Le point sur la suppression du verrou de Bercy

Alors qu’une QPC vient d’être transmise au Conseil d’État afin de remettre en cause la réforme du verrou fiscal, Bercy précise les modalités d’application du nouveau dispositif de transmission automatique que la réforme a mis en place entre l’administration fiscale et le parquet.

L’article 36 de la loi du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude a entériné la réforme du verrou de Bercy. Cette réforme a été qualifiée d’historique par l’homme fort de Bercy, Gérald Darmanin, qui a précisé que le nombre de dossiers transmis à la justice pour fraude fiscal devrait doubler à l’issue de cette réforme, passant d’environ 1 000 par an à 2 000. Désormais, l’administration fiscale a l’obligation de dénoncer certains faits au parquet. Bercy vient de détailler les modalités d’appréciation des critères de dénonciation, qui tiennent au montant des rappels d’impôt et à la nature des pénalités appliquées. Précisons que la réforme du verrou fiscal reste critiquée et que L’Association française des entreprises privées (AFEP) a demandé au Conseil d’État, de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) destinée à en contester la légalité. Le Conseil d’État vient d’accepter de transmettre cette QPC.

Un mécanisme ancien très critiqué

Le verrou de Bercy constitue un mécanisme quasi centenaire institué en 1920, qui permet de réserver le monopole du dépôt des plaintes pour fraude fiscale au ministre du Budget, après avis obligatoire d’un organisme indépendant créé dans les années soixante-dix, la Commission des infractions fiscales (CIF). En matière de fraude fiscale, le parquet ne peut donc mettre seul en mouvement l’action publique comme le droit commun le prévoit. Conçu à l’origine comme un mécanisme protecteur pour les intérêts des contribuables, ce dispositif a concentré les critiques depuis quelques années, notamment depuis l’affaire Cahuzac, qui a éclaté en 2013. Il est désormais perçu non seulement comme un obstacle à la justice, mais aussi comme une atteinte à l’égalité entre les citoyens et les justiciables, à la séparation des pouvoirs et à la liberté de poursuite des magistrats. Et lors des débats sur les lois pour la confiance dans la vie publique de juillet 2017, plusieurs amendements ont été déposés pour obtenir la suppression du verrou de Bercy. Un large consensus s’est fait jour sur la nécessité de réformer ce dispositif d’exception.

Un mécanisme de coopération

Dans ce contexte, une mission d’information parlementaire a été créée afin d’étudier l’opportunité de réformer ce mécanisme ou de déterminer la nécessité éventuelle de le maintenir en l’état ou de le supprimer purement et simplement. Face aux critiques réitérées de ce système cloisonné du traitement de la fraude et à la demande sociale très forte pour que les pouvoirs publics accentuent la lutte contre la fraude, elle a conclu à la nécessité de réformer ce mécanisme. La rapporteure de la mission d’information commune sur les procédures de poursuite des infractions fiscales, Émilie Cariou, députée LREM, et son président, Éric Diard, député LR, président de la mission, ont proposé un changement systémique pour moderniser le mécanisme de verrou, qui permet à Bercy d’exercer un monopole des poursuites pénales en cas de fraude fiscale, un nouveau système de coopération continue entre la justice et Bercy destiné à rendre plus transparent le process de sélection des dossiers de contrôles fiscaux. Si pour la mission d’information, conserver le système actuel dans lequel seule l’administration fiscale a la main sur les poursuites pénales ne paraissait pas souhaitable, elle a également conclu que la justice ne pouvait instruire seule des dossiers d’une grande technicité en matière de droit fiscal, d’où le mécanisme proposé de coopération associant les pôles pénaux régionaux de l’administration fiscale et les parquets compétents.

Un dispositif de transmission automatique

Le nouveau texte prévoit un mécanisme de transmission automatique au parquet pour les seules affaires dans lesquelles les faits conduisent à des rappels d’impôts supérieurs à 100 000 € accompagnés de majorations fiscales importantes (LPF, art. 228, I). Dans ce cas de figure, c’est le parquet, et non plus l’administration, qui est juge de l’opportunité des poursuites pour fraude fiscale. Ce seuil est réduit à 50 000 € pour les dossiers relatifs aux personnes soumises à une déclaration auprès de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), comme les ministres. Dans toutes les autres hypothèses, l’administration fiscale garde l’initiative des poursuites par le biais du dépôt d’une plainte (LPF, art. L. 228, II). Si le principe du verrou demeure, il est donc profondément réaménagé. Cependant aucun véritable examen conjoint des dossiers par Bercy et le parquet n’est prévu. Si elle représente, un indéniable progrès, la réforme a sur ce point déçu quelque peu les principaux critiques du verrou de Bercy. Ce nouveau dispositif s’applique aux contrôles pour lesquels une proposition de rectification a été adressée à compter de la publication de la loi, le 23 octobre 2018. Il s’agit donc des propositions de rectifications envoyées à partir du 24 octobre 2018.

