I – L’obligation de neutralité de l’employeur assouplie en matière référendaire

3. Déclenchement du processus référendaire : la notification – Après la signature d’un accord par des organisations syndicales représentatives dont l’audience est supérieure à 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives mais sans dépasser 50 %, une ou plusieurs de ces organisations signataires disposent d’un délai d’1 mois pour notifier par écrit à l’employeur, ainsi qu’aux autres organisations syndicales représentatives, leur souhait qu’il soit procédé à une validation référendaire6. Dans un premier temps, seules les organisations signataires de l’accord peuvent formuler cette demande. L’on peut y voir une injonction législative à la cohérence imposée à l’action syndicale qui interdit qu’une organisation syndicale non-signataire de l’accord puisse provoquer le référendum à des fins démagogiques ou de confusion, étrangères à la naissance de l’accord collectif.

Par la suite, si aucune organisation représentative signataire de l’accord n’a demandé l’organisation du référendum, l’employeur peut en prendre l’initiative à moins que l’unanimité des organisations syndicales représentatives signataires ne s’y opposent. Un délai de 8 jours court à compter de la demande de recours au référendum ; il doit permettre aux organisations non-signataires de revenir sur leur décision7. Ce délai de 8 jours apparaît comme un « moratoire » au cours duquel chacun des acteurs en présence est amené à clarifier sa position. En effet, conformément à l’alinéa 3 de l’article L. 2232-12 du Code du travail, les conditions autorisant le recours au référendum s’apprécient au terme de ce délai.

Quatre conséquences, au moins, en résultent : 1) les organisations signataires peuvent revenir sur leur signature pendant ce délai de 8 jours ; 2) bien que le texte ne l’exprime pas clairement, le droit d’opposition unanime de l’ensemble des organisations représentatives signataires est enfermé dans ce même délai8 ; 3) le lendemain de son expiration constitue le point de départ du délai de 2 mois dans lequel le référendum doit avoir lieu9 ; 4) il est exclu que la négociation du protocole d’accord préréférendaire qui fixe les modalités du référendum soit (officiellement) entamée avant l’expiration de ce délai.

4. Validité de la notification émanant de l’employeur – La notification écrite émanant de l’organisation syndicale signataire manifestant sa volonté de procéder au référendum est donc d’une importance toute particulière. Or en l’espèce, la CGT avait omis de réaliser cette formalité. C’est l’hôpital qui a prévenu la CFDT, laquelle en a tiré l’argument d’un manquement de l’employeur à son obligation de neutralité pour tenter de faire annuler le référendum. S’il n’est pas contestable que « l’obligation de neutralité de l’employeur est un principe essentiel du droit électoral »10, c’est-à-dire que ce dernier ne peut pas s’immiscer dans la propagande électorale lors des élections professionnelles11, une adaptation de ce principe pourrait s’imposer en matière référendaire.

En effet, trois arguments confortent la solution adoptée par la Cour de cassation consistant à admettre que l’employeur puisse suppléer la carence de l’organisation syndicale signataire désireuse d’organiser le référendum.

En premier lieu, par cette notification, l’employeur ne s’immisce pas dans le « processus de consultation, qui, à ce stade n’est même pas encore organisé »12. Cette affirmation n’est pas sérieusement contestable : il est évident que l’employeur qui a signé l’accord est en faveur de sa validation. Partant, le principe de neutralité peut-il vraiment s’appliquer ? L’employeur ne défend pas ici sa seule position mais l’accord issu d’une négociation collective et signé par des organisations syndicales représentatives ayant réuni plus de 30 % des suffrages lors des dernières élections professionnelles. Certaines pratiques (n’ayant pas donné lieu à contentieux à notre connaissance) révèlent l’existence de réunions préalables d’information organisées par l’employeur pour défendre « la nécessité de voter le texte »13 – auxquelles peuvent d’ailleurs répondre d’autres réunions, des tracts et divers types de manifestations à l’initiative des syndicats opposés à la validation – ou encore de la diffusion par le chef d’entreprise d’une note d’information rappelant les difficultés auxquels le groupe était confronté au niveau mondial14. La neutralité exigée de l’employeur se limiterait alors à l’absence de manœuvres déloyales15, manœuvres auxquelles la notification faite par l’employeur en lieu et place d’une organisation syndicale ne correspond pas.

