Barème Macron : les juges continuent de résister

Institué en 2018, le « barème Macron » qui plafonne les indemnités de licenciement suscite des résistances, tant du côté des avocats travaillistes que de certaines juridictions. Dans l’attente de la position de la Cour de cassation,  Michèle Bauer, avocate au barreau de Bordeaux et membre du Syndicat des avocats de France, dresse un état de lieux des décisions qui ont écarté le barème. 

En 2019, Patrick Henriot, magistrat honoraire écrivait à propos du plafonnement des dommages et intérêts en matière de licenciement injustifié mis en œuvre par l’ordonnance relative à prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail (Ord. n° 2017-1387, 22 sept. 2017, ratifiée par la loi n° 2018-217 du 29 mars 2018)  :

« Instruit par l’expérience qui forge sa conception de la justice, le juge répugne à soumettre à une toise arbitraire l’évaluation d’un préjudice dont il sait pertinemment qu’il associe plusieurs composantes dans une combinatoire complexe et par nature rétive à toute normalisation. Il répugne à substituer les chiffres froids d’une prétendue rationalité économique à la réalité de situations douloureusement vécues par des femmes et des hommes. Il répugne à devoir prêter paradoxalement la main, dans un contexte général de montée en puissance des droits des victimes, à la consécration d’une catégorie de victimes au rabais. Il ne serait donc ni surprenant ni injustifié que, respectueux de la hiérarchie des normes, les juges fassent prévaloir le principe d’individualisation de la réparation qui est tout entier contenu dans l’exigence d’une indemnité « adéquate » 

(Droit social 2019 p 318 La réception du barème par le juge : quel impact sur sa mission ?)

L’exigence de l’indemnité adéquate

Trois ans après l’entrée en vigueur de ce que tous les avocats nomment désormais « le barème Macron », des Conseils de Prud’hommes et des Cours d’appel ont écarté ce plafonnement en faisant prévaloir l’exigence de l’indemnité adéquate comme l’a développé le Syndicat des Avocats de France (SAF) dans son argumentaire contre ce permis de licencier.

La Cour de cassation n’a pas encore statué. Elle n’a rendu qu’un simple avis très critiqué qui n’est pas une source de droit. (Avis Cour de cassation n°15012 et 15013 du 17 juillet 2019).

Tous les travaillistes attendent avec une impatience fébrile un arrêt de la Haute Juridiction annoncé depuis plusieurs mois et toujours pas rendu.

En juillet 2020, France Stratégie (organisme gouvernemental) a publié un rapport intermédiaire sur les ordonnances du 22 septembre 2017 et a tenté d’évaluer le barème des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse, à peine deux ans après son entrée en vigueur (page 87 et suivantes du rapport).

Ce rapport précise que des travaux d’évaluation commandés par le comité sont en cours, en particulier pour le barème.

Il confirme la baisse du nombre de recours devant les Conseils de Prud’hommes qui, en dix ans, a été divisé par deux. Ce mouvement s’est accéléré en 2016, année de l’entrée en vigueur au 1er août 2016 du décret du 20 mai 2016 réformant la procédure prud’homale. Puis en 2018 avec celle du barème (-5%).

Une étude du GIP Mission Droit et Justice a constaté que dans 59% des cas, les indemnités versées sont supérieures à celles issues du barème (majoritairement des situations où l’ancienneté du demandeur serait faible).

Cette étude ne précise pas ce que l’on entend par faible ancienneté : 2 ans, 5 ans ou 10 ans ?

Une trentaine de décisions ont déjà écarté le barème

Le SAF dans son argumentaire actualisé a recensé une trentaine de décisions qui ont écarté le barème.

Certains jugements de Conseils de Prud’hommes ont jugé le barème inconventionnel et ont appliqué les textes internationaux qui exigent une réparation adéquate du préjudice subi du fait d’un licenciement injustifié (article 10 de la convention n°158 de l’OIT, article 24 de la Charte sociale Européenne et article 6 paragraphe 1 de la CEDH), tel que le Conseil de Prud’hommes d’Angoulême le 9 juillet 2020 qui précise dans sa motivation que le barème est inconventionnel ou encore le Conseil de Prud’hommes du Havre le 7 mai 2019  et aussi le Conseil de Prud’hommes de Martigues le 26 avril 2019.

