L’arrêt Perruche, 20 ans déjà !

Publié le 26/04/2021 - mis à jour le 31/05/2021 à 15H11
L’arrêt Perruche, 20 ans déjà !
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Le 17 novembre 2000, l’arrêt rendu par la Cour de cassation a suscité des craintes que la loi du 4 mars 2002 s’est efforcée de conjurer. 20 ans après, la jurisprudence a atténué certaines conséquences restrictives de cette loi tandis que la solidarité nationale à laquelle elle renvoyait s’est bien développée, même s’il reste toujours possible de faire mieux.

Comme jadis la petite Agnès Blanco, renversée par un wagonnet d’une manufacture de tabacs exploitée en régie par l’État, le jeune Nicolas Perruche, né handicapé à la suite d’une carence de l’information médicale ayant privé sa mère de toute chance de pouvoir avorter, a accédé à une postérité (juridique) dont il se serait bien passé.

Mais, autant la décision lue par le Tribunal des conflits le 8 février 1873 a été largement approuvée, autant l’arrêt rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 17 novembre 20001 a suscité des interrogations, voire provoqué la consternation, du fait des perspectives vertigineuses qu’il semblait ouvrir, sans doute sans l’avoir voulu.

Profitant de l’adoption de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, les parlementaires s’empressèrent de mettre sur pied un « dispositif anti-Perruche » de nature à calmer tant les angoisses philosophico-éthiques de la société que les craintes pécuniaires des praticiens et des établissements de santé.

20 ans après cet arrêt plusieurs avancées jurisprudentielles et législatives sont venues préciser certaines notions non définies par la loi Kouchner de 2002 et, dans l’ensemble, améliorer les conditions d’indemnisation relevant du droit de la responsabilité civile et administrative, tandis que celles dépendant de la solidarité nationale – auxquelles renvoyait la loi de 2002 pour prendre en compte les conséquences financières de la situation de l’enfant handicapé tout au long de sa vie – ont connu quelques progrès notables quoiqu’encore insuffisants.

I – D’un arrêt potentiellement inquiétant à une loi doublement rassurante

L’arrêt Perruche a retenu le principe d’une responsabilité médicale à l’égard des parents pour défaut d’information sur les risques de handicap de l’enfant à naître ayant entraîné la perte d’une chance d’interrompre la grossesse, ce qui n’est pas théoriquement choquant mais risque d’entraîner des conséquences financières importantes pour les professionnels de santé et, partant, sur le montant de leurs primes d’assurance, répercuté sur le tarif de leurs interventions et, au bout du compte, sur le système d’assurance maladie déjà lourdement déficitaire. Mais, surtout, cet arrêt a suscité le spectre de la reconnaissance d’un droit de l’enfant lui-même à ne pas naître handicapé et, potentiellement, à demander réparation aux médecins ; ou même à ses parents pour ne pas avoir choisi d’interrompre la grossesse.

La loi du 4 mars 2002 est donc opportunément venue prohiber ce préjudice de naître invocable par l’enfant handicapé lui-même et réduire la réparation du préjudice des parents, d’une part aux seuls cas de fautes médicales ayant provoqué ou aggravé le handicap lors de l’accouchement et, d’autre part, à la commission d’une « faute caractérisée » – non définie – à l’exclusion de toute réparation des charges qu’ils devront supporter tout au long de la vie de l’enfant, renvoyée à la solidarité nationale.

A – L’arrêt Perruche ou le spectre du préjudice de naître

On distinguera la responsabilité à l’égard des parents (1) et celle, révolutionnaire, au bénéfice de l’enfant lui-même (2).

1 – La responsabilité à l’égard des parents pour défaut d’information sur les risques de handicap ayant entraîné la perte d’une chance d’interrompre la grossesse

Indépendamment du « préjudice de vie » (wrongful life) potentiellement revendicable par l’enfant né handicapé lui-même, la common law, américaine, et canadienne surtout, reconnaît le « préjudice de grossesse » (wrongful pregnancy)2 ou de « conception » (wrongful conception)3, invocables par les parents d’un enfant né handicapé en leur nom propre, selon le moment où la faute aurait été commise, sans oublier le wrongful adoption4 utilisé par les parents reprochant à l’agence d’adoption d’avoir omis de leur révéler certaines informations cruciales sur la santé de l’enfant, ou encore, parmi les wrongful birth claims, les wrongful death actions, lorsque le décès de l’enfant résulte d’une faute commise pendant l’accouchement5.

En France, l’arrêt Perruche a confirmé le principe, déjà consacré par la première chambre civile de la Cour de cassation les 16 juillet 19916 et 26 mars 19967 à propos de fautes commises par la non-information des époux sur les risques de handicap de l’enfant du fait de la rubéole dont sa mère était atteinte ou des lacunes dans le dépistage des conséquences éventuelles de cette maladie, puis par le Conseil d’État, le 14 février 19978, de l’indemnisation des parents sur le fondement de la perte d’une chance de pouvoir choisir, « à toute époque », de recourir à une interruption thérapeutique ou médicale de grossesse9, lorsqu’une équipe de quatre personnes10, dont trois médecins, « atteste qu’il existe une forte probabilité que l’enfant à naître soit atteint d’une affection d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic », notamment d’une des 288 maladies génétiques actuellement recensées, 1 à 2 % des couples risquant de donner naissance à un enfant anormal.

Toutefois, si la femme, dûment informée du handicap probable de l’enfant à naître, peut préférer poursuivre sa grossesse jusqu’à son terme, ne considérant donc pas cette infirmité annoncée comme un préjudice (tout en comptant sur la solidarité nationale pour l’aider matériellement à l’élever tout au long de sa vie), à l’inverse, la naissance d’un enfant normalement constitué consécutivement à l’échec d’une IVG dû à une faute médicale11, ou à la suite de l’échec d’une contraception12, n’est pas considérée comme un « préjudice de nature à ouvrir droit à réparation ». Certes, comme l’a noté Michel Drapier13, on peut imaginer « la blessure infligée à l’enfant qui découvrirait un jour qu’il fut d’abord un préjudice indemnisé ! » Mais la liberté de ne pas procréer – conquête féminine juridiquement protégée – n’a cessé d’être élargie par le législateur depuis 1975 (v. CSP, art. L. 2212-1), que ce soit pour des raisons économiques, sociales ou psychologiques (la « détresse » de la femme, qui a longtemps justifié l’avortement), comme l’avait d’ailleurs suggéré le commissaire du gouvernement Pinault dans l’affaire jugée en 198214.

Mais, voici 20 ans, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a surtout provoqué – involontairement – un scandale retentissant en laissant croire que l’enfant né handicapé lui-même pouvait obtenir des professionnels et établissements de santé mais aussi, pourquoi pas, demain de ses propres parents, réparation de son préjudice de vivre dans cet état15.

2 – La reconnaissance mal comprise d’un droit de l’enfant à ne pas naître handicapé et à demander aux responsables réparation pour avoir méconnu ce dernier

Aux États-Unis, 12 États fédérés (Pennsylvanie dès 1993, puis Idaho, Indiana, Minnesota, Missouri, Caroline du Nord, Dakota du Sud, Utah, Michigan, Oklahoma, et, en 2012, Arizona) ainsi que 2 cours d’appel d’État (New York et Maryland) et 21 cours suprêmes16 prohibent le recours pour wrongful life prejudice intenté par l’enfant lui-même ou en son nom pour un handicap non décelé ou non signalé pendant la grossesse. La plupart des autres États admettent ces différents types de recours17, mais seules, rapporte Carole Sénéchal, les cours suprêmes de Californie (1982, Turpin c/ Soiturie), de Washington (1983) et du New Jersey (1984) ont « reconnu sans réserve la validité de cette cause d’action, avec un droit limité de recouvrer des dommages spéciaux », sur le fondement de l’existence d’un devoir d’information ou de diligence des professionnels de santé. Toutefois, précise-t-elle, « seuls sont octroyés les dommages qui sont raisonnablement nécessaires pour compenser le handicap de l’enfant sa vie durant », soit de façon prétorienne (cour suprême de Rhode Island, 19 juillet 2006), soit par voie législative consistant à codifier les avancées jurisprudentielles dans les États favorables à la reconnaissance de ce type d’actions.

Les plaintes pour wrongful life sont également nombreuses aux Pays-Bas et en Belgique. Ainsi, par exemple, les parents de la petite Iliana, née avec un spina bifida incurable non signalé par le gynécologue (en vacances) alors qu’un test réalisé à la seizième semaine de la grossesse avait décelé un risque grave de malformation, ont été indemnisés pour défaut d’information les ayant privés de la possibilité de choisir une interruption thérapeutique de grossesse (50 000 €). Puis, à l’âge de 12 ans, l’enfant handicapée elle-même porta plainte contre ce professionnel et réclama des dommages et intérêts pour le simple fait d’être en vie dans un aussi triste état. Mais, si la cour d’appel de Gand, fin décembre 2011, lui donna satisfaction, la Cour de cassation rejeta ses prétentions18 afin d’empêcher qu’éventuellement d’autres enfants nés handicapés puissent poursuivre leurs parents pour ne pas avoir effectué les tests disponibles ou, l’ayant fait, ne pas avoir choisi d’interrompre la grossesse. Elle se tient depuis à cette position classique contrairement à son homologue française avec l’arrêt Perruche.

Outre l’indemnisation des parents du petit Nicolas pour leur préjudice propre, l’assemblée plénière de la Cour de cassation, par son arrêt du 17 novembre 2000, a en effet affirmé que, « dès lors que les fautes commises par le médecin et le laboratoire dans l’exécution des contrats formés avec Mme Perruche avaient empêché celle-ci d’exercer son choix d’interrompre sa grossesse afin d’éviter la naissance d’un enfant atteint d’un handicap, ce dernier [représenté par ses parents] peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap et causé par les fautes retenues »19.

Fallait-il voir là, comme le comité national consultatif d’éthique (avis du 15 mars 2001), la reconnaissance d’un singulier droit « à ne pas être handicapé (…) conduisant à ce que s’exerce une forte pression en faveur de l’élimination des fœtus anormaux », avec risque « d’inacceptables discriminations contre les personnes handicapées » (les unes pour des causes naturelles, les autres du fait d’erreurs médicales indemnisables) et de « recherche systématique de responsabilité fautive (…), seul moyen d’assurer l’avenir matériel de ces personnes », d’où un « encouragement aux avortements de précaution » et même une « pression normative d’essence eugénique » ?20.

En d’autres termes, poursuivait le comité, « la reconnaissance de la responsabilité des professionnels de santé (…) conduit-elle à la déduction qu’il eût mieux valu que l’enfant ne naquît pas, voire qu’il avait le droit de ne pas naître handicapé, compte tenu de la piètre qualité de vie qui lui est imposée ? » N’y avait-il pas là une consécration d’une sorte de droit à naître « normal », parfait21, « zéro défaut », ou bien à ne pas naître si la vie « ne doit pas valoir d’être vécue » ? Conséquence des progrès de la maîtrise scientifique du vivant – qui tendent à la production d’être « normés » ou « normaux » – cette approche impliquerait une dégradation de l’image de la « personne humaine » et du principe de sa dignité22, dans laquelle les personnes handicapées n’auraient plus leur place et qui conduirait à une forme d’eugénisme individuel avec des pressions en faveur de la destruction du fœtus après un diagnostic défavorable, de mise au rebut pour défaut de fabrication. Ultime conséquence, ou prochaine dérive potentielle : que l’enfant handicapé, ou ressenti comme tel (trop petit, trop gros, etc.) puisse se retourner contre ses parents pour avoir refusé un diagnostic prénatal et/ou une interruption médicale de grossesse (IMG), au nom d’une espèce d’abus du droit de procréer. L’enfant ainsi conçu serait victime de ce fameux (fumeux ?) « préjudice de vivre » handicapé faute qu’on l’ait « suicidé » avant sa naissance, parce qu’il ne pouvait évidemment pas le faire lui-même. Il y aurait alors une perversion de la judiciarisation de la société et de la médecine ainsi qu’une banalisation de l’IMG, transformée en un droit, voire un devoir, d’avorter paradoxalement sanctionné en cas de manquement par une responsabilité civile invoquée par celui – ou au nom de celui – qui n’en a pas été victime.

Pourtant, en réalité, il apparaît que « naître ou ne pas naître », telle n’était pas la question tranchée par la Cour mais, plus modestement, celle du lien de causalité adéquate23 entre l’erreur de diagnostic, ou le défaut d’information, et le handicap. Non pour avoir provoqué ce dernier, mais pour ne l’avoir pas empêché, selon un raisonnement juridique contestable (la conséquence du défaut d’information, c’est la naissance de Nicolas Perruche, pas son handicap. Le préjudice c’est le handicap, pas la vie) mis au service d’une préoccupation compassionnelle visant à permettre l’indemnisation effective du handicap à vie, insuffisamment pris en compte par la solidarité nationale.

Après cet arrêt, bien que divers juges du fond tels que par exemple la cour d’appel d’Aix-en-Provence, le 21 mars 200124, aient persisté à exprimer leur désaccord, voire leur préférence pour la solution retenue par le Conseil d’État du 14 février 199725, refusant de réparer le préjudice d’un enfant trisomique du fait de l’absence de lien de causalité entre son état et le défaut d’information imputable à l’hôpital mais incluant la charge matérielle de son entretien à vie dans l’indemnisation de ses parents, l’assemblée plénière de la Cour de cassation, par trois arrêts du 13 juillet 200126 puis deux du 28 novembre de la même année27, confirma, tout en la nuançant, sa jurisprudence Perruche, déterminant le législateur à intervenir afin de la surmonter.

