A – L’illusion de l’insaisissabilité du logement de l’entrepreneur in bonis

Bien que la loi du 6 août 2015 ait rendu l’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur automatique, celle-ci n’est que relative. En effet, elle ne s’oppose qu’aux créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité11. Dès lors, le logement de l’entrepreneur reste saisissable par ses créanciers domestiques. En outre, l’insaisissabilité n’est pas obligatoire12, elle peut faire l’objet d’une renonciation de la part de l’entrepreneur. Or, le financement d’une activité économique ne s’envisage que dans la mesure où l’entrepreneur peut apporter des garanties aux établissements de crédit, de sorte qu’ils puissent s’assurer du remboursement des fonds prêtés en cas de défaillance de l’emprunteur. À cet égard, il n’est pas rare que le logement familial constitue le seul actif que l’entrepreneur est susceptible d’apporter en garantie du financement qu’il sollicite. Le créancier exigera donc une renonciation à l’insaisissabilité et verra alors l’immeuble réintégrer l’assiette de son droit de gage. Toutefois, il semble que la prudence s’impose pour le créancier si l’entrepreneur est marié. Effectivement, dans la mesure où la résidence familiale est insaisissable par défaut, la renonciation de l’entrepreneur ne pourrait-elle pas s’analyser en un acte de disposition ? Si cette interprétation devait s’imposer, il faut savoir que l’article 215, alinéa 3 du Code civil prévoit que les époux ne peuvent l’un sans l’autre, disposer des droits par lesquels le logement de la famille est assuré. À défaut, le conjoint qui n’a pas consenti peut demander la nullité de l’acte13. En d’autres termes, le banquier serait probablement bien inspiré de solliciter l’accord du conjoint à la renonciation s’il veut éviter tout contentieux ultérieur.

Par ailleurs, la protection générée par l’insaisissabilité légale, tout comme par la déclaration d’insaisissabilité, n’est que temporaire. Ainsi, dans l’hypothèse où l’entrepreneur vend l’immeuble, l’insaisissabilité ne se reporte pas sur le prix qu’il en obtient sauf en cas de remploi. Cela veut dire qu’il doit réinvestir la somme obtenue dans un autre bien immobilier à usage de résidence principale dans le délai d’un an14.

Enfin, la loi du 6 décembre 201315 relative à la lutte contre la fraude fiscale a complété l’article L. 526-1 d’un troisième alinéa prévoyant que l’insaisissabilité n’est pas opposable à l’administration fiscale lorsque celle-ci relève à l’encontre de l’entrepreneur soit des manœuvres frauduleuses soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales.

Ainsi, lorsque l’entrepreneur est in bonis, l’insaisissabilité ne protège pas véritablement son logement, elle n’entraîne qu’un gage à géométrie variable en réservant le logement au gage des créanciers auxquels l’insaisissabilité n’est pas opposable. Mais, c’est surtout lorsque l’entrepreneur est en difficulté et qu’une procédure d’insolvabilité est ouverte à son encontre que l’on peut mesurer la fragilité du système.

B – L’illusion de l’insaisissabilité du logement de l’entrepreneur en difficulté

Certes, dans le silence des textes, la jurisprudence avait consacré l’efficacité de la déclaration notariée d’insaisissabilité de la résidence principale à l’encontre du liquidateur. Et nul doute que cette jurisprudence s’applique à l’insaisissabilité de droit. Mais en considérant que la résidence principale est hors procédure, la Cour de cassation a également reconnu le droit pour les créanciers privés de l’entrepreneur de procéder à des mesures de saisie sur l’immeuble.

En effet, dès un arrêt du 28 juin 201116, rendu à propos d’une déclaration notariée d’insaisissabilité, la haute juridiction avait jugé que la déclaration d’insaisissabilité est opposable au liquidateur et, partant, que le juge-commissaire ne peut pas, sous peine d’excéder ses pouvoirs, ordonner la vente du, ou des, immeubles qui sont déclarés insaisissables. Cette jurisprudence a été confirmée par la suite17. Mais évidemment, encore fallait-il que la déclaration d’insaisissabilité soit régulièrement publiée. À défaut de publication au registre d’immatriculation de l’entrepreneur, le liquidateur pouvait agir en inopposabilité et reconstituer le gage commun des créanciers18.

