Les principales dispositions de l’ordonnance n° 2017-1519 du 2 novembre 2017 portant adaptation du droit français au règlement du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité

Publié le 19/06/2018

docteur en droit

L’ordonnance du 2 novembre 2017 contient les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour l’application du règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai relatif aux procédures d’insolvabilité.

La présente ordonnance est prise en application de l’article 110 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle. Cet article a habilité le gouvernement à prendre les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour l’application du règlement (UE) n° 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité, afin notamment :

1° D’adapter les règles de compétence et de procédure applicables aux juridictions saisies de procédures d’insolvabilité aux dispositions du même règlement relatives notamment à la détermination de la compétence territoriale des juridictions ;

2° De compléter les dispositions relatives à la désignation et aux missions des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires afin de garantir la mise en œuvre effective des dispositions dudit règlement relatives notamment au devoir de coopération et de communication entre les praticiens de l’insolvabilité et les juridictions, ainsi qu’à la possibilité pour le praticien de l’insolvabilité de la procédure principale de prendre un engagement afin d’éviter une procédure d’insolvabilité secondaire ;

3° De permettre l’inscription dans les registres et répertoires nationaux ainsi que la publication des informations relatives à l’insolvabilité en cas de procédure ouverte sur le territoire national ou dans un autre État membre.

Le règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015 est entré en vigueur dans les États membres le 26 juin 2017. Ce règlement, qui a révisé le règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000, édicte des règles de procédures applicables aux dossiers d’insolvabilité transfrontaliers.

Ces règles de droit international privé concernent les débiteurs qui exercent leur activité économique dans plusieurs États membres. Le règlement a pour objectif d’assurer la coordination des mesures à prendre concernant le patrimoine d’un débiteur insolvable et la prévention du forum shopping.

Il reprend les principes du règlement précédent concernant la reconnaissance immédiate et de plein droit de la décision d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité dans les autres États membres et de la loi du for applicable à cette procédure.

Le juge compétent est le juge du lieu où se situe le centre des intérêts principaux du débiteur. Le règlement définit ce centre comme le lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est vérifiable par les tiers.

L’objectif du législateur européen est de n’ouvrir qu’une seule procédure d’insolvabilité principale pour chaque débiteur. Des « procédures d’insolvabilité secondaires » peuvent néanmoins être ouvertes dans d’autres États membres si le débiteur y possède un ou des établissements.

I – Les procédures d’insolvabilité principales

À noter. La procédure ouverte dans le ressort du tribunal où est situé le centre des intérêts principaux du débiteur est dite « procédure d’insolvabilité principale ».

Le tribunal saisi d’une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité à l’égard d’un débiteur peut ouvrir, selon le cas, une procédure d’insolvabilité principale ou une procédure d’insolvabilité territoriale ou secondaire.

Le ministère public peut interjeter appel de la décision d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité principale pour des motifs de compétence internationale1.

Ce droit d’appel déjà reconnu par la pratique se trouve, par cet article, expressément consacré par la loi. La seconde phrase de l’article reprend les dispositions du règlement aux termes duquel tout créancier peut interjeter un recours à l’encontre de la décision d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité pour des motifs de compétence internationale.

Il est précisé que ce recours peut s’exercer sous la forme d’un appel ou d’une tierce opposition, en application des règles de procédure civile. L’article L. 691-1 consacre ainsi la jurisprudence récente et les avancées des droits des créanciers.

Le mandataire de justice désigné dans la procédure d’insolvabilité ouverte sur le territoire national, soit un administrateur judiciaire, soit un mandataire judiciaire, est compétent pour proposer l’engagement prévu par le règlement aux créanciers de l’établissement du débiteur situé dans un autre État membre. Le mandataire de justice ne peut proposer cet engagement sans l’autorisation du juge-commissaire de la procédure d’insolvabilité principale.

Par ailleurs, l’article L. 691-3 du Code de commerce précise la procédure applicable aux recours des créanciers locaux devant le tribunal de la procédure d’insolvabilité principale ouverte sur le territoire national en application du règlement. Le jugement peut faire l’objet d’un appel de la part du mandataire de justice, du débiteur non dessaisi, du créancier local demandeur ou du ministère public.

II – Les procédures d’insolvabilité secondaires

A – L’ouverture et le déroulement d’une procédure d’insolvabilité secondaire

Précision2. Une procédure d’insolvabilité secondaire ne produit ses effets que sur les biens du débiteur situés dans l’État membre où cette procédure a été ouverte, alors que la procédure d’insolvabilité principale peut produire ses effets dans tous les États membres.