B – La loi Kouchner ou la préservation des principes éthiques jointe à la protection des intérêts des professionnels de santé

La loi du 4 mars 2002 prend le contre-pied de la jurisprudence Perruche en prohibant tout « préjudice de naître » invocable par l’enfant handicapé lui-même ou en son nom, la réparation ne pouvant être réclamée par lui – classiquement – qu’en cas de faute médicale ayant provoqué ou aggravé son infirmité au moment de l’accouchement (1). Mais cette loi contredit également la jurisprudence Quarez du Conseil d’État en ce qu’elle limite la responsabilité des professionnels et établissements de santé à l’égard des parents aux seules hypothèses de faute caractérisée quant à la cause et de préjudice moral ou professionnel quant aux conséquences (2), à l’exclusion des charges induites par le handicap de leur enfant tout au long de sa vie, qui relèvent de la solidarité nationale. Enfin, s’est posée la question de la date d’entrée en application de ce texte (3) – et donc de sa conventionalité – aujourd’hui résolue depuis longtemps.

1 – La prohibition du préjudice de naître et la réparation du handicap de l’enfant dans les seuls cas de fautes médicales l’ayant provoqué ou aggravé lors de l’accouchement

Selon l’article 1er de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, complété par l’article 2, II, de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 relative à l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées (qui a renforcé la solidarité nationale en la matière), codifié à l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles, trois situations distinctes sont à considérer.

Selon le premier alinéa de cet article, « nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance ». Ce dispositif « anti-Perruche » exclut désormais toutes les dérives potentielles relatives au « préjudice de naître » et exonère les professionnels et établissements de santé de toute responsabilité lorsque le handicap de l’enfant ne résulte pas de leur intervention ou de leur passivité.

Alors que l’hôpital Cochin avait assuré à une femme enceinte qu’elle n’était pas « conductrice » de la myopathie de Duchenne, celle-ci accoucha d’un petit Loïc porteur de ce handicap. Après que la cour administrative d’appel de Paris ait rejeté la demande d’indemnité de cette mère, le Conseil d’État, le 14 avril 201028, saisit le Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité au motif que la loi du 4 mars 2002 méconnaissait les droits et libertés garantis par la Constitution, en particulier le principe de responsabilité et le principe de réparation car l’économie de cette dernière « consiste à faire supporter par les contribuables, sous la forme imparfaite d’une contribution de la solidarité nationale, les dommages causés par les fautes de quelques médecins et d’exonérer ainsi ces derniers et leurs assurances de l’essentiel des conséquences de leur responsabilité au détriment de la collectivité publique ». En ce sens, devant les Sages du Palais royal, Me Arnaud Lyon-Caen opposa à ceux soutenant qu’un enfant ne peut invoquer le préjudice d’être né le principe de la dignité humaine29 alors que, à l’inverse, pour Charles Touboul, représentant le secrétariat général du gouvernement, les dispositions de la loi Kouchner « ne consacrent aucun régime d’immunité totale en faveur des praticiens » et « ne prive[nt] pas les victimes d’erreurs de diagnostics prénatals de toute réparation de leur dommage, puisque la responsabilité du professionnel ou de l’établissement peut être recherchée par les parents ».

Par sa décision du 11 juin 201030, le Conseil constitutionnel, s’il censura, comme plus tard la Cour européenne des droits de l’Homme, l’applicabilité de la loi aux instances futures relatives à des situations nées avant son entrée en vigueur sans que cette rétroactivité soit justifiée par des motifs d’intérêt général suffisamment importants, estima que sa limitation du préjudice indemnisable aux seuls parents de l’enfant né handicapé du fait d’une carence dans le diagnostic ou dans l’information relative à ce dernier pendant la grossesse ne revêtait pas un caractère disproportionné par rapport au but poursuivi et n’était pas contraire aux principes de responsabilité et d’égalité (vis-à-vis des enfants dont le handicap résulte d’une erreur médicale lors de l’accouchement).

Enfin, on notera que le mécanisme de subrogation prévu par l’article L. 376-1 du Code de la sécurité sociale, qui permet aux tiers payeurs, notamment aux caisses primaires d’assurance maladie (CPAM), de se faire rembourser les prestations servies aux personnes handicapées par les responsables de cette situation31, ne joue pas ici, le subrogeant (l’enfant handicapé) ne pouvant lui-même se prévaloir d’un préjudice32.

Selon le deuxième alinéa de l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles tel qu’il résulte de cette législation, « la personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement le handicap ou l’a aggravé ou n’a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l’atténuer ».

Cette hypothèse est conforme à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui a érigé le principe de responsabilité en « exigence constitutionnelle »33, et à celle des juridictions tant administratives que judiciaires.

Ainsi par exemple, et pour nous en tenir à une jurisprudence récente, le Conseil d’État, le 24 juillet 201934, a indemnisé un enfant (devenu majeur) des préjudices subis lors de l’accouchement dans un centre hospitalier, tant antérieurs à sa majorité (provision octroyée le 27 mai 1999 par la cour administrative d’appel de Nantes lorsqu’il avait 11 ans) que postérieurement (rente viagère indexée sur le salaire net mensuel pour son préjudice professionnel, plus rente pour indemniser le préjudice scolaire, l’un et l’autre enfin pris en compte, comme dans la nomenclature Dintilhac et dans la jurisprudence judiciaire35). De même, le Conseil d’État, le 18 mars 201936, a condamné le CHU d’Amiens à réparer intégralement le préjudice subi par l’enfant du fait d’une manœuvre obstétricale qui n’aurait pas été nécessaire en cas de recours à une césarienne (faute résultant de la perte d’une chance d’éviter que le dommage advienne)37.

On mentionnera au passage le fait que, selon la nomenclature Dintilhac élaborée en 2015 sous la direction de l’ancien président de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, qui contient une liste non limitative des postes de préjudice corporel et un référentiel indicatif d’indemnisation38, servant encore de référence aux juridictions de l’ordre judiciaire39, mais aussi administratif40, la réparation des préjudices corporels dus à des actes – notamment médicaux – ou à des carences fautives est évolutive afin d’assurer une réparation intégrale, y compris l’aménagement du logement de la victime en vue de l’adapter aux contraintes liées à son handicap41. Revenant sur une jurisprudence contraire42, la Cour de cassation, le 14 janvier 201643, puis le 5 octobre 201744, a indemnisé les « victimes par ricochet », c’est-à-dire les proches obligés d’adapter leur propre logement aux contraintes de la personne handicapée, victime directe de l’accident, bien que la nomenclature ne le permette pas expressément, du fait de son caractère indicatif et non exhaustif.

Par ailleurs, le Conseil d’État, le 22 février 201045, a jugé que la victime devait être indemnisée des frais liés à l’assistance d’une tierce personne tout au long de sa vie, fût-elle son conjoint46, la cour administrative d’appel de Bordeaux, le 22 septembre 201147, précisant que lesdits frais devaient être évalués à partir du montant du SMIC horaire brut augmenté des charges sociales. Le 5 mai 2014, le Conseil d’État48 a énuméré les modalités de calcul de la rente trimestrielle couvrant les frais de maintien à domicile d’un enfant handicapé. Le 10 avril 201949, il a détaillé les conditions de l’octroi d’une pension de réversion pour l’enfant de plus de 21 ans atteint d’une infirmité. Enfin, dans l’affaire des dommages dus à l’exposition au Distilbène, la Cour de cassation, le 14 novembre 201950, a distingué le « préjudice d’établissement », qui consiste en la perte d’espoir et de chance de réaliser un projet de vie familiale en raison de la gravité du handicap, et le « déficit permanent »51, qui doivent être l’un et l’autre indemnisés.

Ces quelques exemples, qui ne concernent pas tous des situations de handicap résultant de fautes commises lors de l’accouchement, ni même seulement d’accidents médicaux, ont en commun le fait de permettre de cumuler le bénéfice de la solidarité nationale, à travers diverses prises en charge ou allocations, et l’indemnisation des conséquences du préjudice des parents tout au long de la vie de l’enfant concerné, en dehors de toute exigence d’une faute caractérisée, ce qui montre bien la spécificité des hypothèses de handicap non décelé pendant la grossesse traitées par la loi du 4 mars 2002 en réaction à la jurisprudence Perruche dans le but de rassurer les professionnels et établissements de santé ainsi que leurs assureurs.

2 – La limitation de la responsabilité des professionnels et établissements de santé aux seuls cas de faute caractérisée et l’exclusion de la réparation du préjudice des parents pour les charges à supporter tout au long de la vie de l’enfant handicapé

Selon le troisième alinéa de la loi du 4 mars 2002, codifiée par celle du 11 février 2005 à l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles, « la responsabilité des professionnels et établissements de santé vis-à-vis des parents d’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse » est subordonnée à une faute caractérisée, non définie52, et prive ces derniers du droit de réclamer réparation du préjudice correspondant aux charges générées par cette situation tout au long de la vie de l’enfant, qui relève de la solidarité nationale.

Là encore, le Conseil constitutionnel, à l’occasion de son contrôle a posteriori de cette disposition53, a admis que le législateur ait pu aménager, « pour un motif d’intérêt général », les conditions d’engagement de cette responsabilité et y apporter « des exclusions ou des limitations, à condition qu’il n’en résulte pas une atteinte disproportionnée aux droits des victimes d’actes fautifs ainsi qu’au droit à un recours juridictionnel effectif qui découle de l’article 16 de la déclaration (…) de 1789 ».

Cette faute caractérisée a été qualifiée par Jean-Philippe Thiellay54 de « faute lourde légèrement maquillée pour être plus acceptable », mais elle remplit grosso modo la même fonction que cette dernière, quoique dans un domaine où cela ne s’imposait peut-être pas.

Si l’on sait, depuis la décision Blanco, que la responsabilité de l’Administration pour les dommages causés aux particuliers par le fait de personnes qu’elle emploie (dans les hôpitaux publics notamment) « n’est ni générale ni absolue, qu’elle a ses règles spéciales qui varient selon les besoins du service (…) », elle n’est pas si éloignée qu’on pourrait le croire du principe posé par l’article 1240 du Code civil (qui s’applique aux préjudices subis dans des cliniques privées), selon lequel « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer »55, même si on se trouve, s’agissant d’activités médicales et chirurgicales, en présence d’une obligation de moyens et non de résultat.

De plus, dans certains domaines particulièrement délicats, on sait que, selon la formule du commissaire du gouvernement Rivet sur l’arrêt Clef du Conseil d’État56, « pour s’acquitter de la lourde tâche de maintenir l’ordre dans la rue, les forces de police ne doivent pas voir leur action énervée [N.B. : privée de nerfs, émasculée] par des menaces permanentes de complications contentieuses », et il en va exactement de même des médecins et chirurgiens, notamment obstétricaux, pour les actes matériels de soins relevant de leur spécialité, c’est-à-dire, selon les conclusions Fournier sur l’arrêt Rouzet du Conseil d’État57, « tous les actes dont l’accomplissement présente des difficultés sérieuses et requiert des connaissances spéciales acquises au prix d’études prolongées », à propos desquels, donc, seule une « faute lourde » était susceptible d’engager leur responsabilité (« certaines erreurs de diagnostic, l’oubli d’une compresse dans le corps d’une opérée, l’utilisation sans précaution d’un médicament dangereux, le fœtus percé lors d’une amniocentèse, la naissance d’un enfant anormal suite à l’échec d’une IVG par aspiration ou encore la ligature des trompes d’une femme sans son consentement »58).

Le cousinage entre « faute lourde » et « faute caractérisée » trouve peut-être son origine dans les conclusions du commissaire du gouvernement Romieu dans la célèbre affaire Tomaso Grecco59, pour lequel, si « toute erreur, toute négligence, toute irrégularité (…) n’entraînera pas nécessairement la responsabilité pécuniaire de la personne publique, il appartient au juge de déterminer, dans chaque espèce, s’il y a une faute caractérisée du service de nature à engager sa responsabilité », en tenant compte des difficultés propres à toute intervention.

Mais si la responsabilité pour faute lourde a constitué un progrès par rapport à l’irresponsabilité, le passage à la faute simple en a été un supplémentaire, tant pour les activités matérielles de police60 que pour les actes médicaux et chirurgicaux, à partir de l’arrêt d’assemblée du Conseil d’État du 10 avril 1992, Épx V.61 Cependant, au grand dam des victimes, la faute lourde fait parfois de la résistance, par exemple dans la célèbre affaire Mehra, à propos de laquelle la cour administrative d’appel de Marseille, le 4 avril 201762, puis le Conseil d’État, le 18 juillet 201863, ont exigé une telle faute des services de renseignement en matière de terrorisme dans la surveillance des individus dangereux (non retenue en l’espèce). À cette résurgence regrettable de la raison d’État correspond la victoire du lobby médical avec l’exigence par la loi du 4 mars 2002 d’une faute caractérisée des professionnels et établissements de santé pour engager leur responsabilité à l’égard des parents d’enfants nés avec un handicap non décelé pendant la grossesse, c’est-à-dire très en deçà des « actes dont l’accomplissement présente des difficultés sérieuses » invoqués en 1959 par le commissaire du gouvernement Fournier.

3 – La question de la date d’application de ces dispositions

Elle ne se pose plus aujourd’hui, mais le « dialogue des juges » (administratif, judiciaire, constitutionnel et européen) auquel elle a donné lieu mérite qu’on y revienne quelques instants64.

Selon les dispositions de l’article 2, II, 1 et 2, de la loi du 4 mars 2002 (CASF, art. L. 114-5), cette question était applicable aux instances en cours, sauf s’il avait été irrémédiablement statué sur le principe de l’indemnisation. Le Conseil d’État65, saisi d’une demande d’avis contentieux relative à l’applicabilité immédiate de ce texte et, si oui, sur sa compatibilité avec les engagements internationaux de la France, en particulier l’article 1er du protocole additionnel n° 1 à la convention européenne des droits de l’Homme66, répondit qu’il devrait être compris comme entrant en vigueur le 7 mars 2002, date de la publication de la loi au Journal officiel.

Mais sur requête des parents d’enfants nés handicapés par suite d’un défaut d’information pendant la grossesse, qui souhaitaient pouvoir bénéficier de la jurisprudence Perruche, la Cour de Strasbourg, sur deux arrêts de sa grande chambre en date du 6 octobre 200567, précisa que l’application du dispositif anti-Perruche de la loi Kouchner aux instances en cours à la date de sa publication méconnaissait l’article 1er du protocole additionnel n° 1 à la convention, les requérants étant dépositaires d’une « créance en réparation » dont ils pouvaient « légitimement espérer voir déterminer le montant », conformément à la jurisprudence en vigueur avant cette loi, ladite créance étant une valeur patrimoniale faisant partie de leurs biens, à laquelle une atteinte non justifiée par les exigences de l’intérêt général avait été aussi portée (unanimité).