Le législateur ayant pris acte de l’efficacité de la déclaration d’insaisissabilité face aux organes de la procédure collective, l’ordonnance du 12 mars 201419 a créé un nouveau cas de nullité de la période suspecte en insérant à l’article L. 632-1 du Code de commerce un 12° qui vise la déclaration d’insaisissabilité. Cela dit, l’insaisissabilité légale n’est pas couverte par l’article L. 632-1, 12°. De même, elle n’est soumise à aucune publicité, ce qui exclut tout contentieux à cet égard. L’insaisissabilité légale est donc plus forte face au liquidateur. En outre, elle perdure au décès de l’entrepreneur. Contrairement à l’ancien article L. 526-3 du Code de commerce qui prévoyait que le décès de l’entrepreneur emportait révocation de la déclaration d’insaisissabilité, le texte modifié par la loi du 6 août 2015 dispose que les effets de l’insaisissabilité subsistent après le décès de l’intéressé jusqu’à la liquidation de sa succession.

Malgré tout, rien n’empêche un créancier domestique ou un créancier professionnel bénéficiaire d’une renonciation de saisir le logement de l’entrepreneur. Un arrêt du 13 mars 2012 avait déjà jeté le trouble en affirmant que l’immeuble insaisissable est hors procédure collective20. Et la Cour de cassation a définitivement tranché dans un sens favorable aux créanciers auxquels l’insaisissabilité est inopposable. Le 12 juillet 2016, la Cour de cassation a effectivement jugé qu’un créancier inscrit, à qui est inopposable la déclaration d’insaisissabilité d’un immeuble, peut faire procéder à la vente sur saisie de cet immeuble21, réitérant ainsi la position qu’elle avait prise dans un arrêt du 5 avril 201622. Toutefois, dans ces deux espèces, le créancier était inscrit sur l’immeuble. Le doute subsistait à l’égard du créancier chirographaire. On pouvait malgré tout estimer que si l’immeuble était hors procédure collective, aucune des contraintes propres à celle-ci ne devrait s’appliquer, et rien ne pouvait justifier de soumettre un créancier à l’arrêt des poursuites parce qu’il était simplement chirographaire23. La haute juridiction a tranché en ce sens dans un arrêt du 17 septembre 201724 dans lequel elle a affirmé que « le créancier auquel la déclaration d’insaisissabilité est inopposable bénéficie, indépendamment de ses droits dans la procédure collective de son débiteur, d’un droit de poursuite sur cet immeuble, qu’il doit être en mesure d’exercer en obtenant, s’il n’en détient pas un auparavant, un titre exécutoire par une action contre le débiteur tendant à voir constater l’existence, le montant et l’exigibilité de sa créance ». Dès lors, l’insaisissabilité de la résidence principale se retourne contre le débiteur qui ne peut pas échapper à la saisie de son bien qu’il croyait pourtant à l’abri des vicissitudes de son activité professionnelle.

En outre, le débiteur en procédure ne peut plus payer ses créanciers, peu important l’origine de leurs créances, professionnelle ou privée puisqu’il est frappé par le principe de l’interdiction des paiements de l’article L. 622-7 du Code de commerce, par conséquent même si le conjoint de l’entrepreneur continue à honorer les échéances du prêt qui a servi à financer le logement pour en éviter la saisie par le prêteur, les autres créanciers auxquels l’insaisissabilité n’est pas opposable pourront faire valoir leur droit sur l’immeuble !

Devant un tel constat ne devrait-on pas conseiller à un entrepreneur de se tourner vers le régime de l’EIRL s’il veut véritablement protéger son logement ?

A – Le logement et l’EIRL in bonis : insaisissable ?

La limitation de la responsabilité de l’EIRL est toute relative26. De fait, il redevient responsable sur la totalité de ses biens et droits en cas de fraude ou en cas de manquement grave aux obligations prévues à l’article L. 526-13 du Code de commerce, à savoir, la tenue d’une comptabilité séparée, et l’ouverture d’un compte bancaire dédié à l’activité en EIRL. En outre le droit fiscal et le droit social prévoient des dispositions permettant de remettre en cause l’étanchéité des patrimoines privé et affecté à l’activité professionnelle pour le recouvrement des impositions professionnelles et personnelles, et le recouvrement des cotisations sociales27. Mais, en principe, le logement devrait rester insaisissable à l’égard des créanciers professionnels, hormis l’hypothèse d’une renonciation puisqu’il bénéficie de l’insaisissabilité automatique de la loi du 6 août 2015.