Comme les créanciers et le ministère public, le praticien de l’insolvabilité de la procédure d’insolvabilité principale ouverte sur le territoire d’un autre État membre peut demander l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire à l’égard du débiteur qui possède un établissement situé sur le territoire français.

Il se déduit de cet article que ce praticien ne peut demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de sauvegarde accélérée ni de sauvegarde financière accélérée3.

En effet, aux termes des articles L. 620-1, L. 628-1 et L. 628-9 du Code de commerce, ces procédures ne peuvent être ouvertes qu’à la demande du débiteur, s’agissant de procédures préventives uniquement destinées aux débiteurs qui ne sont pas en état de cessation des paiements. Le règlement prévoit que les règles du droit national relatives aux conditions d’ouverture des procédures d’insolvabilité sont applicables à l’ouverture des procédures d’insolvabilité secondaires.

La date de cessation des paiements de la procédure secondaire est fixée par le tribunal, dans les conditions habituelles du Code de commerce4. Avec ce principe, il est mis fin à un débat qui conduisait à se demander si la date de la cessation des paiements retenue dans le cadre de la procédure principale s’imposait dans le cadre de la procédure secondaire ou s’il était possible de retenir une date de cessation des paiements propre à chacune des procédures (F. Melin).

Par ailleurs, l’ordonnance précise les pouvoirs du tribunal qui, saisi d’une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire, en a ordonné la suspension à la demande du praticien de l’insolvabilité de la procédure d’insolvabilité principale en application du règlement.

Cette suspension, d’une durée maximale de 3 mois, doit favoriser les négociations entre le débiteur, le praticien de l’insolvabilité et les créanciers. Afin de protéger les créanciers locaux durant cette période de suspension, le tribunal peut ordonner toute mesure provisoire ou conservatoire utile.

Le jugement d’ouverture de la procédure est susceptible d’appel ou de tierce opposition de la part du praticien de l’insolvabilité de la procédure d’insolvabilité principale si celui-ci estime que le tribunal n’a pas respecté les dispositions de l’article 38 du règlement (UE) n° 2015/848.

L’article L. 692-4 du Code de commerce, quant à lui, comporte des dispositions permettant la mise en œuvre du droit pour le praticien de l’insolvabilité de la procédure d’insolvabilité principale de demander la suspension de la réalisation des actifs de la procédure secondaire, comme le prévoit le règlement.

Le tribunal ou le juge-commissaire qui, après avoir recueilli l’avis du ministère public, accueille la demande de suspension, en tout ou en partie, de la procédure de réalisation des actifs du débiteur situés sur le territoire national, peut désormais ordonner toute mesure provisoire ou conservatoire de nature à garantir les intérêts des créanciers locaux. Il en est de même si, saisi dans les mêmes conditions, il prolonge ou renouvelle la suspension prononcée.

Les décisions statuant sur les demandes de suspension, de prolongation, de renouvellement et de levée de la suspension de la procédure de réalisation des actifs sont susceptibles d’appel par les mandataires de justice, le ministère public, le débiteur non dessaisi et le praticien de l’insolvabilité désigné dans la procédure d’insolvabilité principale.

À noter. La réalisation des actifs ne peut intervenir pendant le délai dont dispose le praticien de l’insolvabilité de la procédure d’insolvabilité principale pour saisir le tribunal de sa demande de suspension ou tant que cette demande n’a pas été définitivement rejetée ou que la suspension n’est pas définitivement levée.

Par ailleurs, l’article L. 692-5 détermine les conditions dans lesquelles le praticien de l’insolvabilité de la procédure d’insolvabilité principale peut proposer un plan de restructuration dans la procédure d’insolvabilité secondaire en application du règlement.

Cet article précise les modalités de cette proposition de plan selon que le débiteur relève des dispositions des articles L. 626-29 et suivants – du fait d’un chiffre d’affaires d’au moins 20 millions d’euros ou d’un nombre de salariés d’au moins 150 personnes –, ou s’il relève des dispositions des articles L. 626-2 et suivants, s’il n’atteint pas les seuils cités.

Enfin, l’article L. 692-6 confie le soin au juge-commissaire de constater l’accord des créanciers de la procédure d’insolvabilité principale pour élargir les effets de la procédure d’insolvabilité principale ou secondaire à des biens qui ne sont pas concernés par cette procédure, accord exigé par le règlement.