Dès lors, le Conseil d’État, le 21 février 200668 et le 19 octobre 200769, appliqua à des affaires en cours le régime d’indemnisation antérieur à la loi de 2002, plus favorable aux victimes, suivi par de nombreuses cours administratives d’appel70, ainsi que par la Cour de cassation71.

Par ailleurs, nous avons vu que le Conseil constitutionnel – qui n’avait pas été saisi avant la promulgation de cette loi – n’a pas hésité, par sa décision du 11 juin 200072, à abroger, erga omnes, la disposition rétroactive litigieuse pour violation du principe constitutionnel de sécurité juridique non justifiée par un motif d’intérêt général suffisant, ajoutant l’inconstitutionnalité à l’inconventionnalité de cette dernière73.

Le Conseil d’État, le 13 mai 2011, se rangea par deux fois à cette interprétation, confirmée par son arrêt du 31 mars 201474, tandis que la Cour de cassation, le 15 décembre 201175, tout en réitérant sa position relative à la non-conformité de l’article 1er de la loi du 4 mars 2002 à l’article 1er du protocole additionnel n° 176, considéra que les affaires concernant les enfants nés avant la date de sa promulgation mais dont l’action en justice a été intentée après cette date ne sont pas concernées par ce dispositif anti-Perruche qu’elle a décidément quelque mal accepté77. Dès lors, comme l’a observé Fabrice Melleray78, « il est assez dérangeant de constater, à propos d’hypothèses dramatiques pour les victimes, que suivant qu’une échographie aura eu lieu dans un hôpital public ou une clinique privée avant 2002, le régime de responsabilité soit radicalement différent ».

II – Des avancées scientifiques, législatives et jurisprudentielles atténuant les rigueurs de la loi Kouchner

Ces avancées ont permis de mieux indemniser le préjudice des parents d’un enfant né handicapé tandis que les mesures prises au titre de la solidarité nationale pour venir en aide à ce dernier tout au long de sa vie n’ont cessé de s’améliorer même s’il reste toujours possible de faire plus.

A – Des élargissements jurisprudentiels de l’indemnisation du préjudice des parents

D’une part, ils tirent les conséquences de ce que le dépistage précoce d’un handicap éventuel de l’enfant à naître est favorisé par les progrès scientifiques et technologiques (1). D’autre part, leur préjudice moral et professionnel résultant de cette situation est de mieux en mieux réparé (2). En troisième lieu, la notion de faute caractérisée, exigée par la loi du 4 mars 2002, n’a cessé d’être précisée et plutôt élargie (3). Enfin, la définition des parents « indemnisables » a été étendue à la fratrie des enfants nés handicapés (4).

1 – Le dépistage du handicap favorisé par les progrès scientifiques et technologiques

Le dépistage traditionnel, proposé à toutes les femmes enceintes (et accepté par 85 % d’entre elles) repose depuis 2010 sur une échographie et un dosage de deux marqueurs sanguins effectués lors du premier trimestre de la grossesse. Puis, en fonction des résultats (et de l’âge de la femme), un logiciel évalue la probabilité de la présence d’anomalies chromosomiques. Si le risque est inférieur à 1/250, une analyse des chromosomes fœtaux – ou caryotypes – est proposée (au moyen d’une biopsie du futur placenta) au premier trimestre, ou par amniocentèse au deuxième (avec risque de provoquer une fausse couche dans 0,3 à 1 % des cas).

Le 25 avril 2013, par son avis n° 12079, le comité consultatif d’éthique (CCNE) s’est déclaré favorable à ces tests de dépistage, susceptibles de réduire le recours aux amniocentèses dangereuses pour le fœtus, par le biais d’un diagnostic prénatal, amélioré grâce au séquençage intégral du génome humain, quant au choix de mener ou non une grossesse à son terme. Les nouveaux tests génétiques sont très fiables et le risque initial, évalué à 1/100 dans le cadre des tests traditionnels (marqueurs sanguins plus échographie) est ainsi ramené à environ 1/10 000, ce qui diminue le recours aux prélèvements invasifs et les dangers pour le fœtus. Cependant, a noté le CCNE, il s’agit seulement de tests de dépistage et non encore d’une méthode de diagnostic remplaçant le caryotype sur cellules fœtales, un test ADN positif nécessitant encore une confirmation alors qu’un test négatif dispense d’examens complémentaires. Avec, a souligné le comité, « une prise en charge par la solidarité nationale, à supposer que le coût en soit devenu acceptable » et, demain, « des tests techniquement plus simples et peut-être moins onéreux » permettant un séquençage entier du génome fœtal et non plus seulement « un séquençage ciblé comme c’est aujourd’hui le cas »80.

La cour d’appel de Douai, le 21 décembre 201781, à propos d’un enfant né avec plusieurs anomalies et malformations non décelées pendant la grossesse malgré plusieurs échographies effectuées par le même médecin, outre qu’elle a retenu la faute caractérisée de ce dernier, les comptes rendus d’échographies ayant mentionné la présence de segments de membres qui ne se sont jamais formés, a pris en compte la perte d’une chance des parents de pouvoir solliciter une IMG. La commission régionale de conciliation et d’indemnisation (CRCI) avait estimé cette perte de chance à 40 % (taux choisi par ses experts à partir des données figurant dans le registre des malformations des centres pluridisciplinaires de diagnostic prénatal montrant que 40 % des grossesses pour lesquelles le fœtus présente des malformations des membres ont bénéficié d’une IMG), puis le tribunal de grande instance de Valenciennes à 70 %. La cour d’appel de Douai, partant de données plus récentes et faisant le rapport entre le nombre de grossesses poursuivies alors que les intéressées auraient pu obtenir une IMG et l’incidence de ces dernières, établit que, lorsqu’une attestation d’IMG est délivrée, 1 femme sur 10 seulement poursuit sa grossesse et arrêta en conséquence un taux de perte de chance de 90 %82, à partir duquel il convient de déterminer le montant du préjudice de perte de chance pouvant être appliqué.

À son tour, le Conseil d’État, 13 novembre 201983, a, contrairement à la cour administrative d’appel de Douai (28 déc. 2017), jugé que le praticien d’un centre hospitalier ayant reçu en consultation une femme enceinte qui avait été précédemment suivie dans un autre cadre et n’avait pas vérifié qu’elle avait bien reçu l’information prévue aux articles L. 2131-1 et R. 3121-2 du Code de santé publique avait commis une faute en ne l’informant pas lui-même des risques d’une trisomie 21 ou de l’intérêt de pratiquer des examens pour détecter d’éventuelles affections du fœtus, dont une amniocentèse, réalisable à tout moment de la grossesse84, et, le cas échéant, de recourir à une IMG.

Aujourd’hui les tests génétiques, très encadrés par l’agence de la biomédecine, sont proposés tant à l’occasion de grossesse en cours, ou comme moyen du diagnostic prénatal destiné à informer les futurs parents afin qu’ils puissent envisager de recourir à une interruption médicale de grossesse (2 672 tests en 2015) que dans le cadre des fécondations in vitro (FIV) par le biais du diagnostic préimplantatoire visant à sélectionner les embryons (300 en 2015), en attendant d’éventuels tests préconceptionnels (non obligatoires et à la charge des demandeurs), qui ne semblent pas avoir été retenus en 2020 dans le projet de la nouvelle loi de bioéthique. La problématique abordée par l’arrêt Perruche puis par la loi Kouchner de 2002 s’inscrit dans un contexte de progrès spectaculaires constants de la qualité des tests génétiques accessibles, au point que l’univers du film Bienvenue à Gattaca, mettant en scène dès 1997 des humains d’après Le meilleur des mondes au génome irréprochable, est désormais à portée de vue, notamment du fait des avancées des technologies du séquençage de l’ADN humain85.

Alors qu’aux États-Unis la vente de tests génétiques prénataux a rapporté plus de 2 Md$ en 2017, en France, environ 150 000 échantillons de sang ou de salive ont subi des tests génétiques cette même année, et près du double en 2018, les parents souhaitant engendrer un « enfant parfait ». De nombreux critères de sélection risquent même d’apparaître lorsqu’on pourra prédire – et donc choisir – certaines caractéristiques (intelligence, personnalité, sexe) déterminées par plusieurs gènes, avec dérives eugéniques (déjà présentes lors de sélection d’embryons après le diagnostic préimplantatoire), faute de cadre juridique suffisamment précis et contraignant, malgré l’article 16-4 du Code civil qui en fait (avec le clonage reproductif) un crime d’atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine86.

2 – La réparation de leur préjudice moral et professionnel

Le préjudice moral des parents a été pris en compte par plusieurs cours d’appel, administratives ou judiciaires.

D’abord, la cour administrative d’appel de Douai, le 10 janvier 2008, à travers deux arrêts87, a rejeté les requêtes de trois mères invoquant le préjudice moral subi par elles après avoir accouché d’enfants atteints du syndrome d’alcoolisation fœtale du fait d’un exercice insatisfaisant de la police sanitaire par les pouvoirs publics (producteurs et distributeurs de boissons alcoolisées impunis, formation lacunaire des professionnels de santé sur cette question, mises en garde du public insuffisantes contre un produit alimentaire dont la consommation présente un risque grave pour la santé, en violation de l’article L. 355-1 – devenu L. 3311-1 – du Code de la santé publique, etc.) car, à l’époque des faits, l’État ne s’était pas tenu de lancer des campagnes spécifiques, alors que les campagnes plus générales sur les dangers de l’alcool pouvaient inciter les parturientes à ne pas boire.

En revanche, la cour administrative d’appel de Marseille, le 4 juin 201588, a admis que le manquement reproché à un centre hospitalier dans la recherche du diagnostic avait fait obstacle à ce que les parents aient pu se préparer psychologiquement et matériellement à la naissance de leur enfant handicapé et au parcours médical qui s’ensuivrait (ainsi qu’aux préjudices professionnels et financiers résultant de cette situation).

De même, la cour d’appel de Douai, le 21 décembre 201789, a retenu, à propos d’un enfant dont le handicap n’avait pas été décelé in utero, le préjudice moral des parents, décomposé en trois aspects : 1) choc psychologique à la découverte de ce handicap ; 2) souffrances morales ressenties par la confrontation permanente avec la malformation de leur fils ; 3) craintes quant à son avenir et, considérant que ce « préjudice moral n’a rien de commun ni de comparable avec le préjudice d’affection en cas de décès d’un enfant, compte tenu notamment de son intensité qui perdure la vie durant et de la nécessité de faire face au handicap au quotidien », elle a évalué ce préjudice, pour chaque parent, avant application du taux de perte de chance, à 120 000 €90.

Enfin, la cour administrative d’appel de Bordeaux, le 4 décembre 201891, suite à la naissance de triplés, dont deux atteints de la dystrophie musculaire de Decker, maladie gravement handicapante qui aurait pu être évitée si, au moment de recourir à une fécondation in vitro, les médecins avaient tenu compte des résultats d’un test génétique et informé la famille des risques encourus, la privant de toute chance de pratiquer un diagnostic pré-implantaire éventuellement suivi d’une interruption sélective de grossesse, ou encore de renoncer à cette dernière, accorda à chacun des parents 30 200 € en réparation intégrale de leur préjudice moral.

Leur préjudice professionnel a également été pris en compte par la cour d’appel de Douai dans son arrêt du 21 décembre 2017, mettant fin à une jurisprudence judiciaire jusqu’ici contraire92. Certes, sur le fondement de l’article R. 541-2 du Code de la sécurité sociale, l’allocation d’éducation de l’enfant handicapé (AEEH) versée au titre de la solidarité nationale compense pour partie l’incidence professionnelle et/ou la perte de gains professionnels pour les parents contraints à réduire leur activité (ou seulement l’un d’entre eux) mais, estima la cour d’appel de Douai, l’AEEH et ses compléments « n’ont pas exactement pour but de compenser un préjudice lié à la perte de revenus des proches qui se consacreraient à l’enfant handicapé » car, « d’une part cette prestation est entièrement déconnectée des revenus antérieurs des parents, d’autre part ses montants modestes ne couvrent pas les pertes de revenus même au salaire minimum ». Dès lors, se fondant sur une interprétation audacieuse de l’article L. 114-5 du CASF (tirée en partie des travaux préparatoires de la loi Kouchner), la cour jugea que « l’incidence professionnelle, qui reste un préjudice subjectif indépendant des pertes de gains, lié à une dévalorisation sur le marché du travail et à une perte de chance d’évoluer plus vite dans sa carrière professionnelle, n’est pas compensée par la solidarité nationale et doit en conséquence être indemnisée au titre du préjudice des parents ».

3 – La caractérisation de la notion de « faute caractérisée »

C’est, semble-t-il, le Conseil d’État, le 19 février 2003 qui a retenu pour la première fois l’existence d’une faute caractérisée, mais sans la définir, tant elle était grossière (inversion des résultats ayant entraîné la décision de ne pas recourir à une interruption médicale de grossesse alors que le fœtus souffrait d’une grave pathologie), alors qu’il l’écartait dans diverses autres affaires93. Il a fallu attendre l’arrêt du Conseil d’État, Mme Lazare94, refusant également de voir une faute caractérisée au sens du troisième alinéa de l’article L. 114-5 du CASP dans une interprétation erronée des analyses et tests génétiques avant même la conception pour diagnostiquer d’éventuelles malformations du fœtus ayant conduit à la naissance d’un enfant handicapé (maladie de Duchène), pour que ladite faute soit définie comme celle marquée par « son intensité et son évidence ».