En deuxième lieu, lorsqu’aucune organisation syndicale n’a pris l’initiative de déclencher le processus de validation référendaire en notifiant par écrit sa volonté, l’employeur peut lui-même le faire au terme du délai d’1 mois à compter de la signature de l’accord, sous réserve d’une opposition unanime des organisations syndicales représentatives signataires16. C’est à lui qu’incombe alors la formalité de notifier par écrit aux organisations syndicales représentatives sa volonté de procéder au référendum. Le fait qu’il ait suppléé la carence de l’organisation syndicale signataire favorable à la validation n’a donc pas eu d’incidence sur le déclenchement du référendum puisqu’il aurait de toute manière fini par acquérir ce droit.

En troisième lieu, dans son commentaire issu de sa première « Lettre de la chambre sociale » visant à expliciter certaines de ses décisions, la Cour de cassation souligne que la solution s’inspire d’un arrêt rendu en 2010 à propos du droit d’opposition dont disposaient les organisations syndicales majoritaires opposées à l’accord collectif qui était sous l’empire du droit ancien valablement conclu dès lors que ses signataires réunissaient 30 % des suffrages exprimés17. La Cour de cassation avait alors jugé que la notification des syndicats signataires de l’accord collectif aux non-signataires n’avait aucune incidence sur la validité de l’accord mais avait seulement pour effet de faire courir le délai de 8 jours dans lequel devait s’exercer ce droit d’opposition majoritaire18. C’est donc dans la même veine, et non sans rapprocher le référendum de l’ancien droit d’opposition majoritaire auquel il s’est substitué19, que la Cour de cassation décide d’écarter le grief d’un prétendu manquement de l’employeur à son obligation de neutralité pour avoir suppléé la carence de l’organisation signataire et notifié lui-même le recours au référendum.

II – Un corps électoral élargi en matière référendaire (ou la garantie d’une détermination collective des conditions de travail)

5. Difficultés – Question primordiale, la détermination des salariés susceptibles de valider l’accord a très vite interrogé la pratique en raison d’une double difficulté. D’une part, l’alinéa 5 de l’article L. 2232-12 du Code du travail est imprécis : « participent à la consultation les salariés des établissements couverts par l’accord et électeurs au sens des articles L. 2314-15 et L. 2314-17 à L. 2314-18-1 ». Le vocable « couverts » renvoie-t-il aux salariés ou aux établissements20 ? D’autre part, s’ajoutait à cette difficulté d’interprétation une contradiction, relevée en doctrine21, entre cet article et son décret d’application. L’article L. 2232-12 du Code du travail renvoie aux salariés des établissements couverts par l’accord et électeurs au sens des dispositions relatives aux élections professionnelles, tandis que l’article D. 2232-2 renvoyait à « la liste des salariés couverts par l’accord », sans préciser qu’il devait s’agir d’« électeurs ». En tout état de cause, nulle référence n’était faite à l’établissement dans le texte réglementaire, ce qui aurait pu laisser penser que le texte législatif devait s’interpréter comme restreignant le corps électoral aux seuls salariés directement concernés par l’accord. Cependant, l’article D. 2232-2 ayant été pris en application d’une disposition légale relative au protocole d’accord préréférendaire issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 et déclarée inconstitutionnelle22, le Conseil d’État en a abrogé une partie23 avec le résultat que seul est resté en vigueur le texte législatif qui fait référence aux salariés des établissements couverts par l’accord et électeurs au sens du droit des élections professionnelles.

Si le doute quant à la nécessité pour le salarié d’être électeur au sens du droit des élections professionnelles était levé, le mystère de la détermination du corps électoral restait entier avant l’arrêt du 9 octobre 2019 rendu par la Cour de cassation.

6. Le vote de tous les salariés de l’établissement – Les juges du fond avaient retenu en l’espèce que le corps électoral devait être limité aux salariés couverts par l’accord en se fondant notamment sur des exclusions conventionnelles antérieures. La Cour de cassation censure cette solution en optant pour un corps électoral élargi : « doivent être consultés l’ensemble des salariés de l’établissement qui remplissent les conditions pour être électeurs sans préjudice de l’application, le cas échéant, des dispositions de l’article L. 2232-13 du même code »24. Cette solution avait déjà les faveurs d’autres juges du fond25.

La seule exception tient aux accords catégoriels prévus par l’article L. 2232-13 du Code du travail. En effet, si la « loi de la majorité » joue aussi pour la conclusion des accords catégoriels, cette majorité s’apprécie en fonction des suffrages exprimés au sein du collège électoral concerné26. En ce cas, le corps électoral pour le référendum est uniquement constitué des salariés appartenant à ce collège27.