B – La situation des créanciers locaux en l’absence d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire sur le territoire national

1 – L’engagement pris par le praticien de l’insolvabilité de la procédure d’insolvabilité principale

Il s’agit ici de l’hypothèse où une procédure d’insolvabilité principale a été ouverte dans un autre État membre à l’égard d’un débiteur qui possède un établissement sur le territoire national, et où le praticien de l’insolvabilité de la procédure d’insolvabilité principale propose un engagement aux créanciers de l’établissement français afin d’éviter l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire en France.

À cet égard, le règlement européen précise que l’engagement porte sur la répartition des actifs localisés sur le territoire national, et que le praticien de l’insolvabilité qui prend cet engagement doit respecter les droits de répartition et de priorité prévus par le droit national. L’engagement doit être conforme aux règles nationales de répartition des produits résultant de la réalisation des actifs et aux rangs des créanciers définis par le droit national.

À cet égard, l’article L. 692-7 du Code de commerce instaure des garanties en faveur des créanciers locaux à qui un praticien de l’insolvabilité de la procédure principale propose un engagement. En effet, en droit national, les créanciers disposent de plusieurs garanties résultant de la loi et des institutions. Le créancier peut notamment contester le montant de sa créance établi par le mandataire judiciaire auprès du juge-commissaire. Il peut effectuer un recours à l’encontre de la décision du juge-commissaire. Les salariés, quant à eux, bénéficient d’une protection plus importante : ils ne sont pas tenus de déclarer leur créance qui est établie par le mandataire judiciaire par le relevé de créances salariales. Ce relevé est, après vérification par le représentant des salariés, communiqué dans les 10 jours au greffe du tribunal et publié dans un journal d’annonces légales. Les salariés sont, en outre, assistés par un représentant des salariés spécialement désigné pour la procédure.

Afin que les créanciers locaux puissent vérifier que l’engagement proposé est conforme à leurs droits et à la loi française, l’article L. 692-7 prévoit que le praticien de l’insolvabilité de la procédure principale doit communiquer l’engagement non seulement aux créanciers locaux, mais également à l’association de garantie des salaires et aux représentants des salariés.

Précision. Le praticien de l’insolvabilité de la procédure principale doit communiquer l’engagement non seulement aux créanciers locaux, mais également à l’Association de garantie des salaires et aux représentants des salariés.

Cette association est considérée comme un créancier local en présence de créances salariales dans la procédure, au sens du règlement. Ce dispositif permet d’informer les organes chargés de veiller aux intérêts des créanciers, en particulier des créanciers salariés, et, en cas d’engagement non conforme à la loi française, de solliciter l’ouverture d’une procédure secondaire.

Le troisième alinéa de l’article L. 692-7 précise les modalités de la consultation des créanciers locaux sur l’engagement. Le défaut de réponse des salariés et des créanciers publics dans le délai de 60 jours à compter de la réception de la proposition d’engagement vaut refus de l’engagement. Le défaut de réponse des autres créanciers locaux dont les droits sont affectés, dans ce même délai, vaut approbation de l’engagement.

À noter. Le défaut de réponse des salariés et des créanciers publics dans le délai de 60 jours à compter de la réception de la proposition d’engagement vaut refus de l’engagement. Le défaut de réponse des autres créanciers locaux dont les droits sont affectés, dans ce même délai, vaut approbation de l’engagement.

Le règlement indique que si différentes procédures sont prévues pour l’adoption des plans de restructuration par le droit national, les États membres doivent désigner la procédure pertinente dans ce contexte.

Le droit français connaît deux types de procédures pour l’adoption des plans de restructuration. Si l’entreprise compte moins de 150 salariés et que son chiffre d’affaires est inférieur à 20 millions d’euros, la procédure est la même que pour celle des créanciers hors comité : ils sont consultés individuellement sur le projet de plan.

L’ordonnance prévoit que cette procédure de consultation individuelle s’appliquera pour l’approbation de l’engagement, une telle procédure étant plus répandue en droit français, plus adaptée à la taille d’un établissement et plus simple. Les règles de consultation déjà existantes ont ainsi été reprises. Le praticien de l’insolvabilité devra recueillir l’accord de chaque créancier sur la proposition de l’engagement.

À noter. La procédure de consultation individuelle s’appliquera pour l’approbation de l’engagement.

