prend en considération la difficulté du problème juridique posé. En effet, la jurisprudence tient compte du devoir de l’agent immobilier à l’égard du mandant17. Il paraît maintenant acquis que la jurisprudence exclut le manquement au devoir de conseil et d’assistance de l’agent immobilier dans les rapports avec soit un professionnel initié aux affaires, soit un mandant expérimenté et avisé.

12. Le moins que l’on puisse dire c’est qu’en l’espèce le devoir de conseil et d’assistance n’existe que dans la limite des compétences que l’on peut normalement demander à un agent immobilier, tant et si bien que la responsabilité de ce dernier est exclue dans l’hypothèse où un géomètre chargé d’établir « un métré loi Carrez » commettrait une erreur de superficie18. Le raisonnement de la Cour de cassation est incontestable puisqu’elle considère que : « l’agent immobilier n’avait pas effectué le mesurage, qu’il ne disposait d’aucune compétence particulière en cette matière pour apprécier l’exactitude des informations fournies et qu’il n’avait pas à vérifier le mesurage effectué par un professionnel, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a pu en déduire, abstraction faite de motifs erronés mais surabondants, qu’aucune faute n’était démontrée à l’encontre de l’agent immobilier, de nature à engager sa responsabilité dans l’exécution de sa mission, et a légalement justifié sa décision de ce chef ».

B – Responsabilité du « mesureur-diagnostiqueur »

13. Si la jurisprudence, à l’instar de l’arrêt rapporté, montre que le vendeur, qui a dû restituer une partie du prix de vente du lot de copropriété à la suite de l’erreur de mesurage, peut se prévaloir, à l’encontre du mesureur, de la théorie de la perte de chance de vendre son bien au même prix pour une surface moindre19, il est rare de pouvoir aborder la question du côté de l’acquéreur.

14. Il fut ainsi relevé que la cassation partielle est prononcée sur le deuxième moyen du pouvoir par l’arrêt de la Cour de cassation objet des présentes observations. Les juges du fond considèrent, à tort, que la demande de Mme Y formée contre la société Allo diagnostic au titre des frais bancaires supplémentaires paraît prématurée car le décompte de son évaluation ne pourra être établi de manière définitive qu’après que Mme Y aura pu procéder au remboursement anticipé partiel de son prêt. Les hauts magistrats cassent cette solution au visa de l’article 1382 du Code civil car le préjudice étant certes futur, mais néanmoins certain20. De plus au titre du surcoût de commission d’agence, l’arrêt retient, par motifs adoptés, qu’il n’est pas établi que la commission aurait été moindre si l’erreur de mesurage n’avait pas été commise. Là encore, la Cour de cassation casse la décision des juges du fond.

15. Vraisemblablement, les hauts magistrats ayant eu à se pencher sur cette affaire, n’hésitent plus à neutraliser le recours du vendeur de lot de copropriété en cas d’erreur purement juridique, en redonnant l’efficacité à l’article 46 issue de la loi spéciale de 1964 modifiée en cas d’erreur matérielle21.