L’ordonnance de transposition de la directive dite ECN+ qui donne davantage de moyens aux autorités de concurrence

I – Opportunité des poursuites

L’opportunité des poursuites est la liberté d’appréciation conférée au parquet pour donner suite aux plaintes, conformément à l’article 40 du Code de procédure pénale qui dispose que « le procureur de la République reçoit les plaintes et les dénonciations et apprécie la suite à leur donner conformément aux dispositions de l’article 40-1 ». Cet article 40-1 permet notamment au procureur de la République de décider s’il est opportun soit d’engager des poursuites, soit de classer sans suite la procédure dès lors que les circonstances particulières liées à la commission des faits le justifient.

La Commission européenne dispose également de l’opportunité des poursuites en droit de la concurrence. En effet, conformément à une jurisprudence constante qui remonte à l’arrêt Automec3, la définition de priorités constitue un élément inhérent à l’exercice de l’activité de la Commission dans sa mission de service public. Par conséquent, il est légitime pour elle de déterminer le degré de priorité à accorder aux différentes affaires dont elle est saisie et de prendre comme critère de priorité l’intérêt communautaire d’une affaire. Elle peut ainsi rejeter une plainte si elle estime que l’affaire ne présente pas un intérêt communautaire suffisant pour justifier la poursuite de l’instruction4.

Par exemple, le tribunal de première instance a confirmé une décision de la Commission qui a rejeté une plainte de Vivendi contre France Télécom pour défaut d’intérêt, dès lors que « la poursuite de l’enquête sur les infractions alléguées aurait été disproportionnée, eu égard notamment, d’une part, à l’incidence limitée que les pratiques en cause étaient susceptibles d’avoir sur le fonctionnement du marché intérieur, ainsi que, d’autre part, à la possibilité limitée d’établir la preuve d’une infraction à l’article 102 TFUE »5.

L’Autorité de la concurrence recourt par ailleurs à divers procédés pour retirer de son stock d’affaires à traiter un dossier jugé non prioritaire. Ainsi, l’article L. 462-8 du Code de commerce, dans sa version issue de la loi dite Macron, n° 2015-990 du 6 août 2015, lui permet de rejeter une saisine contentieuse, et renvoyer le dossier vers la DGCCRF, dans l’hypothèse où les pratiques invoquées peuvent être traitées par le ministre en application de l’article L. 464-9 relatif aux micro-PAC, c’est-à-dire dans les affaires qui ne concernent pas des faits relevant des articles 101 et 102 du TFUE et lorsque le chiffre d’affaires que chacune des entreprises a réalisé en France lors du dernier exercice clos ne dépasse pas 50 millions d’euros, et que leurs chiffres d’affaires cumulés ne dépassent pas 200 millions d’euros.

L’Autorité de la concurrence peut aussi, sur le fondement des quatrième et cinquième alinéas de l’article L. 462-8, rejeter la saisine lorsqu’elle est informée qu’une autre autorité nationale de concurrence d’un État membre traite ou a traité des mêmes faits.

Elle recourait en outre à des procédés plus souples pour classer un dossier non prioritaire. On pense notamment à l’affaire des vitamines : moins d’une semaine après la condamnation par la Commission européenne de ce cartel6, le ministre français de l’Économie a retiré sa saisine du Conseil de la concurrence dans l’affaire F623 concernant le secteur des vitamines pour l’alimentation animale et la présidente du Conseil de la concurrence a aussitôt classé le dossier, celui-ci ne présentant plus qu’un intérêt limité7. La table ronde organisée par La lettre des juristes d’affaires sur la directive ECN+ a fourni un autre exemple de mise en œuvre de procédé souple : « En mars 2019 une instruction a été menée et les services [de l’Autorité] ont pris contact avec les entreprises pour leur dire que si elles prenaient certaines mesures de conformité, l’affaire serait classée sans suite »8.

En revanche, le droit national de la concurrence n’était pas doté de règles formelles conférant l’opportunité des poursuites à l’Autorité de la concurrence.

Pour l’essentiel, l’Autorité ne pouvait rejeter une saisine que lorsqu’elle estimait que les faits invoqués n’étaient pas appuyés par des éléments suffisamment probants. Elle n’avait donc pas le pouvoir d’écarter une saisine ne correspondant pas à ses priorités.

Cette lacune est comblée par l’article 4-5 de la directive : « Les autorités nationales de concurrence administratives ont le pouvoir de fixer leurs priorités afin de s’acquitter des tâches nécessaires à l’application des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (…). Dans la mesure où les autorités nationales de concurrence administratives sont tenues d’examiner les plaintes formelles, ces autorités ont le pouvoir de rejeter de telles plaintes au motif qu’elles ne les considèrent pas comme une priorité ».

Cette mesure est transposée au deuxième alinéa de l’article L. 462-8 du Code de commerce, par l’article 2, XII, de l’ordonnance, qui permet à l’Autorité de rejeter les saisines reçues en application du II et du IV de l’article L. 462-5 du Code de commerce, lorsqu’elle ne les considère pas comme une priorité.

II – Efficacité des sanctions

Le droit national de la concurrence est doté d’un système de sanctions administratives efficaces. Ainsi, l’Autorité de la concurrence a le pouvoir d’infliger des sanctions pécuniaires pouvant atteindre 10 % du chiffre d’affaires mondial des entreprises en cause.

