Dès le milieu du XIXe siècle et jusqu’en 1916, l’empire tsariste a émis plusieurs séries d’emprunts sur les marchés financiers occidentaux1. Cette campagne de placement a été fortement encouragée par le jeu politique français qui désirait une alliance avec la Russie et ces emprunts, garantis par oukase du gouvernement impérial Russe, ont été soutenus par les médias pour qui « Prêter à la Russie, c’est prêter à la France ! ». Une période qui s’est avérée prospère jusqu’à ce que survienne la Révolution russe2 et le nouveau gouvernement bolchevique de Lénine a répudié, par décrets du 29 décembre 1917 et du 23 janvier 1918, toutes les dettes de l’Empire tsariste « inconditionnellement et sans aucune exception »3. Les emprunts russes devinrent « illusion des illusions »4 même si Staline proposa, en 1927, de régler un quart de la dette aux seuls porteurs personnes physiques françaises ; que le président du Conseil Raymond Poincaré refusa. Après une longue traversée du désert pour les porteurs de titres, les accords franco-russes du 26 novembre 1996 et du 27 mai 1997 ont mis en place une indemnisation – et non remboursement – n’ayant représenté qu’environ 1 % de la valeur totale des emprunts estimée à plus de 50 milliards d’euros5. C’est pourquoi, certains porteurs de titres ont refusé le bénéfice de ces accords et ont contesté, sans succès, la position de la France à cet égard6. Depuis, ces derniers tentaient d’obtenir le paiement du montant facial des titres devant les juridictions françaises car l’accord n’avait pas juridiquement éteint leurs droits de créances7.

L’enjeu était donc de taille pour l’Association fédérative internationale des porteurs d’emprunts russes (AFIPER) qui avait initié le présent contentieux à propos des emprunts émis en 1906 et 1908 pour financer les chemins de fer russes – mais pouvait s’appliquer à tous les titres émis avec la garantie du gouvernement impérial Russe. Après avoir été successivement déboutée en première instance et en appel8, l’association a formé un pourvoi en cassation. Par un arrêt du 6 novembre 2019 la première chambre civile a définitivement rejeté ses prétentions au motif que la justice française n’était pas compétente pour contraindre la Russie à exercer sa garantie au profit des épargnants français. En effet, les actes litigieux relevaient de la souveraineté de la Fédération de Russie qui pouvait légitimement invoquer l’immunité de juridiction à son profit (I), sans qu’il ne soit porté atteinte au droit d’accès à un tribunal puisque les français lésés pouvaient toujours saisir la justice russe (II).

I – Emprunts russes et acte de souveraineté

Prenant sa source dans le droit coutumier, l’immunité de juridiction des États étrangers considère qu’un État ne peut s’ériger juge d’un autre État sans son consentement à l’occasion d’un acte accompli dans l’exercice de sa souveraineté : Par in parem non habet jurisdictionem9. Aussi, pour la Cour de cassation ou la Cour EDH, il convient de respecter les « règles universellement reconnues du droit des gens », la « courtoisie internationale » ou les « règles de droit international public gouvernant les relations entre États »10. Cette immunité, longtemps considérée comme absolue, a été peu à peu renversée en forgeant une dichotomie entre les actes d’autorité (jure imperii) manifestant la souveraineté de l’État étranger11 et les actes de gestion (jure gestionis)12. Autrement formulé, lorsque les premiers comportent des clauses exorbitantes du droit commun, l’État pourra se prévaloir de l’immunité de juridiction mais tel ne sera pas le cas des seconds qui évoluent dans la sphère du droit privé, à l’instar des matières commerciales, successorales ou sociales.

Dès lors, comment appréhender les emprunts litigieux émis par le gouvernement impérial Russe ? Par principe la Cour EDH exclut le contentieux fiscal du champ de l’article 6, § 1, de la convention EDH au motif qu’il relève du « noyau dur » des prérogatives de puissance publique de l’État13. Seuls les États disposent de la souveraineté fiscale14, ce qui les conduit à estimer que l’emprunt est un acte de souveraineté (jure imperii), tandis que pour les créanciers il s’inscrirait dans une politique de gestion économique des États (jure gestionis). Aussi, la dette publique relèverait du domaine de l’obligatoire tandis que la souveraineté placerait l’État à un niveau supérieur à cette contrainte15. Gaston Jèze avait pu, en son temps, rejeter « comme inadmissible la théorie de l’emprunt comme acte de souveraineté, “mystérieuse notion de souveraineté” qui permettrait à l’État de ne pas respecter ses engagements »16 car « la dette publique n’est pas le premier service public à satisfaire »17. Partant, le fait pour un État d’honorer ses emprunts relèverait pleinement de sa souveraineté18. Or, la situation a évolué « à telle enseigne que le défaut a fini par ne plus être considéré comme un acte souverain. L’État est en somme devenu un débiteur comme les autres, que sa souveraineté n’était plus en mesure de préserver de la volonté de remboursement de ses créanciers, de sorte qu’elle a même fini par devoir être protégée »19.

C’est pourquoi, les juges d’appel avaient pu estimer que les emprunts litigieux étaient assortis d’une clause d’exonération fiscale qui constituait un acte de puissance publique pouvant bénéficier de l’immunité de juridiction. Une vision qu’a logiquement contestée l’association puisque « un contrat de prêt et un contrat de garantie constituent deux transactions commerciales étrangères à l’exercice de la souveraineté d’un État » d’autant que « la clause d’exemption fiscale contenue dans [ces derniers] n’était pas une clause exorbitante du droit commun puisqu’elle ne confère aucune prérogative particulière à la Fédération de Russie », cette circonstance étant « inopérante pour caractériser un acte de souveraineté ».

Néanmoins, la notion de clause exorbitante « s’identifie plus qu’[elle] ne se définit »20 et les juges du Palais-Royal ont pu considérer comme exorbitante celle qui confère à la personne publique des droits ou met à la charge du cocontractant des obligations « étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales »21, à l’image des clauses consentant une exonération fiscale22. La Cour de cassation, quant à elle, s’est attachée à énoncer que les clauses exorbitantes ne pouvaient justifier une immunité de juridiction que si elles se rattachaient aux prérogatives de puissance publique de l’État étranger et avaient un lien avec l’activité exercée23.

En conséquence, les obligations d’emprunt qui étaient garanties par oukase et étaient assorties d’une totale exemption fiscale représentaient, pour les souscripteurs, un avantage exorbitant du droit commun. Il en résultait bien, pour les juges du quai de l’Horloge, que le gouvernement impérial Russe avait agi dans l’exercice de sa souveraineté et que l’actuelle Fédération de Russie était fondée à opposer son immunité, privant de facto la juridiction française du pouvoir de juger24. En décider autrement reviendrait à apprécier si la mesure fiscale est « justifiée par l’ordre public ou pas, et à obliger éventuellement l’État étranger à revenir sur sa décision d’imposition, ce qui constituerait une ingérence dans ses prérogatives régaliennes et porterait atteinte à sa souveraineté »25. Cette solution qui n’est pas novatrice n’en est pas moins intéressante puisqu’elle tend bien à démontrer la volonté de protéger la souveraineté des États défaillants qui ne doivent plus être considérés comme des débiteurs comme les autres.