1 – La question préjudicielle

Seules les juridictions sont autorisées à saisir la CJUE d’une question préjudicielle51, les parties à un litige qui souhaitent poser une question préjudicielle à la CJUE ne peuvent que suggérer à la juridiction saisie de leur litige de le faire, ce qu’elle est libre d’accepter ou de refuser52, même en termes sommaires53. La juridiction nationale saisie pour un litige a la pleine responsabilité de déterminer la nécessité d’une demande de procédure préjudicielle et la pertinence des questions soumises à la CJUE. Cependant, une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel en droit interne, est tenue de poser la question à la Cour de justice de l’Union européenne54. On peut donc s’étonner de ce que la juridiction55 ait invité le justiciable concerné à saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une procédure préjudicielle56, chose qui ne lui est pas possible, c’était au conseil de prud’hommes lui-même de poser la question préjudicielle à la CJUE, ou d’indiquer qu’il estimait devoir le refuser. En effet, les juridictions sont autorisées à consulter la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) (https://eur-lex.europa.eu/summary/glossary/eu_court_justice.html) à titre préjudiciel57, dans les cas où l’interprétation ou la validité du droit de l’UE est remise en cause et lorsqu’une décision de la CJUE doit permettre à une juridiction nationale de rendre son jugement ou lorsqu’il n’existe aucun recours juridictionnel dans le droit national. Les juridictions qui font la demande d’un renvoi doivent être définies par le droit et être permanentes ; avoir une juridiction obligatoire appliquer l’État de droit et être indépendantes. Un renvoi doit concerner l’interprétation ou la validité du droit de l’UE et non du droit national. La CJUE n’applique pas elle-même le droit de l’UE à un litige présenté par une juridiction de renvoi, son rôle est d’aider à le résoudre. La juridiction nationale doit tirer des conclusions du jugement de la CJUE. Les procédures préjudicielles ont un caractère contraignant pour la juridiction de renvoi et toutes les juridictions des pays de l’UE. L’interprétation donnée par la CJUE est obligatoire pour la juridiction nationale saisie qui devra l’appliquer pour résoudre au fond le litige dont elle a été saisie. Les procédures nationales doivent être suspendues jusqu’à ce que la CJUE rende son jugement. La CJUE peut décider que certains renvois soient traités dans le cadre de procédures accélérées ou d’urgence58, dans ces cas les délais sont plus courts. Cependant la juridiction nationale a aussi la possibilité d’appliquer directement le droit européen au litige dont elle est saisie.

2 – Le fond du droit

Le droit européen peut être appliqué directement par le juge français qui peut s’en servir pour écarter une norme interne en contradiction avec celui-ci59. Ceci ouvre des perspectives aux juges français qui souhaiteraient dans leurs jugements remettre en cause ce barème.

Le traité de Lisbonne dans son texte prévoit que le progrès social est l’un des buts de l’Union européenne60, les normes qui en découlent, y compris la jurisprudence de la CJUE61, qui pourtant ne leur pas toujours été favorable62, peuvent permettre de garantir les droits des salariés, notamment par l’application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui a maintenant une force juridique contraignante et la même valeur juridique que les traités63. Ainsi, rien n’empêche un juge français, sans qu’il soit besoin pour lui de recourir à la question préjudicielle, d’écarter du litige une législation interne qu’il estime contraire au droit européen, or on peut raisonnablement soutenir qu’un barème d’indemnités de licenciement qui aboutit à n’accorder aux justiciables que des indemnités dérisoires est contraire au progrès social64 maintenant reconnu comme une norme juridique contraignante par le droit de l’UE65. D’autres normes européennes66, extérieures à l’UE peuvent aussi être mobilisées contre le barème.