7. Opportunité d’un corps électoral élargi – En opportunité comme en droit, la solution de la Cour de cassation mérite approbation. En opportunité, le vote de l’ensemble des salariés de l’établissement évite l’éclosion d’un contentieux potentiel lié à la détermination des salariés véritablement concernés par l’accord, laquelle n’est pas forcément évidente.

Si elle est souhaitable, cette solution peut, dans certains cas regrettables, conduire à ce que la validation de l’accord soit majoritairement le fait de salariés autres que ceux qui « subiront » dans l’immédiat son application, voire qui sont étrangers à leurs préoccupations28, ce qui pourrait créer des tensions au sein de la collectivité des salariés.

Cependant, la sauvegarde du caractère collectif de la détermination des conditions de travail est à ce prix29. À cet égard, la solution retenue par la Cour de cassation est l’occasion de revenir sur les critiques traditionnellement adressées au référendum de validation par ses détracteurs.

D’abord et surtout, en application de l’arrêt du 9 octobre 2019, des salariés non concernés par l’objet de l’accord participent à la prise d’une décision qui concerne d’autres salariés. La critique récurrente tenant à souligner le caractère individuel du vote des salariés en matière référendaire30 en perd quelque peu sa pertinence. Comme celle de l’élection, la mécanique du référendum est fondée sur le vote. Et si le vote est empreint de considérations individuelles lorsqu’il s’agit de répondre à une question, il n’en va pas autrement lorsqu’il s’agit de désigner un représentant31. En outre, la majorité référendaire est plus légitime que la majorité réunie à l’occasion des élections professionnelles : la première prend pour base de calcul l’ensemble des suffrages exprimés par les salariés quand la seconde est limitée aux suffrages « exprimés en faveur d’organisations représentatives ».

Ces éléments confortent la constitutionnalité de ce référendum parfois contestée en doctrine32. Certes, il est vrai que même si l’accord a été négocié et signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives avant d’être soumis à référendum, ce dernier est désormais une condition indispensable à l’édification de l’accord collectif. En conséquence, l’adhésion à l’accord de la collectivité des salariés devient essentielle tandis que la qualité et l’audience du représentant perdent de leur importance. Mais l’adhésion ne prend pas le pas sur la négociation des termes de l’accord par un syndicat, laquelle est toujours présente, ce qui écarte à la fois la qualification de contrat d’adhésion au sens du droit commun des contrats33 et la prétendue transgression de la « vocation naturelle » des syndicats à négocier les accords collectifs dès lors qu’ils sont présents dans l’entreprise. Le référendum de l’article L. 2232-12 est bien, selon les termes du Conseil constitutionnel, « une procédure subsidiaire »34 qui nuance le pouvoir octroyé aux organisations syndicales majoritaires en accordant ponctuellement la capacité de conclure l’accord aux organisations minoritaires avec l’aval majoritaire des salariés35.

Enfin, si le syndicat majoritaire est désavoué à l’occasion du référendum, preuve sera faite que sa « majorité » était factice ou, à tout le moins, fragile36… Mais le référendum n’est pas toujours synonyme de « contournement » du syndicat majoritaire37, cette vision ne répond pas à la situation fréquente en pratique où le référendum tranche un débat enlisé entre plusieurs organisations syndicales minoritaires, qui ne sont majoritaires qu’à deux, voire plus.

8. Quel avenir pour le référendum de l’article L. 2232-12 du Code du travail ? – Les précisions apportées par la Cour de cassation sont-elles de nature à permettre le développement du référendum prévu à l’article L. 2232-12 du Code du travail ? Sans doute, mais elles ne peuvent toutefois en garantir le succès. Le risque de subir un désaveu des salariés dissuade bien souvent les employeurs et les organisations syndicales de déclencher le processus référendaire. Néanmoins, l’impact réel du dispositif, même s’il est peu utilisé, ne doit pas être négligé. Son utilité se manifeste aussi par les référendums qui ne sont pas organisés. En effet, parce que « le meilleur moyen de ne pas se soucier du résultat d’un référendum consiste à éviter qu’il soit organisé »38, la « menace » d’un référendum peut permettre de parvenir à un accord électoralement majoritaire là où les négociations n’auraient autrement pas abouti…