Les Cours d’appel saisies de la question ont préféré « botter en touche » après l’avis de la Cour de cassation, en contournant la question de la conventionnalité du barème et en décidant qu’il convenait d’effectuer une appréciation « in concreto » du préjudice du salarié pour accorder une indemnisation au-dessus du plafond.

La Cour d’appel de Paris a ouvert timidement la danse, la Cour d’appel de Reims l’a suivie et la Cour d’appel de Bourges s’est invitée ostentatoirement au bal.

Dans un arrêt du 18 septembre 2019, la Cour d’appel de Paris mentionne l’exigence d’une « indemnité adéquate » due au salarié.

La Cour d’appel de Reims, dans un arrêt du 25 septembre 2019 précise que le juge peut effectuer une appréciation in concreto : « Le contrôle de conventionnalité ne dispense pas, en présence d’un dispositif jugé conventionnel, d’apprécier s’il ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits du salarié concerné c’est-à-dire en lui imposant des charges démesurées par rapport au résultat recherché. »

La Cour d’appel de Bourges, dans un arrêt du 6 novembre 2020 écarte le barème Macron en motivant d’une manière très précise ; elle fait référence pour la première fois non plus à une indemnité adéquate mais à une réparation intégrale du préjudice subi. « En l’espèce, il apparaît que M. B était âgé de 59 ans au jour de son licenciement et comptabilisait 5 années d’ancienneté au sein de l’entreprise. Il justifie d’un nombre impressionnant de recherches d’emploi demeurées vaines sans qu’il puisse lui être reproché de ne pas les avoir circonscrites à son domaine de compétences, la logistique. En effet, eu égard à son âge et au marché français de l’emploi, il était de son intérêt d’étendre ses recherches bien au-delà de son domaine principal de compétences. Il ne peut davantage lui être reproché la tardiveté de ses recherches puisque, sur la période d’octobre 2019 à juillet 2020, il justifie d’au moins 177 dépôts de candidatures.

Eu égard à son âge, 59 ans, et à la difficulté qui en résulte pour lui et dont il justifie de retrouver un emploi dans un marché du travail en tension, l’application des dispositions précitées de l’article L 1235-3 du code du travail porte en l’espèce une atteinte disproportionnée à ses droits en ce qu’elle ne permet pas l’indemnisation intégrale de son préjudice. Elle contrevient pour ce motif aux dispositions précitées de l’article 10 de la convention N°158 de l’OIT. »

La Cour d’appel de Bourges a accordé 7 mois de salaires à ce salarié bénéficiant de 5 ans d’ancienneté soit 1 mois de plus que le plafond et 4 mois de plus que le plancher.

La plupart des jugements rendus par les Conseils de Prud’hommes sont relatifs à l’indemnisation du préjudice de salariés qui bénéficient d’une ancienneté de moins de 15 ans au moment du licenciement.

Le refus d’une automatisation arbitraire des indemnisations

Ainsi, le Conseil de Prud’hommes de Grenoble le 22 juillet 2019, section départage, a accordé à une salariée ayant presque 12 ans d’ancienneté (11 ans et 11 mois), une indemnisation d’un montant de 17 mois de salaires soit 5 mois de plus que le maximum du plafond et 14 mois de plus que le plancher.

Le Conseil de Prud’hommes de Bobigny le 16 décembre 2020, a accordé 6 mois de salaires à un salarié licencié de manière injustifié ayant une ancienneté de 5 mois, soit 5 mois de plus que le plafond. L’affaire était particulière, le salarié est décédé avant l’audience (le 11 février 2020, alors qu’il avait saisi le 7 mars 2019), il avait fait l’objet d’un licenciement verbal.

Le Conseil de Prud’hommes de Martigues le 26 avril 2019 a accordé à une salariée bénéficiant de 14 ans d’ancienneté des dommages et intérêts équivalents à 14 mois de salaires soit 2 mois de plus que le maximum du barème et 11 mois de plus que le plancher. A noter que dans cette affaire, la salariée a obtenu en plus de ces dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle, des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire à hauteur de 15 000 euros soit l’équivalent de 7 mois de salaires complémentaire.

En conclusion, beaucoup de Conseil de Prud’hommes n’hésitent pas à accorder des indemnisations au-delà du barème ; ils exerçent pleinement leur office de juge dans l’appréciation d’un préjudice et refusent une automatisation arbitraire des indemnisations.

Toutes ces décisions redonnent confiance en la Justice comme idéal moral et nous rassurent : malgré la paupérisation de l’institution judiciaire, les juges ne sont pas encore devenus des robots.