1 – La Charte sociale européenne

L’invocation des droits et libertés fondamentaux, notamment ceux consacrés par les normes européennes, spécialement, mais pas seulement, la Charte sociale européenne67, a conféré aux juges un pouvoir que les plaideurs peuvent exploiter et ils ont intérêt à le faire car l’accueil qu’ils reçoivent lorsqu’ils les invoquent devant les juges leur est souvent68 favorable69. La Charte sociale européenne70, pendant social de la Convention européenne des droits de l’Homme est une convention du Conseil de l’Europe (https://fr.wikipedia.org/wiki/Conseil_de_l%27Europe), ce qui est plus large que l’Union européenne, dont l’effet direct, après avoir été nié71 a été reconnu72 et qui dispose que : « En vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les parties s’engagent à reconnaître (…) : b) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée »73. Le Comité européen des droits sociaux a précisé qu’une réparation appropriée supposait « le remboursement des pertes financières subies entre la date du licenciement et la décision de l’organe de recours, la possibilité de réintégration et des indemnités d’un montant suffisamment élevé pour dissuader l’employeur et pour compenser le préjudice subi par la victime »74. Il a précisé que « tout plafonnement qui aurait pour effet que les indemnités octroyées ne soient pas en rapport avec le préjudice subi et ne soient pas suffisamment dissuasives est en principe, contraire à la Charte »75.

Ceci en censurant la loi finlandaise qui prévoyait que le juge fixe l’indemnité pour licenciement injustifié en fonction de l’ancienneté, de l’âge du salarié, de ses perspectives de retrouver un emploi équivalent, de la durée de son inactivité, et de la situation générale du salarié et de l’employeur avec un plancher à hauteur de 3 mois de salaire et un plafond à hauteur de 24 mois76, ce qui est supérieur au plancher et au plafond français, il est donc possible de soutenir que le barème français77 est contraire à la Charte sociale européenne78 telle qu’interprétée par le Comité européen des droits sociaux. De surcroît, pour les salariés dont l’ancienneté est peu importante, le montant de l’indemnité plafond est si faible que l’objectif dissuasif qu’elle est censée remplir79 est réduit à néant, et presque identique pour ceux ayant une plus grande ancienneté. L’objectif affiché de la réforme étant de sécuriser les employeurs80 notamment par la prévisibilité d’un plafond maximum de leur condamnation, quitte à amoindrir très sensiblement son montant, et en mettant en place un barème obligatoire, qui, rendant son montant prévisible, permet aux employeurs de « budgéter » la réparation de leur faute, la loi y perd son effet dissuasif exigé par la Charte sociale européenne81. Le « prix de la violation de la loi »82, est fixé si bas qu’il constitue une atteinte disproportionnée aux droits des victimes des licenciements sans cause réelle ni sérieuse, voire même une incitation à procéder à des licenciements, ce qui est manifestement à l’opposé de l’objectif de dissuasion mis en avant par la Charte interprétée par le CEDS.

Il est donc parfaitement légitime de soutenir que le barème des indemnités de licenciement83 viole à double égard : la faiblesse du montant des indemnités et le caractère non dissuasif la Charte sociale européenne84. À notre connaissance, il n’existe pas encore de décision ayant écarté le barème en raison de sa non-conformité aux normes internationales, mais on pourrait en voir apparaître à l’avenir. En effet, les salariés et leurs défenseurs ont été invités par un syndicat d’avocats85 à soulever cette inconventionnalité du barème de manière systématique dans l’espoir d’obtenir des juges une invalidation de ce barème qui limite l’indemnisation des licenciements abusifs/sans cause réelle et sérieuse à des sommes qui s’avèrent trop faibles pour être conformes aux dispositions de la Charte sociale européenne et/ou pour aboutir à la réparation intégrale du préjudice subi, ce qui devrait avoir pour conséquences l’inapplicabilité du plafond86 en raison de son inconventionnalité. Dans cette optique, il est aussi possible d’avoir recours à la Cour européenne des droits de l’Homme.