Proposant une « typologie de la faute caractérisée », Caroline Lantero95 a mis en valeur « le défaut de diagnostic et le défaut d’information ». Au titre du premier, elle a recensé diverses négligences telles que, notamment, l’absence de consultation génétique malgré l’identification de graves malformations dès le premier trimestre de la grossesse96 ou bien l’indication – erronée – que la vessie du fœtus était visible et que les opérateurs, informés du risque de handicap, n’ont pas jugé bon de vérifier97. Au titre du second, elle a cité le cas de l’affirmation, totalement fausse, émise sans doute ni réserve, que les quatre membres du fœtus étaient présents alors que manquaient les deux bras, nonobstant la marge d’erreur pouvant résulter d’une échographie98, ou encore celui du médecin qui, disposant de résultats alarmants, ne les avait pas communiqués bien que la patiente ait clairement envisagé une interruption médicale de grossesse en cas de maladie grave du fœtus99. Enfin, le Conseil d’État, le 7 avril 2016100, a également qualifié de faute caractérisée le fait de ne pas avoir informé la femme enceinte de la très forte probabilité que son enfant soit atteint d’une grave affection reconnue comme incurable, justifiant une éventuelle interruption médicale de grossesse.

Pour Caroline Lantero, cette évolution jurisprudentielle va dans le sens d’un durcissement des règles de la responsabilité médicale dans le domaine du diagnostic prénatal, avec un « resserrement prévisible des exigences en matière d’information »101. Cette évolution correspond d’ailleurs à celle de la législation, de la loi du 4 mars 2002 qui a transformé l’information des patients, jusque-là seulement prévue par le Code de déontologie, en une obligation légale (CSP, art. L. 1111-2) à celle du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique qui a réécrit l’article L. 2131-1 du même code pour ajouter de nombreuses obligations concernant l’information des patients sur la possibilité de recourir à des examens pour évaluer les risques encourus, la communication en termes clairs de leurs résultats, les caractéristiques de l’affection suspectée, les moyens de la détecter, les opportunités de prévenir, soigner et prendre en charge le fœtus ou le nouveau-né ainsi que sur celles de recourir à des examens complémentaires en cas de risque avéré, les juges devant nécessairement articuler « les enjeux relatifs à la faute caractérisée avec un devoir d’information nouvellement encadré par la loi » et la perte d’une chance de se soustraire au risque de donner naissance à un enfant handicapé, par exemple en recourant à une IMG.

Dès lors, poursuit l’autrice dans une étude récente102, « le défaut d’information est (…) devenu une composante importante de la faute dite caractérisée », sans que soient désormais systématiquement exigées la gravité et l’évidence, comme l’a illustré l’arrêt du Conseil d’État Cts E. et CPAM du Bas-Rhin.

On retiendra également, en ce sens, la Cour de cassation103 confirmant l’arrêt de la cour d’appel de Papeete du 7 juillet 2016, selon laquelle le fait que ni le médecin prescripteur ni le gynécologue obstétricien n’aient demandé communication des résultats d’un test de dépistage précoce indiquant un risque élevé de trisomie 21, en se retranchant derrière le protocole conclu avec le laboratoire de biologie médicale qui aurait dû obliger ce dernier à transmettre toute information inquiétante, ne les déchargeait pas de leur propre responsabilité à l’égard des parents, ainsi privés par cette faute caractérisée de la possibilité de demander une IMG.

Pour sa part, le Conseil d’État, le 18 juin 2019104, a jugé, au vu d’un rapport d’expertise déplorant la brièveté du temps d’examen de chacune des échographies réalisées et le caractère stéréotypé de leurs comptes rendus, qu’une faute caractérisée du centre hospitalier de Chartres avait bien été commise, et a octroyé à chacun des parents d’un enfant né trisomique une indemnité de 40 000 €. De même, le Conseil d’État, le 13 novembre 2019105, a retenu la responsabilité du centre hospitalier de Bigorre à l’égard des parents d’un enfant trisomique au motif que, « lorsqu’un praticien d’un centre hospitalier reçoit en consultation une femme enceinte ayant auparavant été suivie dans un autre cadre, il lui appartient de vérifier que l’intéressée a, antérieurement, effectivement reçu l’information prévue à l’article L. 2131-1 du Code de la santé publique et, à défaut, de lui donner cette information, y compris jusqu’aux derniers moments de la grossesse ». Une faute pas particulièrement « intense », ni même « évidente », mais désormais « caractérisée » au sens de l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles.

Enfin, la cour administrative d’appel de Bordeaux, le 4 décembre 2018106, a qualifié de « caractérisée » la faute du centre hospitalier de Villeneuve-sur-Lot en raison de la naissance de triplés, dont deux atteints de la dystrophie musculaire de Becker, qui aurait pu être évitée au moment de pratiquer la FIV si les médecins avaient tenu compte des résultats d’un test génétique réalisé au CHU de Bordeaux, dont ils avaient été destinataires (mais qu’ils avaient « égarés »), et avaient averti les parents afin qu’ils puissent avoir une chance de tenter une IMG sélective107. Mais cet arrêt a surtout retenu l’attention par le choix qu’il a fait de la notion de « parents » victimes d’une telle faute, à l’enfant né non handicapé afin d’indemniser son préjudice moral et les troubles dans ses conditions d’existence résultant de l’état de santé de ses deux frères.

4 – L’élargissement de l’indemnisation à la fratrie des enfants nés handicapés

Confirmant la décision du tribunal administratif de Bordeaux, en date du 14 juin 2016108, la cour administrative d’appel de Bordeaux a en effet octroyé aux parents des deux enfants nés handicapés 20 400 € chacun109, mais aussi 10 000 € au troisième enfant, né en bonne santé, au titre de son préjudice moral et des troubles dans ses conditions d’existence tout au long de sa vie110.

Ce n’est certes pas la première fois que la justice indemnise la « victime par ricochet » du handicap d’un être cher111. Du reste, la nomenclature Dintilhac recense, parmi les préjudices corporels indemnisables, le changement des conditions d’existence dont peuvent être frappés des proches de la victime elle-même du fait de sa situation – ou de son état – de handicap (réorganisation de la vie au domicile ou bien visites fréquentes à l’hôpital). Ainsi, plusieurs cours administratives d’appel ont indemnisé des proches d’enfants nés handicapés112 et il en est allé de même des juridictions de l’ordre judiciaire113.

À défaut d’un arrêt de principe du Conseil d’État, les cours administratives d’appel étaient, récemment encore, partagées sur cette question. Les unes, telles que la cour administrative d’appel de Nancy, les 7 avril et 20 novembre 2016114, ont exclu tout droit à réparation des proches en retenant une interprétation restrictive de la notion de « parents » invoquée à l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles, tirée de la définition du Code civil relative à l’autorité parentale (« le père et la mère » selon l’article 372 tel que modifié par la loi du 4 mars 2002). Les autres, notamment la cour administrative d’appel de Marseille, le 8 février 2018115, la cour administrative d’appel de Nantes, le 5 octobre 2018116, et la cour administrative d’appel de Bordeaux, le 4 décembre 2018, ont opté pour une interprétation large du mot « parents » ou, plutôt, des dispositions de l’article L. 114-5, qui « n’interdisent pas formellement l’indemnisation de toute autre personne subissant un préjudice à raison de la naissance de l’enfant handicapé ». Il est clair que, si cette tendance l’emporte – ce qui semble devoir être le cas – l’élargissement des « victimes par ricochet » à prendre en considération atténuera encore les rigueurs de la loi Kouchner, quelle que puisse être par ailleurs le rôle dévolu à la solidarité nationale117.

B – Une amélioration des mesures législatives et réglementaires prises au titre de la solidarité nationale

Le I de l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique pose le principe selon lequel, « hors les cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé (…) ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables (de ces actes) qu’en cas de faute », et « sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils apportent la preuve d’une cause étrangère ».

Mais le II de cet article introduit une exception : lorsque la responsabilité d’un de ces professionnels, établissements, services ou organismes n’est pas engagée, « un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit au titre de la solidarité nationale lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte des capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique (supérieur à 25 %), de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou du déficit fonctionnel temporaire ».

Pour nous en tenir à une jurisprudence récente, la cour administrative d’appel de Nancy, le 5 juin 2018118, a ainsi précisé, à propos d’un arrêt cardio-respiratoire fatal non fautif, dû à une allergie non prévisible au curare lors d’une opération, que les ayants-droit du défunt devaient être indemnisés pour leurs préjudices propres, consécutifs mais aussi antérieurs au décès. Le Conseil d’État, le 3 juin 2019119, a jugé que le premier alinéa du II de l’article L. 1141-1 ouvrait également droit à l’indemnisation des proches, qui entretenaient avec la victime des liens étroits, dès lors qu’ils subissent du fait de son décès un préjudice direct et certain, qu’ils possèdent ou non la qualité d’héritiers. Enfin, le Conseil d’État, le 10 juin 2020120, a indiqué que le fait qu’une faute de l’hôpital ait entraîné la perte d’une chance d’échapper au dommage provoqué par un aléa thérapeutique implique le partage de l’indemnisation entre l’ONIAM (office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales) et cet établissement de santé.

L’indemnisation des malades et handicapés au titre de la solidarité nationale est en effet assurée par l’ONIAM lorsque le préjudice atteint un certain seuil de gravité et d’anormalité, mais aussi par l’attribution de certaines prestations, auxquelles renvoie l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles, en l’absence de faute caractérisée des professionnels et établissements de santé, afin de réparer le préjudice des parents pour les charges à supporter tout au long de la vie de leur enfant né handicapé121.

On notera succinctement le régime juridique de ces principales prestations que, 15 ans après la loi du 11 février 2005, les pouvoirs publics s’efforcent de rendre plus effectives et efficaces.

1 – La prestation de compensation du handicap (PCH)

La prestation de compensation du handicap est affectée à la prise en charge des besoins en aides humaines, y compris, le cas échéant, par les membres de la famille, ainsi que des surcoûts nés d’un besoin d’aides techniques, d’aménagement du logement et du véhicule et aux éventuels surcoûts résultant du transport d’une personne handicapée, énumérés dans un plan personnalisé de compensation (PPC).

Les conditions d’ouverture de la PCH, fixées à l’annexe 2-5 du CASF, modifiée par différents décrets, sont :

  • l’âge (moins de 60 ans lors de la première demande, 75 ans maximum pour ceux qui y étaient éligibles avant 60 ans, avec diverses dérogations) ;

  • la résidence (stable et régulière en métropole ou dans les DOM) ;

  • la nationalité (française. Les étrangers non ressortissants des États membres de l’Union européenne et assimilés doivent détenir une carte de résident ou un titre de séjour valide) ;

  • le handicap (au cas par cas. Pas de degré minimum d’invalidité) ;

  • dans une certaine mesure, les ressources et le contrôle de l’utilisation des sommes allouées.

Elle est versée mensuellement par le président du conseil départemental, qui doit s’assurer du respect des conditions d’attribution, sur décision de la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées (CDAPH) qui siège auprès de la maison départementale des personnes handicapées (MDPH), sorte de « guichet unique » pour toutes les prestations légales et pour l’accès à la formation, l’emploi et l’orientation des intéressés.

Selon une étude publiée en octobre 2017, fin 2016, les bénéficiaires avaient reçu 519 000 € de prestations, dont plus de la moitié correspondant à la PCH. Dans un rapport du conseil économique, social et environnemental (rédigé par Serres J.-F. et Taquet A.) du 28 mai 2018, on peut relever, parmi 113 propositions de réformes, celles en vue d’une PCH plus simple et plus souple. Enfin, un arrêté du 15 février 2019 a fixé les nouvelles modalités d’appréciation d’une situation de handicap donnant lieu à l’attribution de droits sans limite de durée en cas d’impossibilité d’évolution favorable à long terme des limitations d’activité ou des restrictions de participation sociale et d’un taux d’incapacité permanente d’au moins 80 %.

Le contentieux des décisions relatives à la PCH se répartit entre les juridictions de l’ordre judiciaire et celles de l’ordre administratif. Par un avis contentieux du 6 avril 2007122, le Conseil d’État avait affirmé que les recours contre les décisions de la CDAPH doivent être portés devant les juridictions administratives de droit commun et non devant celles du contentieux technique de la sécurité sociale. Mais, saisi de conflits négatifs d’attribution, le Tribunal des conflits a jugé que « les recours contre les décisions de la CDAPH relatives à l’attribution de la PCH relèvent, quels que soient les motifs de ces décisions, de la juridiction du contentieux technique de la sécurité sociale, ainsi d’ailleurs que le prévoit désormais expressément l’article L. 143-1 du Code de la sécurité sociale »123. Par sa décision du 10 mars 2014, Mme V. c/ MDPH de l’Isère124, saisi par le tribunal administratif de Grenoble d’un recours contre la décision du président du conseil général réduisant fortement le montant de sa PCH, le Tribunal des conflits a confirmé que cette autorité n’ayant fait qu’informer l’intéressée de cette réduction, décidée par la CDAPH, le litige relevait du tribunal du contentieux de l’incapacité de la région Rhône-Alpes, devant lequel il renvoya l’affaire.

Pour faire simple, on peut déduire des textes pertinents et de leur interprétation jurisprudentielle que les décisions relatives à l’attribution (principe, montant) de la PCH (par la CDAPH) relèvent des juridictions de l’ordre judiciaire125, et celles touchant à son versement (par le président du conseil départemental), des juridictions administratives. Ainsi, les décisions portant sur l’appréciation du taux d’incapacité ou l’attribution de la PCH ont relevé des tribunaux du contentieux de l’incapacité, mais la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice au XXIe siècle a supprimé ces derniers ainsi que les tribunaux des affaires de la sécurité sociale, l’ensemble du contentieux qui était de leur compétence relevant désormais des formations collégiales en la matière, au sein des tribunaux de grande instance, puis de la chambre sociale de la cour d’appel avec pourvoi éventuel devant la Cour de cassation. En revanche, les décisions relatives au versement de cette allocation, ainsi que celles concernant l’orientation professionnelle ou la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé relèvent des juridictions administratives126.