Cependant, pour les contrevenants qui ne sont pas des entreprises, le plafond de la sanction ne pouvait dépasser trois millions d’euros. Ce plafond empêchait donc de prendre en compte la puissance économique des membres d’un organisme professionnel, qui peuvent réaliser ensemble un chiffre d’affaires très important. L’affaire du traitement des chèques bancaires, citée par l’étude de l’Autorité de la concurrence sur les organismes professionnels qui a été publiée le 27 janvier 2021 (pt 288), montre à cet égard les limites du plafond de trois millions, qui pouvait s’avérer inadapté pour sanctionner les organismes professionnels de manière proportionnée et individualisée au vu de l’ampleur des infractions qu’ils sont susceptibles de commettre : une amende de trois millions d’euros avait été infligée à la Confédération nationale du Crédit Mutuel, association régie par la loi du 1er juillet 1901, alors que cette amende aurait pu être portée à 45,37 millions d’euros s’il avait été tenu compte des ventes réalisées par les banques membres du réseau mutualiste du Crédit Mutuel.

L’article 15-2 de la directive a supprimé ce plafond et instauré des sanctions plus dissuasives pour les organisations professionnelles : « Lorsqu’une infraction d’une association d’entreprises a trait aux activités de ses membres, le montant maximal de l’amende n’est pas inférieur à 10 % de la somme du chiffre d’affaires mondial total réalisé par chaque membre actif sur le marché affecté par l’infraction de l’association ».

L’article 2, XVIII, 4°, de l’ordonnance transpose cette exigence au niveau national en s’alignant sur le régime applicable aux entreprises. L’article L. 464-2, I, 4°, du Code de commerce, issu de cette disposition prévoit en effet que « le montant maximum de la sanction est, pour une association d’entreprises, de 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Lorsque l’infraction d’une association d’entreprises a trait aux activités de ses membres, le montant maximal de la sanction pécuniaire est égal à 10 % de la somme du chiffre d’affaires mondial total réalisé par chaque membre actif sur le marché affecté par l’infraction de l’association ».

Transposant par ailleurs les alinéas 3 et 4 de l’article 14 de la directive, l’article L. 464-2, VI, du Code de commerce, issu de l’article 2, XVIII, 9°, de l’ordonnance a mis en place de nouvelles actions spécifiques à l’encontre des membres d’un organisme professionnel, consacrant ainsi le principe d’une responsabilité financière des membres des associations d’entreprises : i) « Lorsqu’une sanction pécuniaire est infligée à une association d’entreprises en tenant compte du chiffre d’affaires de ses membres et que l’association n’est pas solvable, l’Autorité de la concurrence peut lui enjoindre de lancer à ses membres un appel à contributions pour couvrir le montant de la sanction pécuniaire » ; ii) « dans le cas où ces contributions ne sont pas versées intégralement à l’association d’entreprises dans un délai fixé par l’Autorité de la concurrence, celle-ci peut exiger directement le paiement de la sanction pécuniaire par toute entreprise dont les représentants étaient membres des organes décisionnels de cette association » ; iii) « lorsque cela est nécessaire pour assurer le paiement intégral de la sanction pécuniaire, après avoir exigé le paiement par ces entreprises, l’Autorité de la concurrence peut également exiger le paiement du montant impayé de la sanction pécuniaire par tout membre de l’association qui était actif sur le marché sur lequel l’infraction a été commise » ; iv) « ce paiement n’est toutefois pas exigé des entreprises qui démontrent qu’elles n’ont pas appliqué la décision litigieuse de l’association et qui en ignoraient l’existence ou qui s’en sont activement désolidarisées avant l’ouverture de la procédure ».

III – Saisine d’office pour les mesures conservatoires

La pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence fournit quelques exemples de saisine d’office en mesures conservatoires. On pense notamment à l’affaire des centrales d’achat Auchan, Casino, Metro et Schiever, dans laquelle l’Autorité a mis en œuvre les nouveaux pouvoirs qu’elle tire de l’article L. 462-10 du Code de commerce et s’est, pour la première fois, saisie d’office en mesures conservatoires, sur le fondement du III de l’article L. 462-10.

À l’origine de l’affaire, les parties ont communiqué à l’Autorité une série d’accords de coopération. Dans un deuxième temps, celle-ci s’est saisie d’office, sur le fondement du II de l’article L. 462-10, en vue d’examiner si les différents accords de coopération risquaient de porter une atteinte sensible à la concurrence. Quelques semaines plus tard, elle s’est par ailleurs saisie d’office en mesures conservatoires, sur le fondement du III de l’article L. 462-10. Pour répondre aux risques d’atteinte à la concurrence identifiés au cours de la procédure, l’Autorité a accepté les engagements proposés par les parties. Celles-ci ont en conséquence modifié le périmètre de leur coopération9.

Limitée d’abord au secteur des centrales de référencement ou d’achat, cette faculté pour l’Autorité de se saisir d’office afin d’imposer des mesures conservatoires a été généralisée par l’ordonnance.

Cette généralisation a été rendue possible par l’article 11 de la directive qui prévoit que « les États membres veillent à ce qu’au moins dans les cas d’urgence justifiés par le fait qu’un préjudice grave et irréparable risque d’être causé à la concurrence, les autorités nationales de concurrence soient habilitées à agir de leur propre initiative, pour ordonner, par voie de décision sur la base d’un constat prima facie d’infraction aux dispositions de l’article 101 ou 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, l’imposition de mesures provisoires aux entreprises et associations d’entreprises ».

Cette disposition a été transposée à l’article L. 464-1 du Code de commerce qui, dans sa rédaction issue du 1° de l’article 2, XVII, de l’ordonnance dispose que « l’Autorité de la concurrence peut, à la demande du ministre chargé de l’Économie, des personnes mentionnées au dernier alinéa de l’article L. 462-1 ou des entreprises ou de sa propre initiative (…), prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires ».

Selon l’Autorité, cette nouvelle faculté de saisine d’office en matière de mesures conservatoires pourra se révéler particulièrement précieuse dans le secteur du numérique, eu égard aux effets difficilement réversibles de certaines pratiques sur des marchés très évolutifs10.