Seul le délai au terme duquel le défaut de réponse vaut approbation de la proposition a été adapté : il a été doublé, de 30 à 60 jours, en tenant compte de ce que les créanciers locaux doivent s’assurer, durant ce délai, que l’engagement respecte bien leur droit conformément aux dispositions nationales, ce qui les conduira à rechercher des informations juridiques ou à solliciter des conseils.

À noter. Le délai au terme duquel le défaut de réponse vaut approbation de la proposition a été doublé de 30 à 60 jours.

Ainsi, les protections accordées en droit national aux créances salariales en application de l’article L. 626-20 et aux créanciers publics en application de l’article L. 626-6 sont reprises et adaptées, en ce que le silence de ces créanciers sur la proposition d’engagement, au terme de 60 jours, vaut refus et non acceptation.

À noter. L’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire ne peut plus être demandée à l’expiration du délai de 30 jours à compter de la notification de l’ordonnance rendue par le président.

Par ailleurs, le I de l’article L. 692-8 prévoit que le président du tribunal doit vérifier les conditions d’approbation de l’engagement. Le règlement européen dispose que « l’engagement pris et approuvé conformément au présent article est contraignant en ce qui concerne le patrimoine », ce qui impose une vérification de la conformité de l’engagement et l’octroi de la force exécutoire à l’engagement. L’intervention du président du tribunal et l’avis donné au ministère public constituent, en outre, des garanties pour les créanciers locaux.

À noter. Le président du tribunal doit vérifier les conditions d’approbation de l’engagement.

Enfin, l’article L. 692-9 précise la procédure de demande de mesure urgente en vue d’assurer les termes de l’engagement, ainsi que les recours applicables.

2 – Les compétences des tribunaux nationaux lorsqu’une procédure d’insolvabilité principale a été ouverte par la juridiction d’un autre État membre et que des licenciements sont envisagés

L’article L. 692-10 précise les règles qui permettent de désigner le tribunal compétent.

Par ailleurs, cet article précise aussi que si le débiteur est en état de cessation des paiements et si la procédure d’insolvabilité principale le concernant est une procédure analogue au redressement judiciaire, les règles applicables à l’approbation des licenciements sont celles applicables à la procédure de redressement judiciaire.

Si le débiteur est en état de cessation des paiements et si la procédure d’insolvabilité principale le concernant est une procédure analogue à la liquidation judiciaire avec maintien de l’activité, les règles applicables à l’approbation des licenciements sont celles de la procédure de liquidation judiciaire avec maintien de l’activité.

Le jugement de la juridiction compétente qui statue sur la résiliation des contrats de travail découlant de la procédure d’insolvabilité principale est susceptible d’appel de la part du débiteur non dessaisi, du praticien de l’insolvabilité de la procédure d’insolvabilité principale, de l’une des institutions représentatives du personnel ou, à défaut, du représentant des salariés ainsi que du ministère public.

III – Les droits d’information des créanciers étrangers et la procédure de déclaration de leurs créances

Le règlement européen précité a instauré des dispositions protectrices au bénéfice des créanciers étrangers, notamment par l’utilisation de formulaires uniformisés. Dans cette perspective, l’article L. 693-1 adapte les dispositions du droit national de la déclaration de créances aux dispositions du règlement, en précisant notamment le régime des sanctions applicables à une déclaration de créance hors délai.

L’ordonnance prévoit que tout créancier étranger ou son préposé ou mandataire de son choix ainsi que, le cas échéant, les praticiens de l’insolvabilité désignés pour représenter les intérêts des créanciers dans le cadre des procédures d’insolvabilité ouvertes dans les autres États membres doivent déclarer leurs créances dans les conditions légales portées à leur connaissance par le mandataire judiciaire désigné par la juridiction nationale.

En cas de contestation de tout ou partie de la créance, les dispositions de l’article L. 622-27 du Code de commerce sont applicables. Le délai de 30 jours prévu par cet article ne s’applique pas à la production de la traduction de la déclaration de créances et des pièces justificatives demandées.

IV – Les procédures d’insolvabilité des groupes de sociétés établies dans plusieurs États membres

La procédure de coordination collective.

Cette procédure, instituée par le règlement européen, a vocation à faciliter le traitement de l’insolvabilité d’un groupe de sociétés situées dans plusieurs États membres.

La procédure de coordination collective est ouverte par un tribunal, saisi d’une procédure d’insolvabilité à l’égard d’un des membres du groupe de sociétés, qui désigne le coordinateur chargé d’établir un programme commun pour les membres du groupe qui font l’objet d’une procédure d’insolvabilité.

