Le droit de rétention à l’épreuve de la réforme du droit des sûretés

Le nouvel article 2419 du Code civil, issu de la réforme du droit des sûretés, relatif à la résolution du conflit entre un créancier hypothécaire et un créancier titulaire d’un gage portant sur un immeuble par destination, donne la priorité au créancier ayant publié sa sûreté en premier, nonobstant le droit de rétention du gagiste. Ainsi, le droit de rétention apparaît affaibli dès lors que la loi n’opère pas de distinction selon que le créancier gagiste bénéficie d’un droit de rétention fictif ou effectif.

Définition de l’hypothèque. Le nouvel article 2385 du Code civil issu de l’ordonnance du 15 septembre 20211 réformant le droit des sûretés2 définit l’hypothèque comme « l’affectation d’un immeuble en garantie d’une obligation sans dépossession de celui qui la constitue ». D’entrée de jeu, on constate que cette nouvelle définition est beaucoup plus claire et synthétique comparativement à celle proposée au présent article 23933. En outre, elle fait ressortir une différence4 fondamentale avec le gage immobilier prévu à l’article 2387 du Code civil impliquant au contraire la mise en possession du créancier. Néanmoins, cette nouvelle formulation ne modifie pas pour autant les conditions relatives à la constitution de l’hypothèque dans le sens où l’absence de dépossession dans le cadre de cette sûreté n’a jamais été remise en cause. Dès lors, il convient tout simplement de noter qu’il est désormais clairement indiqué au sein du texte que l’hypothèque n’emporte pas dépossession du constituant, ce qui lui permet de conserver l’usage de l’immeuble pour ses besoins personnels ou professionnels.

La consécration du gage d’immeubles par destination. Dans un autre registre, la réforme instaure un nouvel article 2334 consacrant désormais la possibilité de donner en gage des biens meubles immobilisés par destination. La doctrine souligne de manière unanime5 l’utilité d’une telle disposition en ce qu’elle confère enfin, en termes d’obtention de crédit, une valeur propre au bien immobilisé et lui permet d’exister séparément de l’immeuble au service duquel il est placé. En effet, la combinaison des articles 2397, 2°, et 5246 permet de faire rentrer dans l’assiette de l’hypothèque les immeubles par destination. En conséquence, il était impossible de les donner en gage sur le fondement du droit commun7. Désormais, le débiteur pourra, s’il le souhaite, conformément au nouvel article 2334 et à compter de l’entrée en vigueur de la réforme, constituer une hypothèque sur l’immeuble et un gage sur le bien immobilisé. Le conflit étant prévisible dès lors que celui-ci peut faire l’objet d’une sûreté distincte, en l’occurrence d’un gage, le législateur n’avait d’autre choix que de prévoir une règle permettant de déterminer qui du gagiste ou du créancier hypothécaire devait l’emporter en cas de défaillance du débiteur.

La règle de conflit. C’est dans cette perspective que la réforme a également introduit le nouvel article 2419 qui prévoit en son alinéa premier qu’en cas de conflit entre un créancier bénéficiant d’une hypothèque sur l’immeuble et le créancier gagiste dont les droits s’exercent sur le meuble immobilisé rattaché à cet immeuble, le droit de rétention de ce dernier sera mis en échec si le créancier hypothécaire a publié sa sûreté en premier. Il s’agit d’une application pure et simple de la règle prior tempore potior jure qui se traduit en français comme suit : « Celui qui est le premier dans le temps l’emporte en droit »8.

Problématique. Si cette solution est à première vue logique, le choix de régler le conflit en fonction des dates d’inscription des deux sûretés peut être source de difficultés. En effet, il convient de rappeler que si l’hypothèque n’implique pas la mise en possession du créancier, le gage quant à lui peut être constitué avec ou sans dépossession9 depuis la réforme du 23 mars 2006, le créancier gagiste bénéficiant dans les deux cas d’un droit de rétention sur le bien10. Or, le nouvel article 2419 ne fait pas de distinction selon que le gage est conclu avec ou sans dépossession sachant qu’il confère selon le cas un droit de rétention effectif ou fictif11 au créancier. Ainsi, une lecture littérale du texte permettrait de considérer qu’il importe peu que le droit de rétention du gagiste soit fictif ou effectif, le créancier hypothécaire ayant la priorité dès lors que sa sûreté est publiée antérieurement au gage. En conséquence, quand bien même il serait en possession du meuble, le gagiste devrait s’en dessaisir, ce qui conduit à s’interroger sur un éventuel affaiblissement du droit de rétention par la réforme au vu de sa nature et de la place qu’il occupe en droit positif12.

Toutefois, l’article 2419, alinéa premier, prévoit ce conflit dans un cadre tout à fait particulier, celui d’un bien immobilisé faisant l’objet d’un gage, que tant le créancier hypothécaire que le créancier gagiste voudront saisir en cas de défaillance du débiteur. Ainsi, il apparaît que le texte a vocation à régir en principe un conflit entre deux sûretés excluant toute dépossession en raison de l’immobilisation des biens grevés (I). Néanmoins, si par exception le gage est conclu avec dépossession, on peut légitimement se poser la question de l’applicabilité de l’article 2419 (II).