1 – Réglementation des professions

Travail dominical

Par principe et dans l’intérêt des salariés, « le repos hebdomadaire est donné le dimanche »1. Le travail dominical est toutefois possible. L’année 2017 est encore marquée par un important contentieux sur le travail dominical tant devant le Conseil d’État que la Cour de cassation.

Précisions jurisprudentielles sur l’arrêté préfectoral de fermeture pris en application de l’article L. 3132-29 du Code du travail (CE, 24 févr. 2017, nos 396286 à 396288 ; Cass. soc., 11 mai 2017, n° 15-25195 ; Cass. crim., 7 juin 2017, n° 16-83637 ; Cass. soc., 5 oct. 2017, n° 15-23221)2. Lorsqu’un accord est intervenu entre les organisations syndicales de salariés et les organisations d’employeurs d’une profession et d’une zone géographique déterminées sur les conditions dans lesquelles le repos hebdomadaire est donné aux salariés, l’article L. 3132-29 du Code du travail prévoit que « le préfet peut, par arrêté, sur la demande des syndicats intéressés, ordonner la fermeture au public des établissements de la profession ou de la zone géographique concernée pendant toute la durée de ce repos ». L’objectif est d’éviter de fausser le jeu de la concurrence entre les commerces fonctionnant avec les salariés, lesquels sont soumis à la réglementation sur le repos hebdomadaire, et ceux fonctionnant sans salarié, qui peuvent ouvrir les jours où le repos hebdomadaire des salariés est obligatoire3. Un alinéa 2, ajouté par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 dite loi Macron4, précise qu’« à la demande des organisations syndicales représentatives des salariés ou des organisations représentatives des employeurs de la zone géographique concernée exprimant la volonté de la majorité des membres de la profession de cette zone géographique, le préfet abroge l’arrêté mentionné au premier alinéa, sans que cette abrogation puisse prendre effet avant un délai de trois mois ».

Pourtant, l’article R. 3132-22 du Code du travail prévoit toujours qu’un arrêté préfectoral de fermeture au public pris en application de l’article L. 3132-29 puisse être abrogé ou modifié par le ministre chargé du Travail après consultation des organisations professionnelles intéressées s’agissant « des établissements concourant d’une façon directe à l’approvisionnement de la population en denrées alimentaires ». Trois arrêtés préfectoraux de fermeture concernant le secteur de la boulangerie avaient été pris par un préfet avant la loi Macron puis trois demandes d’abrogation avaient été adressées au ministre du Travail postérieurement à l’entrée en vigueur de cette loi. Le Conseil d’État, dans trois arrêts du 24 février 2017, précise que le ministre du Travail n’est plus compétent, puisque la loi Macron a transféré au seul préfet la compétence pour abroger ces arrêtés. Toute demande postérieure à la loi doit donc être adressée au préfet.

Dans un arrêt du 11 mai 2017, la Cour de cassation précise la notion de profession au sens de l’article L. 3132-29 du Code du travail. Elle juge qu’exercent la même profession, au sens de cet article, « les établissements dans lesquels s’effectuent, à titre principal ou accessoire, la vente au détail ou la distribution de pain, quel que soit le mode artisanal ou industriel de sa fabrication »5. Elle confirme ainsi sa jurisprudence selon laquelle la nature du produit vendu doit être principalement prise en considération6. Cet arrêt rappelle également que le fait qu’un établissement visé par un arrêté préfectoral de fermeture soit autorisé « par l’article L. 3132-12 du Code du travail, ou par accord collectif, fût-il étendu, à donner le repos hebdomadaire par roulement, ne fait pas obstacle à la fixation d’un jour de fermeture hebdomadaire »7. Enfin, la Cour de cassation apprécie le caractère sérieux de l’exception d’illégalité tirée de ce que l’accord servant de base à la décision de fermeture ne correspondrait plus à la volonté indiscutable des établissements concernés. Elle juge que la cour d’appel a pu décider que la légalité de l’arrêté préfectoral visé n’est pas sérieusement contestable, parce que la société n’établit pas l’absence de majorité incontestable des professionnels concernés en faveur de l’accord sur lequel est fondé l’arrêté et que la société n’avait pas sollicité l’abrogation de l’arrêté8. Dans le même sens, la Cour de cassation juge, dans un arrêt du 7 juin 2017, que la charge de la preuve des éléments sérieux laissant supposer qu’un syndicat n’est pas représentatif de la majorité des professionnels incombe à la société qui s’en prévaut9. Dans cette affaire, le problème est de savoir si l’accord donné par le Syndicat de l’épicerie française et de l’alimentation générale (Sefag) à la fermeture hebdomadaire peut être regardé comme exprimant l’opinion de la majorité des commerces d’alimentation alors que le Sefag n’était pas signataire de la convention collective du 29 mai 1969 du commerce à prédominance alimentaire. La Cour de cassation confirme la décision de la cour d’appel ayant décidé que le fait que le syndicat ne soit pas signataire d’un instrument applicable à tous les professionnels du secteur sur l’ensemble du territoire français ne suffit pas à établir qu’il est minoritaire et non représentatif. En conséquence, qu’il s’agisse de prouver que la décision préfectorale ne reflète pas ou ne reflète plus la volonté de la majorité des professionnels, la charge de la preuve incombe à la société qui s’en prévaut.

