1 – La fin du congé

Le congé parental prend fin soit par la reprise de l’activité antérieure, laquelle peut intervenir à l’issue de la période initiale ou à l’issue de chaque renouvellement et en tout état de cause à la fin de la période maximale légale, soit le troisième anniversaire de l’enfant mais le salarié est autorisé à reprendre son activité à temps plein ou à temps partiel ou, s’il avait opté pour un travail à temps partiel, solliciter la reprise de son activité initiale en cas :

• de décès de l’enfant ;

• d’une diminution importante des ressources du ménage qu’il appartiendra au salarié de démontrer (maladie du conjoint, perte de l’emploi, etc.)10.

2 – La reprise de l’emploi antérieur

Pour le salarié, la fin du congé parental se caractérise par la reprise de l’activité antérieure, la salariée doit retrouver ce poste, peu important la stipulation d’une clause de mobilité dans le contrat de travail11. C’est donc un principe de rétablissement dans l’emploi antérieur ou un emploi équivalent12.

À l’issue du congé parental « le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente »13. Cette règle s’applique même si le salarié demande à reprendre son activité à temps partiel14, si le salarié a été remplacé par un autre en contrat à durée déterminée de remplacement, son retour anticipé ne constitue pas un cas de force majeure autorisant la rupture du contrat de remplacement conclu jusqu’à la fin du congé parental de la salariée remplacée15.

Le contrat n’ayant été que suspendu, il n’est pas possible de parler de réintégration.

Dès lors que dans son précédent emploi la salariée exerçait à titre principal la fonction de caissière, ne constitue pas un emploi similaire, la proposition de l’employeur d’un emploi de gondolière excluant toute activité de caisse16.

Il en est de même de la proposition d’un emploi de garde malade à la salariée qui était employée en qualité de lingère avant son départ en congé parental17.

Ce n’est que dans le cas où l’emploi précédemment occupé « n’existe plus ou n’est plus vacant que la réintégration peut avoir lieu dans un emploi équivalent comportant le même niveau de rémunération, la même qualification et les mêmes perspectives de carrière que l’emploi initial »18.

Ces règles posent la question de la sanction de leur non-respect par l’employeur.

1 – Les types de discriminations

On connaît différents types de discriminations.

Constitue une discrimination directe : c’est la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre personne, placée dans une situation identique, ne l’est, ne l’a été ou ne le sera27.

La discrimination par association : situation d’une salariée à qui son employeur refuse les facilités horaires qui lui sont nécessaires pour s’occuper de son fils handicapé. Elle est aussi envisagée et sanctionnée par les juridictions européennes28.

La discrimination par ricochet : c’est une discrimination d’une personne par la prise en compte d’éléments en concernant une autre que celle à laquelle elle est liée, par exemple le refus du renouvellement d’un contrat à durée déterminée d’un salarié constitue une discrimination, dès lors qu’est pris en considération, par l’auteur du refus, l’engagement politique d’un membre de la famille du salarié concerné29.

Constitue une discrimination indirecte : une disposition, un critère ou une pratique, neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres30, à moins que cette disposition ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens mis en œuvre pour atteindre ce but soient légitimes, nécessaires et appropriés.

Le refus d’affiliation à l’AGIRC (association générale des institutions de retraite des cadres) de certaines catégories professionnelles constitue également une discrimination indirecte, les catégories concernées étant majoritairement occupées par des femmes alors que les catégories affiliées sont majoritairement occupées par des hommes31.

2 – La méthode

Pour faire apparaître les discriminations indirectes, la Cour de justice de l’Union européenne utilise souvent des méthodes statistiques que la présente décision a reprises dans son analyse32 ce qui lui a permis de conclure à une discrimination indirecte.

Il est admis que l’accord-cadre sur le congé parental participe des objectifs fondamentaux des travailleurs33 relatifs à l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes34.

La Cour de cassation relève que la cour d’appel avait constaté qu’à l’issue du congé parental d’éducation, la salariée avait exercé, outre quelques missions comptables, des tâches d’administration et de secrétariat qui sont sans rapport aucun avec son emploi de comptable de niveau V. Compte tenu de la définition résultant de la convention collective, la salariée n’a pas retrouvé son précédent emploi ou un emploi similaire.

Partant de là, comme l’aurait fait la Cour de justice de l’Union européenne si elle avait été saisie, la Cour de cassation reproche à la juridiction du second degré de ne pas avoir recherché si, eu égard au nombre considérablement plus élevé de femmes que d’hommes qui choisissent de bénéficier d’un congé parental, la décision de l’employeur de ne confier à la salariée, au retour de son congé parental, que des tâches d’administration et de secrétariat sans rapport avec ses fonctions antérieures de comptable ne constitue pas un élément laissant supposer l’existence d’une discrimination indirecte en raison du sexe et si cette décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et en conclut à l’existence d’une discrimination indirecte basée sur le sexe, ce qui permettra à la victime d’obtenir une indemnisation bien supérieure à celle qu’aurait donnée le barème qui, en cas de discrimination, n’est pas applicable35.