Le Conseil d’État, le 17 avril 2013127, a statué sur le droit des personnes handicapées résidant en EPHAD à percevoir cette prestation. Le tribunal administratif de Cergy-Pontoise128 a estimé que la non prise en charge d’une polyhandicapée constituait une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale et enjoint au directeur de l’agence régionale de santé d’Île-de-France de prendre toutes dispositions pour une prise en charge effective sous 15 jours, avec une astreinte de 200 € par jour de retard. Le Conseil d’État, le 12 novembre 2011129, a affirmé que les contestations relatives aux décisions d’admission à l’aide sociale concernant les prestations légales dont la PCH, relevaient exclusivement du juge administratif. Le Conseil d’État, le 17 mai 2017130, a accepté un référé « mesures utiles » lui demandant également d’enjoindre au département de payer la prestation attribuée par la CDAPH à condition, notamment, que ce versement « ne se heurte à aucune contestation sérieuse » relative aux conditions d’ouverture de celle-ci. Enfin, pour clore cette jurisprudence qui concerne tous les titulaires de la PCH, Français ou étrangers, nous citerons l’arrêt du Conseil d’État Ct. hospitalier sud francilien131, statuant sur la possibilité de cumuler PCH et droit à indemnisation d’une personne handicapée à la suite d’un accident. Pour sa part, le Conseil constitutionnel132 a précisé que les départements ne peuvent récupérer auprès des responsables d’un accident cette prestation.

La loi n° 2020-220 du 6 mars 2020 visant à améliorer l’accès à la PCH133, issue d’une proposition du sénateur Alain Milon, a supprimé la barrière d’âge de 75 ans pour présenter une demande de PCH et prévu, à propos des fonds départementaux de compensation du handicap, qui permettent de limiter le reste à charge des bénéficiaires de cette prestation, que les frais de compensation ne peuvent excéder 10 % des ressources personnelles des bénéficiaires, dans la limite des financements de chaque fonds. Elle consacre le rôle du président du conseil départemental dans le contrôle de l’utilisation de la PCH, les réclamations des intéressés contre les décisions de récupération de l’indu ayant un caractère suspensif. Un « droit à vie » à cette prestation est accordé aux personnes dont le handicap n’est pas susceptible d’évoluer. Enfin, un « comité stratégique » sera créé afin de proposer des adaptations répondant aux spécificités des besoins des enfants ainsi que des évolutions des modes de transport des personnes handicapées intégrant tous les types de mobilités et assurant une gestion logistique et financière.

2 – L’allocation pour adultes handicapés (AAH)

L’allocation pour adultes handicapés est un revenu d’existence visant à assurer un minimum de ressources pour faire face aux dépenses de la vie courante à des personnes que leur handicap ou une maladie chronique invalidante empêchent de travailler. Créée par la loi d’orientation en faveur des personnes handicapées du 30 juin 1985, elle est régie par les articles L. 321-27, L. 821-1 et suivants, et R. 821-1 et suivants du Code de la sécurité sociale ainsi que par les articles L. 241-6 et R. 145-32 et suivants du Code de l’action sociale et des familles.

Si elle ne comptait que 74 500 bénéficiaires en 2004, ils étaient 1,2 M en 2018, dont 675 000 vivant en couple. Son montant a été porté à 900 € mensuels par le décret n° 2019-1047 du 11 octobre 2019134, puis à 902,70 € par le décret n° 2020-492 du 29 avril 2020135. L’AAH2, versée à ceux dont l’incapacité se situe entre 50 et 80 %, se confond parfois avec le RSA, certains départements pouvant dès lors avoir intérêt à ce que des allocataires relèvent plutôt de ce dernier afin d’alléger leur charge financière, comme l’a dénoncé la Cour des comptes dans son rapport du 25 novembre 2019136. Cette allocation est versée sur décision de la CDAPH, sous conditions d’âge (plus de 20 ans, ou 16 si le bénéficiaire est considéré comme n’étant plus pris en charge, et jusqu’à l’âge du départ à la retraite, après lequel d’autres allocations peuvent prendre le relais), d’incapacité (permanente d’au moins 80 %), de ressources (10 320 € par an maximum, 19 505 € pour un couple137 et 5 160 € par enfant à charge138) et de nationalité139. L’AAH est versée par les caisses d’allocations familiales (CAF) ou par la mutualité sociale agricole (MSA), pour un minimum, renouvelable en fonction de la persistance du handicap ou de la maladie invalidante, voire sans limitation de durée140.

Par son avis n° 18-06 du 1er mars 2018141, le Défenseur des droits a alerté sur les difficultés des handicapés pour accéder à leurs droits et préconisé plusieurs réformes, en particulier concernant la tendance à la remise en cause du droit à l’AAH lors des demandes de renouvellement alors que leur état reste inchangé.

Par son arrêt du 1er avril 2019, Assoc. des paralysés de France142, le Conseil d’État a jugé que les bénéficiaires de l’AAH qui la cumulent avec des revenus professionnels pouvaient, comme tout contribuable, opter pour une déduction forfaitaire.

Par son arrêt du 24 octobre 2019143, Mme X c/ Sté Pacifica, la Cour de cassation a précisé qu’en cas de décès de la victime directe d’un accident, le préjudice patrimonial subi par l’ensemble de la famille proche devait être évalué à partir du revenu annuel du foyer avant le dommage ayant entraîné cette issue fatale en tenant compte de la part de consommation personnelle de cette dernière et des revenus que continue à percevoir le conjoint, le concubin ou le partenaire de pacs. Dès lors, l’AAH versée à la victime directe avant son décès doit être prise en considération pour déterminer le montant du revenu annuel de référence du foyer.

Enfin, par son article 97, la loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique a facilité l’accès des personnes handicapées bénéficiaires de l’AAH à des fonctions électives144.

3 – L’allocation d’éducation de l’enfant handicapé (AEEH)

L’allocation d’éducation de l’enfant handicapé est régie, selon l’article L. 242-14 du Code de l’action sociale et des familles, par les dispositions des articles L. 541-1 à L. 541-4 du Code de la sécurité sociale. Elle vise à soutenir les personnes ayant à charge un enfant handicapé en compensant les frais d’éducation et de soins qui pèsent sur elles. Elle n’est soumise à aucune condition de ressources et son montant varie en fonction du taux d’incapacité de l’enfant (132,21 € par mois au 1er avril 2020, plus six catégories de compléments prévus par l’arrêté du 24 avril 2002 selon les dépenses supplémentaires éventuelles, et, le cas échéant, la majoration pour parent isolé). La demande doit être adressée à la MDPH, l’instruction est menée par la CDAPH et le versement par la CAF ou la MSA. L’AEEH est versée sans limitation de durée du bénéfice des prestations familiales ou jusqu’au basculement à l’AAH (20 ans) ou bien pour une période de 3 à 5 ans (taux d’incapacité d’au moins 80 %, 2 à 5 ans si ce taux est compris entre 50 et 80 %) dans des conditions précisées par le décret n° 2018-1294 du 27 décembre 2018145. Elle est cumulable avec d’autres aides, dont la PCH.

Par ailleurs, on sait que le droit constitutionnel à l’éducation garanti à chacun et l’obligation scolaire s’appliquant à tous, l’État, en vertu de sa mission générale de service public de l’éducation, devait prendre toutes les mesures pour que les enfants handicapés en bénéficient effectivement, dans des conditions précisées par la loi du 11 février 2005, celle de juillet 2013 de refondation de l’école et la loi n° 2019-791 du 26 juillet 2019 pour une école de la confiance. Il s’agit également d’une obligation conventionnelle, l’article 14 de la convention EDH impliquant que les enfants handicapés soient scolarisés « dans des conditions équivalentes à celles dont bénéficient les élèves non handicapés »146.

En 2019, 361 000 enfants handicapés étaient scolarisés en milieu scolaire ordinaire (école inclusive147), contre 134 000 avant 2005, plus 50 000 dans des institutions spécialisées. Toute carence en la matière engage la responsabilité pour faute de l’État, selon le principe posé par l’arrêt du Conseil d’État du 8 avril 2009, Laruelle148, souvent confirmé depuis149, ou bien celle du département150.

On mentionnera également le rôle des « accompagnants des élèves en situation de handicap » (AESH), chargés d’aider ces derniers à suivre une scolarité « normale », ainsi que les récents « pôles inclusifs d’accompagnement localisés » (PIAL151). La loi du 26 juillet 2019 pour une école de la confiance a permis la création de 3 000 postes d’accompagnement localisés et de leur mise en réseau et elle a renforcé le statut des AESH, en leur accordant des CDI de 3 ans renouvelables une fois, dans des conditions précisées par le décret n° 2019-1389 du 28 décembre 2019152. De plus, un service « école inclusive » a été créé dans chaque département afin de coordonner les initiatives en la matière ainsi que des cellules d’écoute et de réponse aux familles en 24 heures.

Par ailleurs, tout à fait emblématique de la solidarité nationale, la loi n° 2018-84 du 13 février 2018 a institué un dispositif de dons de jours de repos non pris au bénéfice des proches aidants des personnes handicapées.

Concluant la cinquième conférence nationale du handicap, le 11 février 2020, Emmanuel Macron a promis la création de 11 500 postes d’AESH d’ici 2022 (ils seront alors 66 000), l’adaptation de la prestation de compensation du handicap au déficit psychique et aux troubles du neurodéveloppement et l’extension du forfait d’intervention précoce pour les enfants autistes de 7 à 12 ans, et non plus seulement de 0 à 6 ans153. Enfin, contrairement à la note présentée le 9 novembre 2019 par Fabrice Lenglart au nom du ministère des Solidarités, il a renoncé à regrouper ou fusionner notre système de protection, devenu illisible (10 minima sociaux), à enveloppe constante154, en intégrant dans un revenu universel d’activité le minimum vieillesse et l’AAH, qui auraient été remplacés par un « supplément personnes âgées » et un « supplément handicap » afin de répondre à « l’objectif d’universalité ». Rassurant les associations, Emmanuel Macron a promis que « l’AAH ne se diluera pas dans le RUA ». Afin de mieux lutter contre « la montagne administrative », il a annoncé la création d’un numéro de téléphone unique (le 360), la mobilisation de 1 000 « ambassadeurs » du service civique pour accompagner les personnes handicapées dans leurs démarches et l’amélioration de l’accessibilité des établissements recevant du public via, en 2022, une application numérique collaborative pour les informer en temps réel155.