La Cour de cassation a aussi eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 5 octobre 2017, qu’un arrêté « demeure applicable tant qu’il n’a pas été abrogé ». En l’espèce, l’arrêté préfectoral avait été pris le 4 juin 1952. L’abrogation de l’arrêté aurait dû être demandée s’il existait une contestation sur le fait qu’il représente toujours la volonté majoritaire de la profession sur la zone géographique concernée. La Cour de cassation confirme par ailleurs que la violation d’un arrêté préfectoral constitue un trouble manifestement illicite dont le juge des référés peut être saisi10.

Interprétation stricte de la dérogation de droit au repos dominical en faveur des établissements dont l’ouverture le dimanche est nécessitée par les contraintes de la production, de l’activité ou les besoins du public (Cass. soc., 11 mai 2017, n° 16-10109)11. L’article L. 3132-12 du Code du travail prévoit que « certains établissements, dont le fonctionnement ou l’ouverture est rendu nécessaire par les contraintes de la production, de l’activité ou les besoins du public, peuvent de droit déroger à la règle du repos dominical en attribuant le repos hebdomadaire par roulement ». L’article R. 3132-5, dans sa rédaction applicable aux faits de l’espèce, prévoyait cette dérogation pour les entreprises de transport ferroviaire concernant les activités de conduite des trains et accompagnement dans les trains, les activités liées aux horaires de transports et à l’assurance de la continuité et de la régularité du trafic, y compris les activités de maintenance des installations et des matériels, les activités de garde, de surveillance et de permanence caractérisées par la nécessité d’assurer la protection des personnes et des biens.

Une entreprise agissant en qualité de sous-traitant d’une entreprise de travail ferroviaire (Eurostar) et assurant la gestion d’un salon d’accueil en gare (gare du Nord) souhaitait bénéficier des dérogations aux règles relatives au repos hebdomadaire dont bénéficie cette dernière. La Cour de cassation confirme que la possibilité de déroger au repos dominical doit être interprétée de manière stricte en retenant que l’entreprise doit exercer à titre principal l’une des activités visées par l’article R. 3132-512. En l’espèce, le sous-traitant n’exerçant pas une activité de transport ferroviaire, il ne pouvait pas se prévaloir de la dérogation dont bénéficiait son donneur d’ordre, contrairement à ce qu’avait décidé la cour d’appel.

Annulation par le Conseil d’État du critère prévu par le décret n° 2015-1173 du 23 septembre 2015 d’inclusion de la zone commerciale dans une unité urbaine comptant plus de 100 000 habitants (CE, 28 juill. 2017, n° 394732)13. La loi n° 2015-990 du 6 août 201514, dite loi Macron, a créé un régime de dérogation au repos dominical dans trois types de zones géographiques : les zones touristiques internationales15, les zones touristiques16 et les zones commerciales17. Le décret n° 2015-117318 du 23 septembre 2015 a défini les critères de délimitation de ces zones. Plusieurs fédérations et syndicats19 ont saisi le Conseil d’État de demandes tendant à l’annulation de ce décret. Ces demandes étaient principalement fondées sur la violation, par le pouvoir réglementaire, des articles 6 et 7 de la convention de l’Organisation internationale du travail (OIT) n° 106 sur le repos hebdomadaire (commerce et bureaux) du 26 juin 1957. Cette convention, applicable aux États l’ayant ratifiée, prévoit notamment à son article 6, 3°, que « la période de repos hebdomadaire coïncidera, autant que possible, avec le jour de la semaine reconnu comme jour de repos par la tradition ou les usages du pays ou de la région ». L’article 7, 1°, encadre les dérogations qui peuvent être faites à ce principe « compte tenu de toute considération sociale et économique pertinente », lorsque « la nature du travail, la nature des services fournis par l’établissement, l’importance de la population à desservir ou le nombre des personnes employées » ne permettent pas l’application des dispositions de l’article 6.