Ainsi, en principe, en dehors d’un décloisonnement-sanction des patrimoines, la résidence principale de l’EIRL qui n’a aucune utilité pour son activité ne peut pas faire l’objet d’une affectation au patrimoine de l’entreprise28. Et, cette inutilité pratique se double d’une inutilité économique puisque par définition celle-ci est insaisissable par les créanciers professionnels, elle ne peut donc favoriser son crédit. De fait l’article 2 de la charte pour l’accès au crédit des EIRL, signée le 31 mai 201129 exhorte les futurs partenaires financiers des EIRL « à ne pas exiger de sûreté réelle sur le patrimoine personnel de l’entrepreneur, ni de sûreté personnelle sur l’entrepreneur ou sur un tiers, s’ils mettent en œuvre les solutions de cautionnement et de contre-garantie prises par les sociétés de cautions mutuelles avec ou sans l’appui d’OSÉO ». Toutefois en l’absence de recours à un organisme de caution mutuelle, rien n’interdit aux banques de subordonner la moindre ouverture de crédit au profit de l’entrepreneur à l’octroi par celui-ci d’une sûreté hors du patrimoine affecté30. Avant la réforme de la loi de 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises 31, une telle démarche contredisant totalement les règles d’affectation pouvait induire une certaine porosité des patrimoines avec, à la clé la sanction de réunion des patrimoines privés et professionnels32. Mais, le nouvel article L. 526-12-II, issu de la loi du 22 mai 2019, a supprimé la sanction de réunion des patrimoines en cas de manquement aux règles de l’affectation. Nul doute qu’avant d’accorder un crédit à un EIRL, les établissements bancaires prendront soin d’obtenir le cautionnement de l’entrepreneur mais, encore faudra-t-il que l’intéressé renonce par acte authentique à l’insaisissabilité du logement pour que la garantie consentie puisse produire ses effets.

Toutefois, il faut reconnaître que la combinaison du statut d’EIRL et de l’insaisissabilité légale offre un atout supplémentaire. Effectivement, si l’entrepreneur connaît des difficultés financières sur le plan privé, certes les créanciers domestiques pourront faire valoir leurs droits sur le logement mais, à la différence d’un entrepreneur en nom propre classique, l’EIRL peut bénéficier d’une procédure de surendettement33 pour son patrimoine non affecté à l’activité professionnelle.

Or, on sait que le droit du surendettement met à l’écart l’intérêt des créanciers dans le souci de protéger le débiteur face au risque de perdre son logement. Ainsi, même si l’aliénation de la résidence principale du débiteur permettait de rembourser intégralement son passif, cela ne le priverait pas du bénéfice d’une procédure de surendettement34. En outre la durée des mesures de désendettement ne peut en principe excéder 7 années, sauf lorsqu’il s’agit du remboursement du prêt qui a permis l’acquisition du logement et que cela peut éviter la cession de celui-ci35. Dans le même esprit, il est possible d’adapter le montant des remboursements en diminuant le reste à vivre du débiteur, avec son consentement, pour éviter la cession du logement36.

Seul le cloisonnement du patrimoine de l’EIRL permet une telle incursion dans le droit du surendettement. Mais évidemment, la bonne foi conditionne la recevabilité du dossier et, il ne saurait être question d’adopter le statut uniquement pour bénéficier d’une procédure de surendettement37.

Si le statut de l’EIRL peut renforcer la protection du logement de l’entrepreneur in bonis, qu’en est-il lorsqu’il tombe sous le coup d’une procédure collective ?

B – Le logement et l’EIRL en procédure collective : une hypothétique protection ?

A priori, dans l’hypothèse où l’activité professionnelle de l’entrepreneur décline, et qu’une procédure collective devient inévitable, le cumul de l’insaisissabilité et du statut d’EIRL semble heureux parce que l’insaisissabilité de la résidence principale pourrait pallier certaines des fragilités de l’EIRL.