Ainsi, 20 ans après l’arrêt Perruche et 15 ans après la loi Chirac du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, le président de la République a renforcé un peu plus les manifestations de la solidarité nationale à laquelle la Cour de cassation renvoyait les enfants nés avec un handicap non décelé pendant la grossesse et leurs parents, pour qu’aucune personne handicapée, enfant comme adulte, ne soit laissée seule dans la recherche de sa solution et qu’elles puissent « avoir une vie comme les autres et au milieu des autres », passant aussi concrètement que possible du statut de citoyens entièrement à part à celui de citoyens à part entière.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cass. ass. plén., 17 nov. 2000, n° 99-13701 : Bull. civ. ass. plén., n° 5 (articles et commentaires trop nombreux pour être recensés ici).
  • 2.
    V. Sénéchal C., « Quand la vie devient préjudiciable : une controverse de longue date », Rev. gén. de droit médical mars 2019, n° 70, p. 149-166, qui cite not. Cohen L. F., « Recovery of limited Damages in Wrongful Pregnancy Action : Johnson V. University Hospitals of Cleveland », 1989/90, 4JL Health 53.
  • 3.
    V. Mee J., « Wrongful Conception : The Emergence of a Full Recovery Rule », 1992, 70:3Wash ULQ 887 ; Smith-Groff M. K., « Wrongful Conception : When an Unplanned Cerilaties of Birth Defect, Who Should Pay the Gost ? », 1996, 61:1, Mo L. Rev., 1, égal. cités par Sénéchal C.
  • 4.
    V. Emmaneel J., « Beyond Wongful Adoption : Expanding Adoption Agency Liability to Include a Duty to Warm », 1999, 29:2 Golden gate UL Rev. 181.
  • 5.
    Sur la législation britannique excluant toute action en justice fondée sur l’idée que l’enfant atteint d’une malformation congénitale n’aurait pas dû naître, v. CEDH, 30 nov. 1994, n° 4844/94, Reeve c/ Royaume-Uni.
  • 6.
    JCP G 1992, II 21947, obs. Dorsner-Bolivet ; Gaz. Pal. Rec. 1992, 1, somm., p. 152, obs. Chabas.
  • 7.
    Bull. civ. I, nos 155 et 156 ; JCP G 1996, I 3946, obs. Murat, et 3985, obs. Vinay ; D. 1997, p. 35, note Roche-Dahan ; RTD civ. 1996, p. 623, obs. Jourdain P., et p. 871, obs. Hauser.
  • 8.
    CE, sect., 14 févr. 1997, n° 133238, CHU de Nice c/ Épx Quarez : Lebon, p. 44, concl. Pécresse V. ; LPA 28 mai 1997, p. 23, note Alloiteau S. ; D. 1997, Somm., p. 322, obs. Penneau J. ; D. 1998, p. 294, obs. Henneron B. ; D. 1999, Somm., p. 60, obs. Bon P. et de Béchillon D. ; JCP G 1997, II 22828, note Moreau J. ; RFDA 1997, p. 1139, note Auby J.-M. et Waline J. ; AJDA 1993, p. 430, chron. Chauvaux D. et Girardot F.-X.
  • 9.
    Autorisé depuis 1852 puis légalisé en 1939 en cas de danger grave pour la vie de la mère, l’interruption thérapeutique, devenue « médicale » de grossesse, depuis la loi du 4 février 2001, est codifiée aux articles L. 2213-1 et R. 142 à R. 167 du Code de la santé publique. V., par ex., CA Papeete, 12 juill. 2019, n° 13/000572, rejetant la demande d’indemnisation d’un couple dont l’enfant présentait une agénésie de la main non décelée à l’échographie et se plaignant de n’avoir pas pu pratiquer à temps une IMG au motif que ce handicap ne remplissait pas les conditions posées par cet article L. 2213-1.
  • 10.
    Trois personnes avant la loi du 7 juillet 2011.
  • 11.
    CE, ass., 2 juill. 1982, n° 23141, Melle R. : Lebon, p. 260 – Cass. 1re civ., 25 juin 1991, n° 89-18617 : D. 1991, p. 566, note Le Tourneau P. V., dans le dossier consacré aux « imperfections de la responsabilité administrative » par l’AJDA 2018, p. 2055 et s., l’étude de Grosholz C., « Le dommage lié à la naissance d’un enfant normalement constitué », p. 2072 – ainsi que TGI Bobigny, 9 févr. 1983, Melle P. c/ Clinique du Bois d’Amour, la bien nommée.
  • 12.
    TA Strasbourg, 21 avr. 1994, n° 912471 : AJDA 1994, p. 916, obs. Martinez J. ; RFDA 1995, p. 1222, concl. Martinez J. – et CAA Nancy, 30 avr. 1997, n° 94NC00922, refusant d’indemniser les troubles dépressifs développés par la requérante après la naissance d’un enfant non désiré. Contra, à la suite des évolutions de la législation et des mentalités, CE, 5 mai 2014, n° 357802, égal. cité par Grossholz C., « Le dommage lié à la naissance d’un enfant normalement constitué », AJDA 2018, p. 2072.
  • 13.
    Drapier M., « La loi relative à l’interruption volontaire de grossesse 10 ans après : histoire d’un compromis », RDP 1985, p. 470.
  • 14.
    RDSS 1983, p. 95. V. égal. Deguergue M., « Les préjudices liés à la naissance », Resp. civ. et assur. 1998, p. 14. On notera qu’à l’inverse, aux termes de l’article L. 2123-2 du CSP (L. n° 2001-588, 4 juill. 2001, relative à l’IVG et à la contraception, art. 24), « la ligature des trompes ou des canaux déférents à visée contraceptive (…) peut être pratiquée sur une personne majeure dont l’altération des facultés mentales constitue un handicap et a justifié son placement sous tutelle ou sous curatelle (…) lorsqu’il existe une impossibilité avérée de les mettre en œuvre efficacement », après intervention du juge des tutelles recherchant, si possible, le consentement de l’intéressée (et ne pouvant, alors, passer outre à son opposition) et consultation d’un comité d’experts, dans des conditions précisées par le décret n° 2002-779 du 3 mai 2002 (v. CE, 26 sept. 2005, n° 248357, Assoc. Collectif contre l’handiphobie, rejetant le recours contre celui-ci au motif que la loi qu’il met en œuvre ne méconnaît ni la conv. EDH ni le pacte de 1966 relatif aux droits civils et politiques).
  • 15.
    Car il s’agit bien, hélas, d’un état, définitif, et non d’une situation de handicap, éventuellement réversible, expression pourtant consacrée.
  • 16.
    Citées par Sénéchal C., « Quand la vie devient préjudiciable : une controverse de longue date », Rev. gén. de droit médical mars 2019, n° 70, p. 149-166, note 2, qui recense également diverses publications, en langue anglaise, sur cette question et précise qu’au Mississipi, en 2015, un projet de loi proposant d’interdire ces recours (wrongful life et wrongful birth, v. infra) a échoué. V. égal., sur cette question, Mercier-Jacquemont N., « L’action de vie “préjudiciable” aux États-Unis », Rev. rech. jurid., droit prospect. 2001/3, p. 1243.
  • 17.
    V. Harris L., « Stratutory Prohibitions of Wrongful Birth Claims & their Dangerous Effects on Parents », 2014, 34:2, Boston college journal of law and social justice, p. 365.
  • 18.
    V. Stroupants J.-P., « La vie et rien d’autre », M., Le magazine du Monde, 13 déc. 2014, qui ne précisa pas la date de l’arrêt de la Cour de cassation belge.
  • 19.
    V. Turpin D., Libertés publiques et droits fondamentaux, 2009, Sup’Foucher, LMD Collection, Parcours juridiques, p. 234 et s., nos 632 à 634.
  • 20.
    V. Debré B., « Vers l’eugénisme ? », Le Monde, 12 juill. 2001.
  • 21.
    V. Sayah J., Le droit à un corps parfait : critique d’une utopie, 2002, Phenomena.
  • 22.
    V. TGI Paris, 5e ch., 17 janv. 2003, déboutant le collectif contre l’handicaphobie de sa plainte.
  • 23.
    Théorie selon laquelle il faut un lien (direct selon C. civ., art. 1151) de causalité entre le fait dommageable et le préjudice. Il a ainsi été jugé que le manquement d’un centre hospitalier à son obligation d’informer sur le risque pour l’enfant à naître de développer des atteintes mitochondriales provoquant des troubles neurologiques lorsque la mère, porteuse du VIH, prend des médicaments antiviraux pendant sa grossesse n’était pas à l’origine d’une perte de chance d’éviter le préjudice dont elle demandait réparation pour des troubles autistiques manifestés par l’enfant ne relevant pas d’une maladie mitochondriale (CE, 18 mars 2019, n° 418458, P). Ou, plutôt, que l’éventuelle faute d’un centre hospitalier relative à une erreur sur l’identité du défunt à la crémation duquel la famille avait assisté n’était pas à l’origine directe du préjudice (moral) subi par cette dernière (v. Laget S., « Un cas peu banal d’application de la théorie de la causalité adéquate », note sur TA Marseille, 3e ch., 21 sept. 2004, n° 03-02787 , Carletti et a. : JCP G 2005, 10029).
  • 24.
    JCP G 2001, II 10600, note Bloch, rejetant la demande d’évaluation du préjudice d’un enfant dont la malformation était dépourvue de tout lien de causalité avec l’échographie.
  • 25.
    CE, sect., 14 févr. 1997, n° 133238, CHR de Nice c/ Épx Quarez.
  • 26.
    Bull. civ. ass. plén., n° 10 ; LPA 21 nov. 2001, p. 7, note Gobert M., et LPA 17 avr. 2002, p. 4, note Benillouche M. ; BICC, 1er oct. 2001, concl. Sainte-Rose, rapp. Blondet ; D. 2001, p. 2325, note Jourdain, et D. 2002, Somm., p. 1314, obs. Mazeaud D. ; JCP G 2001, II 10601, concl. Sainte-Rose, note Chabas ; Gaz. Pal. 2001, p. 1458, note Guigne J. ; RJPF 2001/10, n° 33, note Hauser et Delmas Saint-Hilaire ; RGDA 2001, p. 751, note Mayaud L. ; RTD civ. 2001, p. 850, obs. Hauser ; RDSS 2001, p. 848, obs. Terrasson de Fougères.
  • 27.
    Bull. civ. ass. plén., n° 16 ; D. 2001, IR, p. 3588 ; Gaz. Pal. 16 févr. 2002, n° C7059, p. 14, note Lafage P.
  • 28.
    CE, 14 avr. 2010, n° 320290, Mme Lazare : Lebon, p. 108 ; AJDA 2010, p. 1355, chron. Lieber S.-J. et Botteghi D. ; D. 2010, p. 1061, note Levade A., et p. 2086, chron. Sainte-Rose J. et Pédrot P. ; RFDA 2010, p. 696, concl. de Salins C. ; Constitutions 2010, p. 218, obs. Mathieu B., p. 391, obs. Levade A., p. 403, obs. de Baecke P., et p. 427, obs. Bioy X.
  • 29.
    « Il ne s’agit pas pour lui de poursuivre la réparation du fait de son existence. Il s’agit de lui permettre d’obtenir la réparation du préjudice résultant pour lui de son handicap et seulement de celui-ci, en sorte de lui permettre de mener une existence conforme à la dignité humaine malgré son handicap. Autrement dit, la loi fait prévaloir une conception arbitraire et philosophique de la dignité humaine sur la dignité réelle de la personne handicapée au mépris des principes de responsabilité et de réparation. »
  • 30.
    D. 2010, p. 1976, note Vigneau D. ; D. 2010, p. 1980, note Bernaud V. et Gay L. ; D. 2010, p. 2086, chron. Sainte-Rose J. et Pédrot P. ; Constitutions 2010 ; Dr. famille 2010, étude 34, note Nefussy-Venta ; RLDC 204/80, n° 4188, obs. Parance.
  • 31.
    Ou de cet état. v. note 15.
  • 32.
    CE, 30 avr. 2003, n° 213702, CPAM du Havre, P ; CE, 7 avr. 2016, n° 376080, Cts F. et CPAM du Bas-Rhin, P : AJDA 2016, p. 1583, note Lantero C. – CA Douai, 3e ch., 21 déc. 2017, n° 16/06364 : Gaz. Pal. 3 avr. 2018, n° 319m1, p. 18, note Quézel-Ambrunaz C.
  • 33.
    Cons. const., 11 juin 2010, n° 2010-2 QPC. En revanche, pour la Cour EDH, selon laquelle le droit à la santé n’est qu’un droit dérivé (des articles 2, 3 ou 8 de la convention), la seule obligation matérielle des États parties, susceptibles d’engager leur responsabilité en cas de manquement, est de « mettre en place un cadre réglementaire effectif obligeant les établissements hospitaliers, tant publics que privés, à adopter les mesures appropriées pour protéger la vie des patients » et « d’adopter des mesures de contrôle et d’application pour assurer la mise en œuvre des règles édictées ». Les négligences médicales n’emportent la violation du volet matériel de l’article 2 de la convention (droit à la vie) « que si le cadre réglementaire applicable ne protège pas dûment la vie du patient » et, sauf « circonstances très exceptionnelles » (par exemple, refus d’accès à un traitement d’urgence vital), dès lors que ce cadre réglementaire est respecté, la responsabilité de l’État « ne saurait être engagée par une erreur de jugement de la part d’un professionnel de la santé ou une mauvaise coordination entre des professionnels de la santé dans le cadre du traitement d’un patient » (CJUE, grde ch. 19 déc. 2017, n° 560080/13, Mme Lopes de Souza Fernandez c/ Portugal, § 187 : JCP G 2018, I 88, obs. Sudre F., condamnant cependant l’État pour violation du volet procédural de l’article 2, pour ne pas avoir fait bénéficier la requérante d’un système judiciaire effectif et indépendant permettant d’établir la cause du décès de son mari et d’obliger les responsables éventuels à répondre de leurs actes).
  • 34.
    CE, 24 juill. 2019, n° 4088624 : D. 2019, p. 205, obs. Bacache M. ; AJDA 2019, p. 1608, et AJDA 2020, p. 65, note Minet-Leleu A. ; JCP G 2019, 1028, note Guettier C.
  • 35.
    V. Cass. 2e civ., 7 mars 2019, n° 17-25 : D. 2019, p. 535 et p. 2058, obs. Porchy-Simon V. ; RTD civ. 2019, p. 344, obs. Jourdain P. – Cass. 2e civ., 8 mars 2018, n° 17-10142.
  • 36.