Pour les zones touristiques internationales et les zones touristiques, le Conseil d’État estime que les critères fixés par le décret correspondent à la prise en compte de considérations sociales et économiques pertinentes, notamment celle de l’« évolution des modes de vie et des formes de distribution ».

S’agissant des zones commerciales, l’article R. 3132-20-1, inséré dans le Code du travail par le décret attaqué, impose, pour qu’une zone puisse être qualifiée de zone commerciale au sens de l’article L. 3132-25-1, la réunion des critères suivants : « 1° Constituer un ensemble commercial au sens de l’article L. 752-3 du Code de commerce d’une surface de vente totale supérieure à 20 000 m² ; 2° Avoir un nombre annuel de clients supérieur à 2 millions ou être située dans une unité urbaine comptant une population supérieure à 100 000 habitants ; 3° Être dotée des infrastructures adaptées et accessibles par les moyens de transport individuels et collectifs ». En vertu du II du même article, certains de ces seuils sont abaissés « lorsque la zone est située à moins de 30 kilomètres d’une offre concurrente située sur le territoire d’un État limitrophe »20.

Le Conseil d’État relève que ces dispositions du décret attaqué « ont permis que le nouveau régime puisse s’appliquer dans 61 unités urbaines, rassemblant près de trente millions d’habitants ». L’argument selon lequel « le régime ainsi créé répond aux nouvelles pratiques des consommateurs dans les grandes unités urbaines, soucieux de pouvoir étaler leurs achats tant sur le samedi que le dimanche compte tenu notamment de l’importance des temps de déplacement durant la semaine » est rejeté par le Conseil d’État. Selon lui, « il ne ressort pas des pièces du dossier qu’un tel besoin existe dans l’ensemble des unités urbaines considérées », c’est-à-dire comptant une population supérieure à 100 000 habitants. Le seuil retenu par les dispositions réglementaires critiquées ne permet donc pas de définir un régime justifié par l’importance de la population à desservir et de répondre à des considérations sociales ou économiques pertinentes au sens de la convention n° 106 de l’OIT. En conséquence, le Conseil d’État annule le critère d’inclusion de la zone commerciale dans une unité urbaine comptant plus de 100 000 habitants, mais maintient les autres critères permettant aux préfets de région de définir les zones commerciales.

Prolongation de la période transitoire pour le travail le dimanche dans les commerces (L. n° 2017-1340, 15 sept. 2017, d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social, art. 721). La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques22 a modifié le régime du travail le dimanche dans les commerces23. Les zones situées dans les communes d’intérêt touristiques ou thermales, les zones touristiques d’affluence exceptionnelle ou d’animation culturelle permanente et les périmètres d’usage de consommation exceptionnelle PUCE sont devenues de plein droit des zones touristiques24 et des zones commerciales25. Elles bénéficient désormais d’un régime juridique identique quelle que soit l’implantation des commerces26. Certaines conditions préalables doivent néanmoins être respectées27.

L’article 257 de la loi n° 2015-990 avait prévu une période transitoire pour les commerces situés dans les anciennes zones touristiques et commerciales. Ces commerces avaient en effet été autorisés jusqu’au 1er jour du 24e mois suivant la publication de la loi, c’est-à-dire jusqu’au 1er août 2017, à continuer d’appliquer le régime antérieur.

De nombreux commerces n’étaient pourtant pas en conformité au 1er août 2017, faute d’accord collectif ou de décision unilatérale conforme au nouveau régime, et auraient dû être contraints de fermer le dimanche sous peine de sanctions civiles et pénales. Il s’agissait principalement des commerces situés dans les zones touristiques qui n’étaient pas soumis avant à la conclusion d’un accord collectif et à la fixation de contreparties aux salariés28.

La loi d’habilitation à prendre des ordonnances du 15 septembre 2017 a prorogé la période transitoire d’un an, soit jusqu’au 1er août 201829, en sachant que la prolongation de la période transitoire s’applique de manière rétroactive au 1er août 2017. Ce report ne nécessite pas une ordonnance et la loi est d’application directe.

