Dans le prétoire : De toutes les matières, c’est le droit mou qu’elle préfère

Publié le 11/06/2024

On entend de plus en plus les juristes parler de « droit mou ». La magistrate Valérie-Odile Dervieux nous explique ce que signifie cette mystérieuse expression, tandis que Me François Martineau illustre sa réflexion, non sans malice. 

 

Dans le prétoire : De toutes les matières, c'est le droit mou qu'elle préfère
Dessin : ©François Martineau

La loi enfle, les normes se multiplient [1], les codes prennent du poids, la nature des droits, voire les sources du droit, paraissent se diversifier.

Car le droit s’envisage désormais aussi en « mou », en « souple », en liquide en « gazeux »[2] dans des substances, formes, et origines plurielles : code de bonne conduite, recommandations, bonnes pratiques, préconisations, doctrines, conseils, guide line, FAQ, devoir de vigilance[3] etc.

En effet, depuis que le conseil d’État l’a élégamment théorisé dans une note de 2013[4] sous le vocable « droit souple », tout s’accélère[5].

Envisagée à l’origine par la haute juridiction comme un droit, constitué de « règles qui ont pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant leur adhésion, sans créer pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations » avec la finalité optimiste de « contribuer à la politique de simplification des normes et à la qualité de la réglementation », l’évolution du droit mou paraît tout autre.

Durcissement du mou ? 

En développant sa jurisprudence sur le « droit souple », ses effets directs, sa « justiciabilité » le Conseil d’État paraît  paradoxalement durcir le « mou » en le faisant entrer dans un « bloc de légalité sanctionnée » (CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, GISTI, ;CE 3 févr. 2023, n° 451052).

Dans sa dernière version, il définit d’ailleurs le droit mou comme un ensemble de « documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentation ou interprétations du droit positif (…) susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant de les mettre en œuvre »

Toutes les formes sont donc possibles (« matérialisés ou non »), toutes les potentialités sont donc envisagées (« susceptibles d’avoir des effets notables ») et toutes les « personnes » sont concernées.

Le Conseil d’État, en définissant ainsi le droit mou, serait-il devenu le héraut de la complexification normative et de l’accès impossible au droit applicable ou juste le reflet nécessaire et sans concession de normes disparates et distendues ?

Du côté de l’ordre judiciaire, c’est surtout par le droit de la compliance[6], des causes systémiques, des buts monumentaux, du devoir de vigilance que le droit mou est entré dans la danse.

Sous son effet, la procédure civile évolue (médiation, ARA, création de chambres dédiées), la police de l’audience s’adapte (présence d’amici curiae), le droit change (jurisprudence climatique, directive sur la diligence raisonnable en matière de durabilité des entreprises du 24 avril 24) et une nouvelle source du droit paraît s’installer.

Le droit pénal, imperméabilisé en principe via le principe de légalité[7] et les règles de l’application de la loi dans l’espace[8], est aussi en passe de « s’incliner » avec de nouvelles procédures (Convention Judicaire d’Intérêt Public) et de nouveaux contentieux, par exemple en droit de l’environnement – visant notamment les infractions involontaires et d’abstention.

Escape game ? 

Le droit mou requiert de l’avocat de l’inventivité.

Il exige du juge des diligences inédites[9] qui vont bien au-delà que sa tache traditionnelle : il s’agit désormais d’évaluer la valeur normative des textes, d’envisager leur force obligatoire et la manière dont ils sont sanctionnés. Il s’agit aussi, s’agissant de la compliance, au-delà de la question de droit posée dans le cas d’espèce, de se projeter dans le futur collectif.

Cette mission, parfois digne d’un « escape game », pose avec acuité la question de la sécurité juridique pour les opérateurs de terrain et celle du rôle du juge dans la fabrique de la loi.

Face à cette montée en puissance du droit mou, le professionnel du droit ne peut donc envisager ni de « chiller » dans le mou, ni de rebondir sur le souple, ni de flotter dans le liquide, voire de s’évaporer en mode gazeux.

Car s’il doit toujours trancher par syllogisme, il habite désormais aussi la planète « droit mou » dans laquelle il statue sur le sable mouvant de majeures à la traçabilité complexe et de conséquences systémiques.

La courbe de Laffer du droit ?

Face aux codes – les bleus, les rouges – qui grossissent d’année en année et aux projets toujours nécessaires mais un peu courts  (au regard des enjeux) de recodification à droit constant, le droit, alimenté, complété, subsidiarisé, parfois substitué par des mécanismes de droit mou perméables et évolutifs s’appréhende via des techniques qui restent à définir.

Le « nul n’est censé ignorer la loi » est-il en passe de devenir un challenge pour happy few » sous IA[10] ?

Le droit, nourri au mou va-t-il transformer les avocats et les magistrats en actuaires ?

Trop de droit mou tue-t-il le droit ou le revivifie-t-il ?

Car si, de toutes les matières, c’est bien la ouate que l’époque préfère, est-ce celle qui soigne, réconforte ou celle qui assourdit les bruits du dedans et du dehors ?

 

[1] Le poids des normes en France s’élève désormais à 44,1 millions de mots ! Actu Juridique, 21/04/22 , Christophe Éoche-Duval , conseiller d’Etat

; La France compte deux fois plus de normes qu’il y a 20 ans ;

Statistiques de la norme ; 24 JO 7 mai 24)

[2] Cahiers du Conseil constitutionnel n° 21 ; Dossier : la normativité ; janvier 2007, Jacques CHEVALLIER – Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II), directeur du CERSA-CNRS

[3] Devoir de vigilance : progresser ; Marie-Anne Frison-Roche, 24 avril 2024

[4] CE, Le droit souple, 1 octobre 2013 ;

[5] CE, La notion de faculté au cœur de la définition du droit souple

[6] Voir de site de la professeure Marie-Anne Frison Roche

[7] L’adaptation du droit pénal aux enjeux climatiques : vers un droit pénal climatique ?, Dalloz actu , Me Emmanuel Daoud, 19 oct 23

[8] Crim 7 Sept 2021, n° 19-87.367

[9] De la régulation à la compliance : quel rôle pour le juge ? Cour de cassation 2 juin 23

[10] L’intelligence Artificielle dans le monde du droit Lexis Nexis 29 janvier 2024

 

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