    CE, 18 mars 2019, n° 417635 : Lebon T. On sait, certes, depuis CE, 27 juin 2016, n° 86165, Ct. Hospit. de Poitiers, P : AJDA 2016, p. 316, que « la circonstance que l’accouchement par voie basse constitue un évènement naturel et non un acte médical ne dispense pas les médecins de l’obligation de porter à la connaissance de la femme enceinte les risques qu’il est susceptible de présenter », sur le fondement de l’article L. 1112-2 du CSP, sauf urgence ou impossibilité. Toute carence dans ce devoir d’information entraîne, si un dommage en a résulté, un préjudice d’impréparation qui doit être indemnisé (v. CAA Marseille, 17 mai 2018, n° 16MA00690, pour l’accouchement par voie basse d’un très gros bébé ayant provoqué des lésions à la mère, et Cass. 1re civ., 23 janv. 2019, n° 18-10706). En l’absence de faute du médecin, réparation peut être demandée à l’ONIAM, au titre de la solidarité nationale, mais le risque inhérent à l’accouchement par voie basse ne saurait être considéré comme « résultant d’un acte de diagnostic, de prévention ou de soins » (CAA Marseille, 17 mai 2018, n° 16MA00690), sauf « manœuvres obstétriques pratiquées par un professionnel de santé lors de cet accouchement caractérisant un “acte de soins” au sens de l’article L. 1142-1 du CSP » (Cass. 1re civ., 19 juin 2019, n° 18-20583).
  • 37.
    Les dommages et intérêts que doit verser l’hôpital lorsqu’une faute a seulement compromis les chances du patient d’obtenir une amélioration de son état de santé ou d’échapper à son aggravation sont évalués à une fraction du dommage corporel déterminée en fonction de l’ampleur de la chance perdue : v. CE, sect., 21 déc. 2007, n° 289328, Ct. hospit. de Vienne : Lebon, p. 546 ; JCP A 2008, act. 17 ; Dr. adm. 2008, comm. 28.
  • 38.
    Rapport du groupe de travail chargé d’élaborer une nomenclature des préjudices corporels, Doc. fr., 2005.
  • 39.
    Le projet de loi sur la réforme de la responsabilité civile présenté le 13 mars 2017 envisageait de recourir à un nouveau référentiel d’indemnisation et d’uniformiser cette dernière, que le dommage ait été subi dans une clinique privée ou dans un hôpital public. Mais la proposition de loi sénatoriale du 29 juillet 2020 s’est contentée de reprendre la nécessité d’une nomenclature non exhaustive et d’un barème médical unifiés adoptés par décret, via la mise en œuvre de l’open data des décisions de justice. Le décret n° 2020-356 du 27 mars 2020 a créé un nouveau traitement automatisé de données à caractère personnel, DataJust, visant à améliorer la prévisibilité des décisions relatives à la réparation du préjudice corporel, mais qui risque d’affecter l’individualisation des décisions de justice, voire de robotiser cette dernière.
  • 40.
    V. CE, 7 oct. 2013, n° 337851, Ministre de la Défense c/ Hamblin : Lebon, p. 243 ; AJDA 2014, p. 295, note Leleu T. ; RTD civ. 2014, obs. Jourdain P. – ou encore CE, 24 juill. 2019, n° 408624, qui, sans citer expressément cette nomenclature, lui emprunte les notions de PGPF (perte de gains professionnels futurs) et de PSUF (préjudice scolaire, universitaire ou de formation), qu’il indemnise pour la première fois.
  • 41.
    V. not., Cass. 2e civ., 5 oct. 1996, n° 94-19763 ; Cass. 2e civ., 11 juin 2009, n° 08-11187 ; Cass. 2e civ., 3 mars 2016, n° 15-16271 : D. 2016, p. 2187, obs. Porchy-Simon S.
  • 42.
    Cass. 2e civ., 19 mars 1997, n° 94-21978 ; Cass. 2e civ., 3 janv. 2012, n° 09-87288.
  • 43.
    Cass. 2e civ., 14 janv. 2016, n° 14-20105.
  • 44.
    Cass. soc., 16 mai 2018, n° 16-21353, Générali IARD c/ Sté Bois du Dauphiné et a. : Gaz. Pal. 14 nov. 2017, n° 306t8, p. 21, note Hilger G.
  • 45.
    CE, 22 févr. 2010, n° 313333, Guerrault : AJDA 2010, p. 415.
  • 46.
    V. déjà, en ce sens, CE, 18 mars 1977, n° 97259, Doucakis : Lebon T., p. 968, pour la mère d’un enfant accidenté à sa naissance – ainsi que CE, 10 déc. 2015, n° 374038 : la règle selon laquelle la victime est la seule à pouvoir prétendre à l’indemnisation des frais d’assistance par une tierce personne ne fait pas obstacle à ce que ses proches le soient également.
  • 47.
    CAA Bordeaux, 22 sept. 2011, n° 10BX00637 : AJDA 2011, p. 2177, note Vié J.-M.
  • 48.
    CE, 5 mai 2014, n° 362281 : arrêt cardio-respiratoire lors d’une opération au CHU de Saint-Étienne.
  • 49.
    CE, 10 avr. 2019, n° 412651. V. C. pens. retr./C. pens. mil., art. 240.
  • 50.
    Cass. 1re civ., 14 nov. 2019, n° 18-10794, Épx X c/ Sté UCB Pharma.
  • 51.
    Remplaçant l’incapacité physique permanente (IPP) ; il figure dans la nomenclature et correspond à des atteintes aux fonctions physiologiques, des douleurs permanentes, la perte de la qualité de vie, des troubles dans les conditions d’existence, rencontrés jusqu’à la consolidation. V. Van Teslaar S., « Dommage corporel d’indemnisation imparfaite du déficit fonctionnel permanent. Les lacunes du barème du concours médical », D. 2017, p. 1309.
  • 52.
    Pour Mistretta P., « Que reste-t-il de l’indemnisation des parents d’un enfant né handicapé ou comment le droit devient-il chaotique ? », JCP G 2003, II 10107, elle constitue « un véritable mystère ».
  • 53.
    Cons. const., 11 juin 2010, n° 2010-2 QPC.
  • 54.
    «  Les suites tirées par le Conseil d’État des décisions du Conseil constitutionnel », RFDA 2011, p. 772.
  • 55.
    V. en ce sens Grossholz G., « Le dommage lié à la naissance d’un enfant normalement constitué », AJDA 2018, p. 2072. Dans le projet de réforme du droit de la responsabilité civile présenté le 13 mars 2017 (v. supra), la « faute lourde commise délibérément » figurant dans l’avant-projet du 29 avril 2016 est devenue la faute « délibérément commise en vue d’obtenir un gain ou une économie », c’est-à-dire la faute lucrative.
  • 56.
    CE, 13 mars 1925, Clef : RDP 1925, p. 274.
  • 57.
    CE, 26 juin 1959, Rouzet : AJDA 1959, p. 273.
  • 58.
    Sur ces exemples, Turpin D., « La responsabilité sanitaire et sociale : évolution et tendances », RVSS 2015, n° 1, dossier, p. 1-5.
  • 59.
    CE, 10 févr. 1905 : Lebon, p. 139 ; D. 1906, p. 381.
  • 60.
    Ou encore pour les activités relatives à l’assiette et au recouvrement de l’impôt ou pour les activités de tutelle et du contrôle.
  • 61.
    CE, 10 avr. 1992, n° 79027 : Lebon, p. 171, avec les concl. ; AJDA 1992, p. 355, concl. Legal H. ; D. 1953, p. 146, obs. Bon P. et Terneyre P. ; RFDA 1992, p. 571, concl. Legal H.
  • 62.
    CAA Marseille, 4 avr. 2017, n° 16MA03663. À noter qu’en première instance le TA Nîmes, 12 juill. 2016, n° 1400420, avait retenu le principe d’une faute simple engageant la responsabilité de l’État.
  • 63.
    CE, 18 juillet 2018, n° 411156, Cts Chennouf.
  • 64.
    V. not., sur ce point, Lantero C., note sur CE, 7 avr. 2016, Cts F. c/ CPAM du Bas-Rhin : AJDA 2016, p. 1583 – Normand N., concl. sur CAA Bordeaux, 4 déc. 2018 : AJDA 2019, p. 242 ; et Sourzat D.-L., JCP A 2019, 2352.
  • 65.
    CE, ass., 6 déc. 2002, n° 250167, Épx Draon : Lebon, p. 423 ; AJDA 2003, p. 283, chron. Donnat F. et Casas D. ; AJDA 2003, p. 339, note Petit J. ; RDSS 2003, p. 26, obs. Dubouis L. – v. égal., dans le même sens, CE, 19 févr. 2003, n° 247908, Épx Maurice : Lebon, p. 41 ; AJDA 2003, p. 854, note Deguergue M. ; RFDA 2003, p. 349, concl. Chauvaux D.
  • 66.
    Mais aussi avec la conv. EDH elle-même (art. 6, 13 et 14) ou encore avec le pacte de New York de 1966 relatif aux droits civils et politiques (art. 14 et 16).
  • 67.
    CEDH, 6 oct. 2005, n° 111810/03, Maurice c/ France, et n° 1513/03, Draon c/ France : AJDA 2005, p. 1924, obs. de Montecler M.-C. ; JCP G 2006, I 109, chron. Sudre F. ; RTDH 206-67, p. 667, obs. Bellivier F.
  • 68.
    CE, 21 févr. 2006, n° 250704, Levenez : Lebon, p. 83 ; AJDA 2006, p. 1272, note Hennette-Vauchez S. ; RDSS 2006, p. 360, obs. Hennion-Jacquet P. ; D. 2006, p. 1200, obs. Galloux J.-L. et Gaumont-Prat H. ; RTD civ. 2005, p. 763, obs. Marguénaud J.-P., et p. 796, obs. Revêt T. ; JCP G 2006, I 109, obs. Sudre F. – CE, 19 oct. 2007, Farchoukh.
  • 69.
    CE, 19 oct. 2007, n° 292062.
  • 70.
    CAA Paris, 28 avr. 2008 ; CAA Lyon, 7 avr. 2009, Ct. hospitalier de Sens ; CAA Douai, 16 nov. 2010, n° 09DA00402, Ct. hospitalier de Senlis : AJDA 2011, p. 399, concl. Minne P., écartant l’application de cette loi à une instance engagée avant le 7 mars 2002 au motif que le droit à la réparation d’un dommage s’ouvre à la date du fait générateur, indépendamment de celle de l’introduction de la demande en justice. Toutefois, cet arrêt a été cassé par le CE, 31 mars 2014, n° 345812, Ct. hospitalier de Senlis : Lebon T., p. 604 ; AJDA 2014, p. 771 ; D. 2014, p. 15778, note Bucher C.-E. ; RDSS 2014, p. 542, note Cristol D., l’enfant étant né après la date d’entrée en vigueur de la loi et, a fortiori, le recours des parents étant postérieur au 7 mars 2002. Ces derniers n’étaient titulaires d’aucune créance indemnisable constitutive d’un « bien » au sens de l’article 1er du protocole n° 1 à la conv. EDH.
  • 71.
    Cass. 1re civ., 24 janv. 2006, CPAM du Loir-et-Cher c/ Sté Le sou médical et a.
  • 72.
    Cons. const., 11 juin 2000, n° 2010-2 QPC. Le Conseil a cependant précisé (cons. 23) que « les motifs d’intérêt général ayant guidé le législateur pouvaient justifier que les nouvelles règles fussent rendues applicables aux instances à venir relatives aux situations nées antérieurement ».
  • 73.
    V. Levade A., « L’inconstitutionnalité partielle du “dispositif anti-Perruche” ou quand l’inconstitutionnalité rejoint l’inconventionnalité », Constitutions 2010, p. 399.
  • 74.
    CE, 31 mars 2014, n° 345812, Ct. hospitalier de Senlis.
  • 75.
    Cass. 1re civ., 15 déc. 2011, n° 10-27473 : D. 2012, p. 323, obs. Gailmeister I., note Vigneau D., et p. 297, chron. Maziau N. ; RFDA 2012, p. 364, avis Chevalier P.
  • 76.
    V. déjà Cass. 1re civ., 8 juill. 2008, n° 07-12159 : D. 2008, p. 2765, obs. Gailmeister F., note Porchi-Simon S., et D. 2010, p. 064, obs. Galloux J.-C. et Gaumont-Prat H. ; RDSS 2008, p. 975, obs. Hennion-Jacquet P.
  • 77.
    V. cependant, contra, Cass. 1re civ., 16 janv. 2013, n° 12-14020.
  • 78.
    Mellleray F., « Divergence de jurisprudence sur les effets dans le temps d’une déclaration d’inconstitutionnalité formulée dans le cadre d’une QPC », Dr. adm. 2012, p. 56.
  • 79.
    V. Cabut S., « Feu vert à un dépistage génétique de la trisomie 21 », Le Monde, 26 avr. 2013.
  • 80.
    Ces analyses, rapporte Cabut S., pourraient permettre d’identifier des maladies génétiques monogéniques (mucoviscidose, myopathie) et des prédispositions à des pathologies multifactorielles (diabète, cancers). La CCUE s’est enfin prononcée en faveur d’une restitution sélective de ces données, sur des critères tels que « la particulière gravité et l’incurabilité de la maladie au moment du diagnostic » (critère retenu par la loi pour le recours aux IMG) et non sur une liste limitative de pathologies.
  • 81.
    CA Douai, 3e ch., 21 déc. 2017, n° 16/06364 : Quezel-Ambrunaz C., « Handicap non décelé avant la naissance : frontières de la responsabilité et de la solidarité nationale », Gaz. Pal. 3 avr. 2018, n° 319m1, p. 18.
  • 82.
    Ainsi, pour Quézel-Ambrunaz C., avec ce taux, la perte d’une chance, « loin d’être évaluée approximativement en fonction du sentiment exprimé par les parents, repose sur des considérations objectives ». Elle observe par ailleurs que « la perte de chance n’est en rien un passage obligé », en particulier lorsque la mère fait valoir son intention de ne pas poursuivre la grossesse en cas de découverte de malformation (v. en ce sens Cass. 1re civ., 8 juill. 2008, n° 07-12159).
  • 83.
    CE, 13 nov. 2019, n° 420299, P.
  • 84.
    Même si elle est surtout programmée entre 15 et 17 semaines d’aménorrhée.
  • 85.
    Alors que le premier séquençage intégral du génome humain remonte à 2003, on peut analyser aujourd’hui le génome entier d’un embryon ou d’un fœtus (on parle d’embryon jusqu’à la formation des organes, à la douzième semaine de grossesse, puis de fœtus) au moyen d’un simple examen sanguin de la mère, via des tests commercialisés sur Internet par des start-up (v. par ex., aux USA, Impitac, qui veut devenir « l’Amazon des tests génétiques » selon Hecketsweiler C., « Bientôt des bébés à la carte ? », Le Monde, 23 mai 2018), pour moins de 1 000 € (quelques centaines seulement pour une analyse ciblée de certains gènes) contre 1 M€ il y a 10 ans, permettant de rechercher diverses anomalies chromosomiques dès les premières semaines de grossesse.
  • 86.
    V. Greely H., The end of sex and the future of human reproduction, 2016, Harvard University Press, cité par Hecketsweiler C., « Bientôt des bébés à la carte ? », Le Monde, 23 mai 2018.
  • 87.
    CAA Douai, 10 janv. 2008, n° 06DA0101207 et CAA Douai, 10 janv. 2008, n° 06DA01013 : JCP A 2008, 2169 ; AJDA 2008, p. 766, concl. Lepers J.
  • 88.
    CAA Marseille, 4 juin 2015, n° 14MA02667.
  • 89.
    CA Douai, 3e ch., 21 déc. 2017, n° 16/06364.
  • 90.
    Les parents avaient demandé 150 000 € chacun mais le référentiel indicatif des cours d’appel quant au préjudice d’affection pour le décès de leur enfant – il est vrai, très différent – ne dépasse pas 20 000 € à 30 000 €.