Catherine MINET-LETALLE

1 – Financement des activités

Le statut de l’APST au regard des dispositions protectrices du droit de la consommation en matière de contrat de cautionnement

Cass. com., 27 sept. 2017, n° 15-2489530. Les dispositions du chapitre unique relatif au régime de la vente de voyages et de séjours31 du titre I32 du livre II33 du Code du tourisme subordonnent l’exercice de l’activité d’agent de voyage et autres opérateurs de la vente de voyages et de séjours à une immatriculation34 obligatoire35 au registre des opérateurs de voyages et de séjours36. L’obtention de l’immatriculation suppose notamment de la part de l’opérateur, la fourniture d’une garantie financière37, laquelle doit être « suffisante »38 pour couvrir le remboursement intégral « des fonds reçus au titre des forfaits touristiques et de ceux des services énumérés à l’article L. 211-1 qui ne portent pas uniquement sur un transport »39 – fonds avancés par le consommateur final40. Cette garantie peut être fournie par différentes catégories d’acteurs, lesquelles sont énumérées à l’article L. 211-18, II, a) du Code du tourisme. Sont successivement visés les organismes de garantie collective41, les établissements de crédit, les entreprises d’assurance et les sociétés de financement42.

L’association professionnelle de solidarité du tourisme (APST), en cause dans l’affaire dont est saisie la chambre commerciale de la Cour de cassation, est un organisme de garantie collective au sens de l’article L. 211-18, II, a) du Code du tourisme. La particularité de cette affaire résulte de ce qu’elle se situe au confluent du droit du tourisme et du droit « spécial » du cautionnement.

L’affaire concerne le cautionnement solidaire offert par les cogérants d’une agence de voyages à l’APST en garantie de son soutien financier. Le cautionnement souscrit est, dès la conclusion, défini dans son montant – correspondant au plafond de la garantie – et dans sa durée – un an, renouvelable tacitement pour une ou plusieurs période(s) successive(s) de même durée –. Quelque temps après l’obtention de l’immatriculation, l’opérateur immatriculé rencontre des difficultés. Il démissionne de l’APST et est mis en liquidation judiciaire. L’APST exécute son engagement. Après avoir déclaré sa créance, celle-ci assigne les cautions solidaires en exécution de leur engagement. Ces dernières ripostent en se fondant sur le droit du cautionnement et plus spécifiquement, sur les dispositions du Code de la consommation relatives au formalisme ad validitatem. Elles invoquent la violation des dispositions des anciens articles L. 341-243 et L. 341-344 du Code de la consommation afin d’échapper à leur engagement de caution.

Toute la difficulté est ici de déterminer si le cautionnement en cause entre dans le champ d’application du dispositif protecteur du Code de la consommation. Encore que le dispositif ait vocation à s’appliquer largement, il n’en est pas moins limité tant à l’égard des cautionnements visés que des parties concernées. Les textes visent en effet les cautionnements – indépendamment de leur nature civile ou commerciale – conclus sous seing privé45 par une personne physique46 à l’égard d’un créancier professionnel. En l’espèce si la qualité des cautions ne fait pas de doute, il n’en va pas de même de l’APST. La question qui est posée est en effet celle de savoir si l’APST peut être qualifiée de créancier professionnel au sens des textes invoqués – qualification qui emporte application du dispositif consumériste –. La qualification retenue est ici essentielle en ce qu’elle conditionne l’efficacité du contrat de cautionnement.

Dans un arrêt rendu le 9 décembre 2014, la cour d’appel de Toulouse exclut la qualification de créancier professionnel à l’endroit de l’APST et conséquemment, condamne les cautions solidaires au paiement. Au soutien de cette solution, les juges du fond examinent tout d’abord la forme et le mode d’organisation de l’APST. Ils constatent en effet que l’APST « est une association, constituée conformément à la loi du 1er juillet 1901, qui regroupe en son sein des agences de voyages et toute entreprise et organisme intervenant dans le secteur d’activité du tourisme et que ses statuts, agréés par le ministère du tourisme et par le ministère de l’Économie et des Finances, lui permettent d’agir en qualité d’organisme de garantie collective visé au titre 1 du livre II du Code du tourisme ». Ils retiennent ensuite que cette association « agit sans but lucratif » et « se définit à travers ses statuts comme un garant professionnel ».

La solution est fermement censurée par la chambre commerciale de la Cour de cassation, laquelle conclut que l’APST « est un créancier professionnel au sens des articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation ».

La chambre commerciale de la Cour de cassation restitue également la définition jurisprudentielle de la notion de créancier professionnel47, à défaut de définition légale. « Le créancier professionnel au sens de ces textes s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles »48. Il est aujourd’hui acquis que le créancier professionnel ne vise pas uniquement les établissements de crédit49. À l’opposé, elle n’exclut pas par elle-même les associations50. Ces dernières relèvent de la qualification de créanciers professionnels dès lors qu’elles satisfont l’un des deux critères alternatifs retenus par la jurisprudence. La chambre commerciale de la Cour de cassation relève à cet effet que la créance garantie par le contrat de cautionnement est « en rapport direct avec l’activité professionnelle qu’exerce, même sans but lucratif, l’APST », activité professionnelle qui est également identifiée. Cette dernière consiste pour l’APST « à fournir sa garantie financière aux clients et fournisseurs de l’agence de voyages qu’elle compte parmi ses membres, lorsque l’agence, financièrement défaillante, est dans l’incapacité d’exécuter les prestations promises ».