2 – La Convention européenne des droits de l’Homme

Certes, la Convention européenne des droits de l’Homme que la France a ratifiée87 contient peu de normes directement relatives au droit du travail, mais son texte et les interprétations que la Cour européenne des droits de l’Homme en a données, permettent de sauver les droits sociaux88. Il est vraisemblable d’envisager que la barémisation n’y résistera pas. La Convention a pour but de protéger les droits de l’Homme et les libertés fondamentales, ce qui va bien au-delà̀ des droits sociaux mais les comprend89, permettant un contrôle judiciaire du respect de ces droits, y compris ceux des salariés. Ces normes sont supérieures au droit interne. Ce qui permet la sanction de normes juridiques internes contraires à celles de la Convention européenne des droits de l’Homme. Ce qui est le cas pour le respect du droit à un procès équitable90, de ce point de vue il paraît peu probable que si elle était saisie du problème, la Cour européenne des droits de l’Homme accepte de voir un procès équitable dans un système qui réduit à néant la possibilité pour le juge d’accorder à une victime une réparation intégrale du préjudice qu’elle a subi, le droit au procès équitable, n’est plus garanti lorsque le pouvoir du juge se retrouve ainsi drastiquement limité91. De même on voit mal comment la barémisation pourrait être déclarée conforme au droit à un recours effectif92. Le caractère obligatoire du barème, le montant dérisoire des indemnités possibles, la faiblesse, pour ne pas dire l’insignifiance, de la marge de manœuvre accordée aux juridictions pourraient être considérés comme des atteintes au droit au juge93. Le système mis en place, par le caractère dérisoire des indemnités accordées largement insuffisantes pour vivre et même simplement survivre dans l’espoir de plus en plus chimérique en ces temps de chômage de masse94 de retrouver un emploi comparable à celui qui a été perdu, ou même simplement un emploi, est de nature à avoir des conséquences parfois dramatiques sur la vie de famille protégée par la Convention95. L’interdiction de l’abus de droit est aussi prévue par la Convention96 et on voit mal comment la barémisation qui permet à un employeur de licencier un salarié au prix d’une indemnité dérisoire pourrait être considéré comme autre chose qu’un abus de droit.

On voit mal aussi comment, la barémisation des indemnités qui interdit au juge de réparer l’intégralité du préjudice subi par le salarié pourrait être considérée comme conforme aux dispositions de la Convention, spécialement son protocole qui garantit la protection des biens97. En effet, l’indemnité de licenciement doit être considérée comme une créance et à ce titre être protégée car une créance est un bien, une très forte réduction, trop éloignée de la réparation intégrale du préjudice subi par le salarié licencié, ce qui sera le cas avec la barémisation, prive le salarié d’une espérance légitime d’une indemnisation à la hauteur du préjudice subi, or l’espérance légitime est un bien si elle est fondée sur le droit interne, ce qui est le cas en France avec l’application des textes relatifs aux principes généraux de la responsabilité civile, spécialement ceux qui concernent la réparation intégrale du préjudice, et dans ce cas elle doit être protégée au titre du protocole relatif à la protection des biens98. Avec cette jurisprudence protectrice du droit des biens, la barémisation des indemnités de licenciement ne pourrait être déclarée conforme au protocole garantissant le droit des biens que si le barème correspondait à la réparation intégrale du préjudice, ou en était proche, ce qui est loin d’être le cas, bien au contraire.

Conclusion

Il est bien possible, si les juridictions françaises refusent de remettre en cause le barème plafonné des indemnités de licenciements, que certains justiciables poursuivent le débat devant la Cour européenne des droits de l’Homme qui, elle, pourrait bien trouver dans la Convention et les interprétations qui en ont été faites, des arguments permettant d’écarter le barème français des indemnités de licenciement et, au titre de la satisfaction équitable99, de calculer la réparation adéquate à laquelle le justiciable concerné doit avoir droit. Or la Cour européenne des droits de l’Homme, comme beaucoup de juridictions internationales, est composée de juges dont beaucoup ont été formés à l’école du droit anglo-saxon, et formatés à accorder des indemnités bien supérieures à celles qu’accordent les juges français. Elle pourrait aussi à ce titre inviter le législateur français à sortir le barème de son droit, son avenir est donc très incertain.