À supposer que l’EIRL ait été irréprochable, la procédure collective est limitée à son patrimoine professionnel. L’insaisissabilité de son logement fait double emploi avec le cloisonnement patrimonial résultant de son statut. Et, dans l’éventualité où les difficultés de l’entreprise mettraient le débiteur dans une posture délicate vis-à-vis de ses créanciers privés, celui-ci peut toujours solliciter une procédure de surendettement pour apurer son passif domestique. En effet, le législateur a prévu une possible cohabitation des deux types de procédures puisque l’article L. 711-8 du Code de la consommation met à la charge du débiteur EIRL l’obligation de préciser à la commission de surendettement lors du dépôt de son dossier s’il fait l’objet d’une procédure d’insolvabilité à l’égard de son patrimoine professionnel.

Dans ce cadre, l’entrepreneur pourra bénéficier autant que faire se peut des mesures de désendettement en préservant son logement comme on l’a vu précédemment.

En revanche, si l’EIRL s’est rendue coupable de pratiques contestables, le droit des procédures collectives prévoit des sanctions qui mettent à néant le cloisonnement patrimonial de l’entrepreneur à responsabilité limitée38. Ainsi, l’article L. 621-2 du Code de commerce prévoit l’extension de la procédure collective qui vise le patrimoine affecté au patrimoine privé de l’EIRL en cas de confusion, laquelle peut être caractérisée par des flux anormaux ou une imbrication des patrimoines39. Dans ce cas, l’entrepreneur redevient responsable sur l’ensemble de ses biens, c’est à ce moment que l’insaisissabilité de son logement pourra le protéger mais seulement à l’encontre des créanciers professionnels. Autant dire que cela ne lui sera pas d’une grande utilité puisqu’en cas d’extension de procédure, les créanciers privés ne manqueront pas de faire valoir leurs droits hors procédure sur le logement. Il en ira de même si la responsabilité de l’entrepreneur pour insuffisance d’actif est engagée. Dans cette hypothèse, l’article L. 651-2, alinéa 2, du Code de commerce prévoit qu’en cas de faute de gestion, l’EIRL peut être condamné à payer tout ou partie de l’insuffisance d’actif sur ses biens personnels. On note que la même sanction guette le dirigeant de société mais celui-ci ne bénéficie pas de l’insaisissabilité de sa résidence principale tandis que l’EIRL si. Toutefois, le dispositif sera inefficace à l’encontre des créanciers dont les droits sont nés dans la sphère privée de l’entrepreneur.

Dès lors vers quel système se tourner ? On peut se demander si le droit commun ne pourrait pas apporter un remède au moins ponctuel aux failles de l’insaisissabilité légale de la résidence principale de l’entrepreneur personne physique.

A – La protection du logement de la famille : une efficacité renouvelée

L’article 215, alinéa 3 du Code civil interdit à un époux seul de disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille sous peine de nullité de l’acte à la demande du conjoint non consentant. Mais habituellement on considérait que cette protection était trop limitée pour protéger utilement l’entrepreneur. De fait, une saisie immobilière pratiquée par des créanciers n’est pas un acte de disposition d’un époux. Et l’article 215 du Code civil ne pourrait s’opposer à une telle saisie. Ce texte ne rend pas le logement insaisissable41.

Pourtant, un arrêt rendu par la Cour de cassation le 3 avril 201942 pourrait bien totalement changer la donne. Dans cette affaire, deux époux étaient propriétaires en indivision de leur résidence principale et le mari, entrepreneur, est mis en liquidation judiciaire. Le liquidateur assigne alors les époux en partage de leur immeuble et en licitation de celui-ci en un seul lot. Les juges du fond font droit à cette demande en retenant que l’article 215 du Code civil relatif à la protection du logement familial des époux n’est pas applicable lorsqu’une vente forcée est poursuivie par le liquidateur judiciaire d’un des époux. Or cet arrêt est censuré par la Cour de cassation, qui considère au contraire que ce texte était applicable à une demande en partage d’un bien indivis par lequel est assuré le logement de la famille fondée sur l’article 815 du Code civil. Autrement dit, dès lors que l’immeuble indivis constituait le logement de la famille, le liquidateur, qui exerce les droits et actions du débiteur dessaisi ne pouvait pas demander le partage et la licitation de l’immeuble.

Cela implique que la Cour de cassation étende le champ d’application de l’article 215 aux actes qui sont initiés non plus seulement par un des époux seul mais également par un tiers comme un créancier d’un époux. La solution que la Cour de cassation vient d’adopter qui oppose la protection du logement familial à une demande de vente forcée, prend le relais de l’insaisissabilité légale de l’article L. 526-1 du Code de commerce. En effet, cette solution est susceptible de s’appliquer à tout créancier. Peu importe qu’il s’agisse d’un créancier professionnel bénéficiaire d’une renonciation à l’insaisissabilité ou privé. En outre, l’article 215, alinéa 3, ne distingue pas selon que le logement de la famille est un bien propre à l’un des époux ou un bien commun ou indivis.