Destinée à une large diffusion51, cette solution est des plus rigoureuses à l’égard de l’APST. La qualification de créancier professionnel devrait emporter l’application du dispositif consumériste, toutes conditions étant par ailleurs réunies. Partant, la violation du formalisme ad validitatem justifie en principe le prononcé de la nullité du contrat de cautionnement52, imposant à l’APST d’assumer seule les conséquences de l’insolvabilité de l’agence de voyages. En pratique, la solution pourrait s’avérer d’autant plus rigoureuse que le nombre de contrats de cautionnement conclus par l’APST – dans des conditions similaires – est important. Il convient néanmoins d’indiquer que la jurisprudence a opéré une distinction selon que le formalisme non respecté était celui relatif à l’engagement de la caution ou celui relatif à la solidarité. En effet, si la violation du premier emporte nullité de l’engagement de caution, celle du second se limite à la solidarité, le cautionnement « dégénérant » alors en cautionnement simple53.

La cassation est prononcée au visa des articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation « dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016 », le contrat de cautionnement litigieux ayant été conclu antérieurement à l’entrée en vigueur des dispositions nouvelles. Cet ancrage textuel conduit à s’interroger sur la portée de la solution. La question se dédouble.

Elle vise tout d’abord la possibilité d’étendre – ou pas – la solution à d’autres dispositifs de protection faisant référence à la notion de créancier professionnel comme par exemple l’obligation d’information annuelle de la caution au premier incident de paiement du débiteur54. Il convient de noter qu’au sujet de la définition du créancier professionnel retenue dans les arrêts rendus le 9 juillet 2009 et le 25 juin 2009, un auteur a très tôt indiqué que ces arrêts « ont vocation à rayonner plus largement et à s’appliquer aux différentes hypothèses dans lesquelles la loi fait référence au créancier professionnel »55. Cette interprétation permet en effet de maintenir la cohérence du sens des textes, là où les textes convoqués soulignent leur appartenance à un corpus de mesures unique.

La question est ensuite celle du maintien de la solution à la suite de l’entrée en vigueur des dispositions issues de l’ordonnance du 14 mars 2016. Certes les dispositions des anciens articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation ont été maintenues – encore que la sanction ait été dissociée de la formulation du formalisme ad validitatem –. Il demeure cependant que l’article liminaire contient désormais une définition du professionnel retenue pour l’ensemble des dispositions du Code de la consommation. Or cette définition est, comme le souligne un auteur56, sensiblement différente de celle retenue en jurisprudence pour le créancier professionnel57. Les commentateurs s’accordent néanmoins pour retenir que le sens de l’article liminaire autorise le maintien de la solution de l’arrêt commenté à défaut de reprendre mot à mot la définition jurisprudentielle.

En tout état de cause, il convient de noter que l’intégration du formalisme ad validitatem dans le droit commun du cautionnement58 est de nature à réduire l’enjeu attaché à la qualification de créancier professionnel.

Valérie DURAND

2 – Libertés de circulation (…)

3 – Intermédiaires de voyages

Transposition de la directive relative aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées

Ordonnance n° 2017-1717 du 20 décembre 2017 portant transposition de la directive (UE) n° 2015/2302 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 relative aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées59. La directive n° 90/314/CEE du 13 juin 1990 concernant les voyages, vacances et circuits à forfait60 ne permettait plus de répondre aux besoins du marché du voyage, notamment en raison du développement de la distribution de voyages par la voie numérique. C’est la raison pour laquelle elle a été abrogée par une directive n° 2015/2302 du 25 novembre 2015 relative aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées61, dont l’objet est donc d’adapter le droit applicable à cette matière aux évolutions du marché. Ce texte a été transposé par une ordonnance n° 2017-1717 du 20 décembre 201762, qui est entrée en vigueur le 1er juillet 2018, étant entendu qu’elle ne s’applique qu’aux contrats conclus depuis cette date. Cette ordonnance modifie le chapitre unique du titre Ier du livre II du Code du tourisme relatif aux agents de voyage et autres opérateurs de la vente de voyages et de séjours en reprenant fidèlement le contenu de la directive, hormis sur les points pour lesquels la directive n’était que d’harmonisation minimale. Elle est complétée par un décret du 29 décembre 201763 dont l’objet principal est de préciser les informations précontractuelles que les professionnels doivent apporter aux voyageurs ainsi que les mentions obligatoires devant figurer au contrat de vente de voyage et de séjours, et un arrêté du 1er mars 201864, qui fixe le modèle de formulaire d’information pour ce même contrat.