  • 91.
    CAA Bordeaux, 4 déc. 2018, n° 16BX02831 : LPA 22 févr. 2019, n° 142g0, p. 13, note Corpart I. ; JCP A 2019, 2352, note Sourzat L.
  • 92.
    V. CA Versailles, 15 déc. 2011, n° 10/04538, et CA Colmar, 2 avr. 2015, n° 13/01195 : Gaz. Pal. 3 avr. 2018, n° 319m1, p. 18, note Quézel-Ambrunaz C.
  • 93.
    V. par ex., CE, 9 févr. 2005, n° 255990, Ct. hospitalier Émile-Roux du Puy-en-Velay : AJDA 2005, p. 749, précisant que le défaut d’information quant à la marge d’erreur habituelle de l’échographie ne constitue pas une telle faute. CE, 24 févr. 2006, Levenez ; CE, 19 oct. 2007, n° 292062, Farchouck ; CAA Lyon, 5 mai 2009, n° 06LY01622, Beautemp ; CE, 13 mai 2011, n° 317709, Delannoy et Verzelle ; CAA Paris, 9 déc. 2013, n° 12PA05089 ; CE, 5 nov. 2015, n° 370610, Fondation Jérôme Lejeune, P : D. 2016, p. 572, obs. Galloux J.-C. et Gaumont-Prat H. – CAA Versailles, 6 oct. 2015, Ct. hospitalier de santé Jean-Aimé Dolidiar, etc.
  • 94.
    V. égal., en ce sens, CE, 18 juill. 2011, Ct. hospitalier de Senlis, et CE, 31 mars 2014, n° 345812, Ct. hospitalier de Senlis, ainsi que Cass. 1re civ., 16 janv. 2013, n° 12-140020 : D. 2013, p. 681, note Ponchy-Simo S. ; D. 2013, p. 591, chron. Capitaine C. et Darret-Courgeon I. ; et D. 2014, p. 47, obs. Brun P. et Gout O. ; RDSS 2013, p. 325, not Cristol D.
  • 95.
    Lantero C., « La faute caractérisée au sens du “dispositif anti-Perruche” », note sous CE, 7 avr. 2016, n° 376080, Cts F. et CPAM du Bas-Rhin : AJDA 2016, p. 1583.
  • 96.
    CAA Paris, 31 juill. 2014, n° 11PA03408 : D. 2015, p. 755, obs. Grelloux J.-C. et Gaumont-Prat H.
  • 97.
    CAA Douai, ord., 21 juill. 2015, n° 15DA00337.
  • 98.
    CAA Bordeaux, 25 mars 2014, n° 12BX02507.
  • 99.
    CAA Nancy, 7 avr. 2012, n° 14NC01294.
  • 100.
    CE, 7 avr. 2016, n° 376080, Cts F. et CPAM du Bas-Rhin. V. égal., Minet-Leleu A., « Le contentieux, du défaut d’information médicale, symbole de l’indulgence excessive du juge administratif », AJDA, p. 362.
  • 101.
    Mises au premier plan en matière de responsabilité hospitalière depuis CE, 5 janv. 2000, n° 181899, Telle : Lebon, p. 5, avec les concl. – et accolées au préjudice « d’irréparation » depuis CE, 10 oct. 2012, n° 350426, Beaupère c/ Lemaître : Lantero C. (dir.), « Le champ d’application de la réparation par la solidarité nationale », in La responsabilité médicale, 2020, Lexibase.
  • 102.
    Lantero C., « Les consolidations du droit de la responsabilité hospitalière », AJDA 2020, p. 714.
  • 103.
    Cass. 1re civ., 3 mai 2018, n° 16-27506. V. cependant, contra, Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 16-21470, reconnaissant le manquement à une obligation d’information du médecin qui s’était contenté d’indiquer à sa patiente que les résultats d’une échographie étaient « bons » alors que le risque de donner naissance à un enfant handicapé était de 1 sur 370, mais sans le qualifier de « faute caractérisée », pour cause de manque d’intensité et d’évidence suffisantes.
  • 104.
    CE, 18 juin 2019, n° 417272 : Rev. gén. de droit médical sept. 2019, n° 72, p. 378.
  • 105.
    CE, 13 nov. 2019, n° 420299 : AJDA 2019, p. 2336, obs. de Montecler M.-C. V. cependant, contra, CE, 25 oct. 2017, n° 397722, estimant que le fait de ne pas prescrire une analyse des facteurs sériques dans le sang maternel pour dépister une trisomie 21, pourtant considérée comme une « bonne pratique médicale », ne constituait pas une « faute caractérisée » au sens de l’article L. 114-5 du CASF, susceptible d’être reprochée au centre municipal de santé de Pierrefitte-sur-Seine dans le suivi de la grossesse de la requérante.
  • 106.
    Cité supra note 63, Épx D.
  • 107.
    La future loi de bioéthique devrait d’ailleurs instituer l’interruption volontaire partielle d’une grossesse multiple en cas de mise en péril de la santé de la femme, des embryons et des fœtus.
  • 108.
    TA Bordeaux, 14 juin 2016, nos 1404696 et 1404907.
  • 109.
    Ils en réclamaient 873 370,73 € chacun.
  • 110.
    V. Portailler S., « Préjudice extrapatrimonial en cas de survie de la victime directe : les troubles dans les conditions d’existence », Gaz. Pal. 19 mars 2011, n° I5174, p. 10.
  • 111.
    V. Cass. ch. civ., 22 oct. 1948 : JCP G 1946, II, note A. S. – Cass. 2e civ., 14 déc. 2017, n° 12-21587 : D. 2018, p. 386, note Bacache M., admettant le préjudice d’un enfant à naître du fait du décès accidentel de son père.
  • 112.
    CAA Marseille, 18 janv. 2011, n° 08MA01704, pour un frère.
  • 113.
    CA Bordeaux, 6 févr. 2013, n° 09/00315 ; Cass. 1re civ., 28 sept. 2016, n° 11-16117, et Cass. 1re civ., 8 févr. 2017, n° 15-19716 : Resp. civ. et assur. 2017, comm. 114, pour des frères ou des grands-parents.
  • 114.
    CAA Nancy, n° 14NC01294 ; CAA Nancy, n° 16NC00675 ; et CAA Nancy, n° 16NC00676.
  • 115.
    CAA Marseille, 8 févr. 2018, n° 15MA02075, pour une sœur et un oncle d’un enfant né handicapé.
  • 116.
    CAA Nantes, 5 oct. 2018, n° 16NT03990, pour une sœur, un oncle et des grands-parents.
  • 117.
    À l’inverse, sur le plan fiscal, un enfant handicapé récupère, lors du décès de ses parents, sa « part réservataire » de l’héritage et l’intégralité de la quotité disponible (le tiers de l’héritage s’il y a deux enfants, un quart s’il y en a trois ou plus). Les autres enfants peuvent toutefois accepter de ne pas toucher intégralement leur part réservataire en signant, devant deux notaires, en présence des enfants lésés et des parents, une « renonciation à l’action anticipée en réduction », accompagnée d’un testament précisant que l’enfant handicapé bénéficiera d’un legs graduel ou résiduel assurant à ce dernier des revenus complémentaires jusqu’à son décès, ses frères et sœurs ne profitant qu’ensuite de ce patrimoine à des conditions fiscales avantageuses (v. Le Monde, 5 févr. 2019).
  • 118.
    CAA Nancy, 5 juin 2018, n° 16NC02653 : AJDA 2018, p. 213, note Favret J.-M.
  • 119.
    CE, sect., 3 juin 2019, n° 414098.
  • 120.
    CE, 10 juin 2020, n° 418168, ONIAM.
  • 121.
    Sachant que, selon l’article L. 1142-17, alinéa 2, du CSP, l’attribution d’une des prestations indemnitaires fixées en fonction des besoins individuels de la victime du handicap, énumérées à l’article 29 de la loi du 5 juillet 1985 et, plus généralement, les indemnités de toute nature reçues ou à recevoir d’autres débiteurs du chef du même préjudice, doit être déduite de l’indemnisation versée par l’ONIAM : v., en ce sens, Cass. 1re civ., 4 oct. 2019, n° 18-21339, à propos de l’APA (allocation personnalisée d’autonomie), qui répare, notamment, les postes de préjudice relatifs à l’assistance d’une tierce personne. De même, le CE, 19 juill. 2017, n° 390400, Ct. hospitalier sud francilien, a relevé que le fait que la victime d’un accident médical puisse demander le bénéfice d’une prestation de compensation du handicap ne devait pas influer sur son droit à indemnisation.
  • 122.
    CE, 6 avr. 2007, n° 293238, M. Douwens Prats.
  • 123.
    T. confl., 14 mai 2012, n° 3851 et T. confl., 14 mai 2012, n° 3823.
  • 124.
    T. confl., 10 mars 2014, n° 3934, Mme V. c/ MDPH de l’Isère.
  • 125.
    V. par ex., Cass. 2e civ., avis, 28 nov. 2019, n° 19-70019, à propos d’une demande de remise gracieuse d’une créance d’indu de cette prestation.
  • 126.
    V. CE, 16 mai 2011, n° 318501, Mme Beaufils, puis CAA Marseille, 12 juin 2012, n° 11MA02042, érigeant la PCH et la prise en charge des enfants autistes dans les établissements spécialisés en obligation et retenant la responsabilité de l’État pour carence en la matière dans le département de la Lozère.
  • 127.
    CE, 17 avr. 2013, n° 353638, Dpt de la Mayenne.
  • 128.
    TA Cergy-Pontoise, ord., 7 oct. 2013, n° 1307736.
  • 129.
    CE, 12 nov. 2011, n° 36194, Dpt du Maine-et-Loire.
  • 130.
    CE, 17 mai 2017, n° 402798, Dpt des Alpes-Maritimes.
  • 131.
    CE, 1er août 2017, n° 390400, Ct. hospitalier sud francilien.
  • 132.
    Cons. const., 24 févr. 2017, n° 2016-613 QPC, Dpt d’Ille-et-Vilaine.
  • 133.
    V., sur l’adoption de cette proposition de loi par les assemblées parlementaires, de Montecler M.-C., in AJDA 2020, p. 375, et Pastor J.-M., AJDA 2020, p. 433.
  • 134.
    JO, 13 oct. 2019, texte n° 6 ; ainsi que le décret n° 2020-1826 du 31 déc. 2020 relatif à l'amélioration de la prestation compensatoire du handicap et l'arrêté du 17 déc. 2020 : JO 1er janv. 2021, textes nos 2 et 4.
  • 135.
    JO, 30 avr. 2020, texte n° 14.
  • 136.
    V. Pastor J.-M., « L’allocation pour adultes handicapés, des pratiques diverses selon les départements », AJDA 2019, p. 2406.
  • 137.
    Conjoint, concubin ou partenaire de PACS. V. Cass. 2e civ., 28 nov. 2019, n° 18-21320, Mme X c/ CAF de la Loire.
  • 138.
    Jusqu’à 20 ans selon l’article R. 512-2, alinéa 1er, du CSS. V. Cass. 2e civ., 28 nov. 2019, n° 18-21320.
  • 139.
    Français et ressortissants des États ayant conclu avec la France une convention de réciprocité, étrangers non communautaires et assimilés (pays membres de l’EEE et Suisse) devant fournir une carte de résident, ordinaire ou privilégié, une vignette collée sur le passeport ou encore, le cas échéant, un récépissé de demande de renouvellement de l’un de ces documents.
  • 140.
    V. le décret n° 2018-1222 du 24 décembre 2018, portant diverses mesures de simplification dans le champ du handicap (JO, 26 déc. 2018, texte n° 17) permettant d’allonger la durée maximale d’attribution de certains droits et leur attribution sans limitation de durée pour ceux dont le handicap n’est pas susceptible d’évoluer favorablement, et le décret n° 2019-1501 du 30 décembre 2019, relatif la prorogation des droits sans limitation de durée pour les personnes handicapées (JO, 31 déc. 2019, texte n° 1), sans nouvelle demande de leur part et rallongeant la durée maximale d’attribution de l’AAH pour les personnes dont le taux d’invalidité est supérieur à 80 % de 5 à 10 ans, ainsi que l’a préconisé le rapport Taquet-Serres (AJDA 2018, p. 1069).
  • 141.
    AJDA 2018, p. 540, obs. de Montecler M.-C.
  • 142.
    CE, 1er avr. 2019, n° 421160 : AJDA 2019, p. 730, obs. de Montecler M.-C.
  • 143.
    Cass. 2e civ., 24 oct. 2019, n° 18-14211 : Gaz. Pal. 14 janv. 2020, n° 366n4, p. 31, note Gerry-Vernières C. V. déjà, dans le même sens, CE, 16 mars 2016, n° 384747.
  • 144.
    Et précise, à l’article L. 821-3 du Code de la sécurité sociale, que les indemnités de fonction allouées au titre d’un mandat électif local peuvent se cumuler avec l’AAH dans les mêmes conditions que les rémunérations d’une activité professionnelle.
  • 145.
    JO, 29 déc. 208, texte n° 32.
  • 146.
    CEDH, 10 sept. 2020, n° 59751/15, G. L. c/ Italie : JCP G 2020, 1044, obs. Sudre F. – violation de l’article 14 de la convention, combiné avec l’article 2 du protocole n° 1.
  • 147.
    V. D. n° 2020-515, 4 mai 2020, relatif au comité départemental de suivi de l’école inclusive : JO, 6 mai 2020, texte n° 1.
  • 148.
    CE, 8 avr. 2009, n° 311434 : Lebon, p. 136 ; AJDA 2009, p. 1262, concl. Keller R. ; D. 2009, p. 1508, obs. de Gaudemont C., note Raimbault P. ; RDSS 2009, p. 556, note Rihal H. ; RDP 2010, p. 197, note Bonpard T.
  • 149.
    V. par ex., CE, 8 nov. 2019, n° 1701563, P. À noter que l’accès des enfants handicapés à une scolarité adaptée constitue une liberté fondamentale pouvant donner lieu à un référé-liberté de l’article L. 521-1 du CJA, selon CE, ord., 15 déc. 2010, n° 344729, Ministre de l’Éducation nationale c/ M. et Mme Peyriltre : AJDA 2011, p. 858, note Prélot P.-H. – et CE, ord., 27 nov. 2013, n° 373300 : Lebon T.
  • 150.
    CE, 8 nov. 2020, n° 412440 : Lebon T. ; AJDA 2020, p. 1108, note Rihal H.
  • 151.
    V. Gravelaeu S., « Scolariser son enfant handicapé, une “bataille permanente” », Le Monde, 4 sept. 2019.
  • 152.
    JO, 19 déc. 2019, texte n° 38. V. égal. D. n° 2011-1484, 12 déc. 2011 (JO, 12 déc. 2011, p. 20810), confiant à ces accompagnants une mission d’aide mutualisée aux élèves handicapés ; D. n° 2018-666, 27 juill. 2018 (JO, 29 juill. 2018), relatif aux conditions de recrutement et d’emploi de ces derniers ; et D. n° 2019-981, 24 sept. 2019, portant création des contrats de professionnalisation au bénéfice des assistants d’éducation et l’arrêté du même jour fixant le montant de leur rémunération (JO, 25 sept. 2019, textes nos 30 et 31).
  • 153.
    V. Pastor J.-M., « Emmanuel Macron veut une société plus inclusive pour les personnes handicapées », AJDA 2020, p. 333.
  • 154.
    V. Lenglart F., « Fusion des aides sociales : les premières pistes », Le Monde, 12 nov. 2019.
  • 155.
    V. Jérôme B., « Handicap : une ambition et des promesses », Le Monde, 12 févr. 2020.
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