Les commentaires de l’administration fiscale

Le 27 juin 2019, dans sa base Bofip, l’administration fiscale a apporté plusieurs précisions sur le champ d’application et les conditions de mise en place du nouveau dispositif. À cet égard il est précisé que l’administration fiscale a l’obligation de transmettre au parquet les infractions importantes constatées dans le cadre d’un contrôle, qu’il s’agisse d’un contrôle fiscal classique ou de l’examen d’une demande de déduction ou de restitution. L’obligation de transmission s’applique aux rappels supérieurs à 100 000 € assortis de majorations de 40 %, 80 % ou 100 %. Le seuil de 100 000 € s’apprécie pour chaque procédure de contrôle menée à l’encontre d’un même contribuable. À cet égard, les rappels notifiés à une société sont pris en compte distinctement des distributions notifiées à son dirigeant. Lorsque les droits rappelés supérieurs à 100 000 € sont assortis de la seule majoration de 40 %, l’administration fiscale précise que le dossier ne fait l’objet d’une transmission au parquet que si un comportement fautif a déjà été sanctionné au cours des six années précédentes, quel que soit le montant des droits en rappel. Cette condition n’est valable que si les manquements ont été imputés à la même personne ou au même contribuable. L’administration fiscale précise à cet égard que les conditions de la dénonciation s’apprécient au stade de la mise en recouvrement des droits et majorations résultant du contrôle. L’éventualité d’un dégrèvement postérieur n’est donc pas prise en compte. En revanche, le dispositif de transmission obligatoire ne s’applique pas lorsque le contribuable a déposé spontanément, avant tout contrôle, une déclaration rectificative. De même, pour apprécier la notion de réitération, des majorations précédemment appliquées ne sont pas prises en compte lorsqu’elles ont fait l’objet d’une remise transactionnelle.

Le Conseil d’État transmet une QPC

Le Conseil d’État a décidé de transmettre au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité posée par l’Association française des entreprises privées (AFEP), qui représente les plus grandes entreprises nationales (CE, 1er juill. 2019, n° 429742). Pour l’AFEP la réforme de la procédure de poursuite pénale de la fraude fiscale et le renforcement de la coopération entre l’administration fiscale et la justice en matière de lutte contre la fraude fiscale risquent de générer une pénalisation des contentieux fiscaux entre Bercy et les entreprises qu’elle représente. L’AFEP demande au Conseil d’État d’annuler pour excès de pouvoir la circulaire du 7 mars 2019 du ministre de l’Action et des Comptes publics et de la garde des Sceaux, ministre de la Justice, relative à la réforme de la procédure de poursuite pénale de la fraude fiscale et au renforcement de la coopération entre l’administration fiscale et la justice en matière de lutte contre la fraude fiscale. L’association soutient que la circulaire est entachée d’illégalité en ce qu’elle réitère la règle posée à l’article L. 228 du LPF selon laquelle l’administration fiscale est tenue de dénoncer au procureur de la République les faits qu’elle a examinés dans le cadre de son pouvoir de contrôle qui conduit à l’application, sur des droits dont le montant est supérieur à 100 000 €, de la majoration de 100 % prévue à l’article 1732 du Code général des impôts, ou de la majoration de 80 % prévue au c du 1 de l’article 1728, aux b ou c de l’article 1729, au I de l’article 1729-0 A ou au dernier alinéa de l’article 1758 du même code ou encore de la majoration de 40 % prévue au b du 1 de l’article 1728 ou aux a ou b de l’article 1729 dudit code, lorsqu’au cours des six années civiles précédant son application le contribuable a déjà fait l’objet lors d’un précédent contrôle de l’application des majorations précédemment mentionnées ou d’une plainte de l’administration fiscale. Pour l’association, ces dispositions méconnaissent les dispositions combinées de l’article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales et de l’article premier du protocole additionnel à cette convention. Le Conseil d’État souligne que les dispositions litigieuses n’ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel. Pour la haute juridiction, le moyen tiré de ce qu’elles porteraient atteinte au principe d’égalité devant la loi, énoncé à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, soulève une question qui peut être regardée comme présentant un caractère sérieux. Ainsi, il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée.

Le visa du Conseil constitutionnel

Rappelons que dans le cadre d’une précédente question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a été amené à se prononcer sur la légalité de l’article 228 du LPF et donc sur la légalité de l’ancien dispositif de verrou de Bercy (Cons. const., 22 juill. 2016, n° 2016-555 QPC, M. Karim B). Il s’agissait de vérifier si ce mécanisme est susceptible de porter une atteinte injustifiée aux principes d’indépendance de l’autorité judiciaire et de la séparation des pouvoirs, en privant le ministère public de la plénitude de son pouvoir d’apprécier l’opportunité des poursuites au bénéfice du ministère chargé du Budget. Le Conseil constitutionnel a validé le principe de la subordination de la mise en mouvement de l’action publique en matière d’infractions fiscales. Le Conseil constitutionnel a jugé que les dispositions contestées, telles qu’interprétées par la Cour de cassation, ne portent pas une atteinte disproportionnée aux principes de séparations des pouvoirs et de l’indépendance des autorités judiciaires. En effet, une fois la plainte déposée par l’administration, le procureur de la République dispose de la faculté de décider librement de l’opportunité d’engager des poursuites. En outre, les infractions pour lesquelles une plainte de l’administration préalable aux poursuites est exigée concernent des actes qui portent atteinte aux intérêts financiers de l’État et causent un préjudice principalement au Trésor public. Ainsi, dans l’hypothèse où l’administration, qui est à même d’apprécier la gravité des atteintes portées à ces intérêts collectifs protégés par la loi fiscale, ne dépose pas de plainte, l’absence de mise en mouvement de l’action publique qui en résulte ne constitue pas un trouble substantiel à l’ordre public. Enfin, la compétence pour déposer la plainte préalable obligatoire relève de l’administration qui l’exerce dans le respect d’une politique pénale déterminée par le gouvernement conformément à l’article 20 de la constitution et dans le respect du principe d’égalité.