Si elle contient également des dispositions relatives aux conditions d’exercice de l’activité d’intermédiaire de tourisme65, l’ordonnance présente surtout l’intérêt de faire évoluer le régime applicable aux relations nouées entre les voyageurs, d’une part, et les agents de voyage et autres opérateurs de la vente de voyages et de séjours, d’autre part, en instaurant un nouvel équilibre entre eux66. Pour ce faire, elle redéfinit, pour l’étendre, le champ d’application des dispositions du titre Ier du livre II du Code du tourisme, relatif aux intermédiaires du tourisme, avant de modifier le régime applicable à la vente de voyage à forfait.

I. L’extension du champ d’application des dispositions propres aux intermédiaires de tourisme

L’ordonnance du 20 décembre 2017 redéfinit la liste des personnes qui devront être qualifiées d’intermédiaires de tourisme ainsi que les opérations, plus nombreuses, qu’elle entend voir régies par le titre Ier du livre II du Code du tourisme.

A. L’élargissement de la liste des intermédiaires de tourisme

L’ordonnance du 20 décembre 2017 réécrit l’article L. 211-1 du Code du tourisme, qui permet de déterminer la liste des personnes qui peuvent être qualifiées d’intermédiaires de tourisme. La précision est importante puisque ces intermédiaires sont en principe67 tenus de s’immatriculer auprès d’Atout France68 et doivent pour ce faire, au préalable, fournir une garantie financière suffisante et disposer d’une assurance couvrant les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle. Par ailleurs, en principe, seuls les contrats conclus entre un voyageur, d’une part, et un vendeur ou un détaillant ayant la qualité d’intermédiaire de tourisme, d’autre part, sont soumis aux règles figurant dans le titre Ier du livre II du Code du tourisme.

Or, l’article L. 211-1 du Code du tourisme tel qu’il résulte de l’article 1er de l’ordonnance étend le nombre de professionnels soumis aux dispositions issues de l’ordonnance. En effet, en vertu de ce texte, les dispositions nouvelles s’appliquent aux personnes qui vendent ou offrent à la vente des forfaits touristiques, mais aussi à celles qui vendent ou offrent à la vente des services de voyage portant sur le transport, le logement, la location d’un véhicule ou d’autres services de voyage qu’elles ne produisent pas elles-mêmes69, aux personnes qui émettent des bons ou des coffrets permettant d’acquitter le prix de l’une des prestations précédemment évoquées70, ainsi qu’aux professionnels qui facilitent aux voyageurs l’achat de prestations de voyage liées71, lesquels font leur apparition avec l’ordonnance du 20 décembre 2017.

L’application de ces dispositions étant réservée aux professionnels du voyage, les rédacteurs de l’ordonnance ont pris soin d’indiquer que les personnes concernées sont celles qui agissent « dans le cadre de leur activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale »72, et de confirmer expressément que les dispositions qui en sont issues ne s’appliquent pas « aux personnes qui ne proposent des forfaits, des services de voyage ou ne facilitent la conclusion de prestations de voyage liées qu’à titre occasionnel, dans un but non lucratif et pour un groupe limité de voyageurs uniquement »73. Il ne pourra dès lors plus être contesté qu’un intermédiaire bénévole qui agit en dehors de l’exercice de sa profession n’est pas concerné74. Continueront également à échapper à l’application de ces dispositions les personnes qui se contentent de délivrer des titres de transport terrestre pour le compte d’un ou plusieurs voyageurs, les transporteurs aériens ou ferroviaires qui délivrent uniquement des titres de transport, ainsi que les agents immobiliers. Ces personnes ne sont soumises aux dispositions issues de l’ordonnance qu’en ce qui concerne l’organisation, la vente ou l’offre à la vente de forfaits ou lorsqu’elles facilitent l’achat de prestations de voyage liées75.

Le champ d’application, quant aux personnes concernées, des dispositions issues de l’ordonnance n’en est pas moins élargi, même si ce n’est qu’à la marge. L’extension est beaucoup plus notable lorsque l’on s’intéresse aux opérations régies par elles.

B. L’élargissement quant aux opérations concernées

Alors que le titre Ier du livre II du Code du tourisme réglementait jusqu’à présent la seule vente de voyages à forfait, l’ordonnance évoque également, même si c’est pour refuser de leur appliquer la réglementation propre à la vente de voyages à forfait, les « prestations de voyage liées », lesquelles sont donc reconnues à côté d’un forfait touristique au domaine élargi.