L’article L. 694-2 précise que les personnes susceptibles d’exercer les missions de coordinateur sont les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires ou un praticien de l’insolvabilité d’un autre État membre.

Par ailleurs, il est précisé que le tribunal qui a prononcé l’ouverture de la procédure de coordination collective statue sur la demande du coordinateur et sur la déclaration finale.

Le jugement rendu sur la déclaration finale peut faire l’objet d’un appel de la part de tout praticien de l’insolvabilité ayant participé à la procédure de coordination collective et élevé une objection ainsi que de la part du débiteur non dessaisi et du ministère public.

Par ailleurs, l’article L. 694-4 précise que les jugements du tribunal statuant sur les demandes de suspension et de levée de la suspension de la procédure d’insolvabilité présentées par le coordinateur sont susceptibles d’appel de la part du débiteur, de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du coordinateur et du ministère public.

Mais le jugement qui révoque le coordinateur n’est pas susceptible d’appel.

Les articles L. 694-6, L. 694-7 et L. 694-9 quant à eux, donnent compétence au juge-commissaire pour autoriser les mandataires de justice à prendre différentes décisions relatives à la procédure collective, telle que leur participation ou la communication de documents confidentiels, et pour les départager en cas de désaccord relatif à la procédure de coordination collective.

Enfin, l’article L. 694-8 du Code de commerce prévoit que le juge-commissaire apprécie les motifs dont lui fait part le mandataire de justice qui ne suit pas les recommandations du coordinateur ou le programme de coordination collective.

V – La coopération et la communication des praticiens de l’insolvabilité et des juridictions

Le chapitre V de l’ordonnance porte sur la coopération et la communication des praticiens de l’insolvabilité et des juridictions, qui représente un élément central du règlement révisé tant pour la gestion efficace des procédures européennes que pour favoriser la confiance mutuelle entre les différents organes de l’insolvabilité dans les États membres.

Le règlement édicte des règles différentes selon que cette obligation de coopération et de communication s’impose lorsqu’un même débiteur fait l’objet de procédures d’insolvabilité ouvertes dans différents États membres ou concerne un groupe de sociétés.

Les dispositions d’adaptation du droit français, qui ne reprennent pas ces règles matérielles, sont communes à ces deux situations, comme le précise l’article L. 695-1.

L’obligation de coopération et de communication se décline, dans le règlement, entre praticiens de l’insolvabilité, entre juridictions, et entre juridictions et praticiens de l’insolvabilité.

Il est prévu que le mandataire de justice informe le juge-commissaire des demandes de coopération et de communication5 et qu’il puisse solliciter l’autorisation de communiquer des informations confidentielles au juge-commissaire.

Ce dispositif permet et de protéger le secret des affaires et de limiter la responsabilité de ce professionnel. Le mandataire de justice doit également obtenir l’autorisation de conclure des protocoles destinés à coordonner les procédures d’insolvabilité6.

À noter. Le mandataire de justice doit informer le juge-commissaire des demandes de coopération et de communication.

L’obligation de coopération et de communication entre juridictions de différents États membres est nouvelle. Le premier défi est d’assurer le caractère contradictoire des échanges.

À cette fin, les échanges sont conservés au dossier et les parties, comme les juridictions, en sont informées7. Un autre défi consiste à assurer la rapidité et la réactivité de ces échanges qui peuvent intervenir en situation d’urgence. Dans cet objectif, un organe intermédiaire, juge ou mandataire de justice, peut être désigné par le tribunal, comme le prévoit le règlement8, et les échanges électroniques sont autorisés9.

Notes de bas de pages

1.
C. com., art. L. 691-1.
2.
À l’occasion de l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire, l’insolvabilité de la société débitrice ne peut être réexaminée, de sorte que son dirigeant n’a pas à déclarer la cessation de ses paiements dans le pays d’ouverture d’une procédure secondaire : Cass. com., 7 févr. 2018, n° 17-10056.
3.
C. com., art. L. 692-1.
4.
C. com., art. L. 692-1, al. 2.
5.
C. com., art. L. 695-2, I.
6.
C. com., art. L. 695-2, II.
7.
C. com., art. L. 695-4.
8.
C. com., art. L. 695-3.
9.
C. com., art. L. 695-4.

Référence : LPA 19 Juin. 2018, n° 136n8, p.6

Référence : AJU58687

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