Pour les définir, le Code du tourisme évoque une troisième notion, celle de « services de voyage », puisque le forfait touristique comme les prestations de voyage liées reposent sur une combinaison de « services de voyage ». Toutefois, l’article L. 211-2, I, du Code du tourisme ne donne aucune définition de cette notion, se contentant d’en dresser une liste non exhaustive. Constituent en effet des « services de voyage » au sens de cette disposition, le transport de passagers, l’hébergement, la location de véhicules particuliers ou de deux-roues, qui correspondent à des services que l’on pourrait qualifier de principaux, ainsi que « tout autre service touristique qui ne fait pas partie intégrante » d’un des trois précédents types de services. On pense par exemple à l’accès à des concerts, des excursions, des visites guidées, ou encore des soins en spa76.

Quoi qu’il en soit, le forfait touristique apparaît lorsque plusieurs services de voyage sont combinés aux fins du même voyage ou séjour de vacances, dépassant vingt-quatre heures ou incluant une nuitée, et que ces services sont combinés par un seul professionnel77. Par contre, contrairement à ce que prévoyait le Code du tourisme auparavant, il n’est plus nécessaire que la combinaison ait été réalisée par le « vendeur » avant tout contact avec le client : il y a également forfait touristique lorsque le professionnel élabore la combinaison à la demande du voyageur ou conformément à son choix, avant qu’un contrat unique incluant tous ces services ne soit conclu. Il est encore possible de qualifier de forfait touristique un ensemble de services qui sont promis à l’occasion de contrats séparés avec des prestataires de services distincts dès lors que ces différents services sont, soit choisis et réglés auprès d’un seul point de vente, soit proposés ou vendus à un prix global, soit annoncés et vendus sous la dénomination forfait ou une dénomination similaire, soit combinés après la conclusion d’un contrat par lequel un professionnel autorise le voyageur à choisir parmi une sélection de différents types de services de voyage, soit, enfin, achetés à certaines conditions auprès de professionnels distincts grâce à des procédures de réservation en ligne liées. Il convient toutefois en principe que le forfait soit constitué d’au moins deux des services de voyage que l’on a qualifiés de principaux (transport, hébergement, location de véhicule de tourisme ou de deux-roues) : le forfait dans lequel l’un seulement de ces services est combiné avec un ou plusieurs autres services touristiques ne sera qualifié de forfait touristique qu’à certaines conditions78. Cela n’en contribue pas moins à accroître de manière non négligeable le domaine du forfait touristique, de sorte qu’un certain nombre d’hypothèses qui auraient jusque-là échappé à cette qualification y seront désormais incluses.

Mais l’ordonnance envisage également une nouvelle forme d’opération, la « prestation de voyage liée ». Il s’agit de l’hypothèse dans laquelle un professionnel qui a vendu un service de voyage a également facilité la souscription d’un autre service de voyage pour le même voyage, sans que la combinaison de ces deux services de voyage puisse être qualifiée de forfait touristique79. On pense au site qui permet de réserver un billet de train et qui facilite dans le même temps au client la réservation d’une chambre d’hôtel ou la location d’une voiture sur son lieu de destination auprès de prestataires distincts : dans ce cas, il n’y a pas de forfait touristique au sens de l’article L. 211-1, de sorte que le client ne peut pas bénéficier des dispositions propres à la vente de voyage à forfait80. Mais, puisque la situation est très proche et que le voyageur peut ne pas avoir conscience de ne pas bénéficier de ces dispositions, l’ordonnance l’identifie, pour imposer au professionnel qui facilite les prestations de voyage liées de mentionner de façon claire, compréhensible et apparente que le voyageur ne bénéficiera d’aucun des droits applicables exclusivement aux forfaits touristiques, que chaque prestataire sera seulement responsable de la bonne exécution contractuelle du service qu’il propose, et qu’il bénéficiera d’une protection contre l’insolvabilité81. Le non-respect de cette obligation est assorti d’une sanction très protectrice du voyageur : le professionnel sera soumis à l’essentiel des dispositions applicables au « vendeur » de forfaits touristiques82.

Mais il n’y est soumis qu’à titre de sanction. S’il a respecté ses obligations, le professionnel échappera au régime applicable à la seule vente de voyages à forfait, lequel est pourtant rééquilibré au profit du « vendeur » de ce voyage.

II. Le rééquilibrage du régime applicable à la vente de voyages à forfait

Le régime du contrat de vente de voyages à forfait tel qu’il était prévu par le Code du tourisme jusqu’au 31 juin 2018 était très favorable au voyageur. L’ordonnance a opéré un rééquilibrage en faveur de l’organisateur et du distributeur du voyage, même si elle reste plus protectrice du voyageur que ne l’aurait exigé la directive n° 2015/2302, puisque ses rédacteurs ont utilisé toutes les marges de manœuvre que leur laissait la directive. Cette faveur se constate à la fois au regard des parties au contrat, qu’en ce qui concerne l’encadrement de la formation et de l’exécution du contrat.

A. Les parties au contrat

Le bénéficiaire du forfait est le « voyageur », entendu comme « une personne cherchant à conclure un contrat de vente de forfait touristique » ou « ayant le droit de voyager sur la base d’un tel contrat déjà conclu »83. Il n’est ainsi pas distingué selon la qualité de ce voyageur, de sorte que cette personne pourra bénéficier de la réglementation nouvelle qu’elle agisse pour des besoins personnels ou professionnels. Il n’en ira autrement que lorsque le forfait touristique aura été vendu dans le cadre d’une convention générale conclue pour le voyage d’affaires84, puisque les rédacteurs de la directive ont considéré que les sociétés qui s’appuient sur une « convention générale » pour conclure un grand nombre de voyages à forfait, notamment auprès d’une agence de voyages, n’ont pas besoin de la même protection que les autres voyageurs, mais qu’elles sont les seules à se trouver dans cette situation85.

Quant au débiteur des obligations profitant au voyageur, il s’agit aussi bien de l’« organisateur », qui élabore le forfait et le vend ou l’offre à la vente, que du « détaillant », qui vend ou offre à la vente des forfaits élaborés par un organisateur ou des services de voyage assurés par un autre professionnel86. La directive était moins protectrice : elle ne les imposait qu’à l’organisateur87. Mais les rédacteurs de l’ordonnance ont souhaité utiliser la marge de manœuvre dont ils disposaient sur ce point. Le droit français renforce ainsi les droits des voyageurs en leur offrant un responsable supplémentaire s’ils rencontrent des difficultés lors de l’exécution du voyage. Cette faveur pour les voyageurs se constate aussi lorsque l’on s’intéresse au régime du contrat.

B. Le régime du contrat

S’agissant du régime du contrat de vente de forfait touristique, l’ordonnance revient sur les mêmes questions que celles qui étaient jusqu’à présent abordées par le Code du tourisme, mais pour l’encadrer encore davantage.

L’obligation précontractuelle d’information de l’organisateur ou du détaillant du voyage est ainsi renforcée88. Les informations communiquées au voyageur font partie intégrante du contrat89. Elles ne peuvent pas être modifiées, à moins que les parties n’en aient disposé autrement de manière expresse. Et le voyageur qui n’a pas été informé de certains frais, redevances ou autres coûts avant la conclusion du contrat n’en est pas redevable90.

Le contrat doit, quant à lui, être formulé en termes clairs et compréhensibles. Sa copie ou sa confirmation est fournie au voyageur lors de sa conclusion ou, à défaut, dans les meilleurs délais91. Il reprend l’ensemble du contenu de la convention.

La faculté jusqu’à présent reconnue au voyageur de céder son contrat est maintenue et précisée92. Il en va de même de la possibilité offerte, à certaines conditions, à chacune des parties, de modifier ou de résoudre unilatéralement le contrat93.

Enfin l’ordonnance reconduit le régime de responsabilité de plein droit auquel était déjà soumis le « vendeur » de voyages à forfait94, qu’elle étend d’ailleurs au professionnel qui vend un service de voyage qu’il ne produit pas lui-même en dehors de tout forfait95. Mais elle y apporte des précisions et des limitations nouvelles. Elle autorise en particulier le « vendeur » à bénéficier de limitations de responsabilité dont pourraient bénéficier certains prestataires ayant fourni un service compris dans le forfait96, ou encore de prévoir, à certaines conditions, une limitation contractuelle de sa responsabilité97, ce qui était jusqu’à présent impossible et permet d’alléger le poids du régime ainsi mis en place.

L’ordonnance renforce ainsi à de nombreux égards la protection des voyageurs. Elle devrait malgré tout rassurer à d’autres égards les organisateurs et détaillants puisqu’elle les fait bénéficier de limitations de responsabilité qui n’étaient pas envisageables auparavant. Reste que certaines dispositions auraient mérité d’être précisées davantage, de sorte que le contentieux né de l’application du titre Ier, du livre II du Code du tourisme n’est pas près de se tarir.

Sophie MOREIL

4 – Transports

5 – Hébergements touristiques

1 – Tourisme durable

2 – Tourisme et patrimoine (…)

(À suivre)