L’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur qui sert au logement de la famille devient une insaisissabilité absolue.

La Cour de cassation confirmera-t-elle sa position à l’avenir ? En attendant, entrepreneurs, mariez-vous ! Et pour ceux qui sont hostiles à l’institution du mariage ? D’autres solutions sont envisageables.

B – Clause d’inaliénabilité et tontine : des dispositifs ponctuels mais efficaces

Les clauses d’inaliénabilité se rencontrent assez fréquemment dans les actes à titre gratuit tels que les donations. En définitive, elles ont pour objectif d’empêcher le donataire de disposer du bien dont il est gratifié. Toutefois, pour qu’une clause d’inaliénabilité soit valable, encore faut-il qu’elle soit temporaire et justifiée par un intérêt sérieux et légitime43. Elles sont généralement stipulées pour la vie du donateur.

Or une telle clause a un intérêt pratique indéniable, car tant qu’elle est en vigueur, elle est également opposable à tous les créanciers du donataire auxquels elle interdit de saisir le bien donné44.

Parallèlement, le Code civil prévoit que l’inaliénabilité qui affecte un bien peut être levée si « l’intérêt qui avait justifié la clause a disparu ou s’il advient qu’un intérêt plus important l’exige ». Cependant, la demande de main levée judiciaire est une action qui appartient uniquement au donataire. Il s’agit d’un droit purement personnel au débiteur. Les créanciers ne pourraient pas agir par le biais d’une action oblique. La Cour de cassation a d’ailleurs rappelé à plusieurs reprises que le droit de demander la mainlevée de l’aliénabilité échappe au dessaisissement et ne peut pas être exercé par le liquidateur du débiteur45. De là, certains en ont conclu à la remarquable efficacité de la clause d’inaliénabilité qui rend le bien qui en est affecté, réellement insaisissable46.

Ainsi, dans l’hypothèse où un entrepreneur bénéficie du don de sa résidence principale, le notaire des donateurs ne manquera pas de prévoir une clause d’inaliénabilité dans l’acte. Dès lors que les créanciers du donataire sont désarmés face à une clause d’inaliénabilité, cela augure une protection particulièrement efficace de la résidence principale de l’entrepreneur qu’il soit in bonis ou en procédure collective. En effet, dans le cadre de la procédure collective, l’insaisissabilité légale joue pleinement son rôle à l’encontre des créanciers professionnels et, la clause d’inaliénabilité prend le relais vis-à-vis des créanciers domestiques. La seule solution pour ceux-ci, serait d’obtenir la renonciation à l’inaliénabilité de la part des donateurs pour ensuite pouvoir solliciter la vente de l’immeuble. Cela paraît difficilement concevable mais la Cour de cassation saisie d’une telle hypothèse n’y a rien vu à redire47.

Malgré tout, la clause d’inaliénabilité n’a pas une vocation d’application générale. Elle ne concerne que les biens donnés ou légués. Certes, dans un arrêt du 31 octobre 2007, la Cour de cassation a consacré la possibilité d’insérer une telle clause dans un acte translatif de propriété à titre onéreux48, mais c’est à la condition qu’elle soit temporaire et justifiée par un intérêt légitime et sérieux. Dès lors, hormis des hypothèses très spécifiques où de telles conditions sont réunies, comme dans l’affaire jugée par la haute juridiction en 2007 où l’immeuble était acquis en remploi d’un capital donné en nue-propriété avec réserve d’usufruit et clause d’inaliénabilité, on imagine difficile de justifier une clause d’inaliénabilité dans l’acte par lequel un entrepreneur achète son logement. Il ne saurait en tout état de cause opposer l’argument qu’il veut protéger son logement contre les aléas de son activité puisque celui-ci est déjà protégé par l’insaisissabilité légale (ou du moins il est censé l’être !).

Quoi qu’il en soit, peu importe l’acte dans lequel figure la clause, gratuit ou à titre onéreux, il subsiste une faille. L’inaliénabilité n’est que temporaire. Dès qu’elle cesse le bien redevient saisissable, et pour un entrepreneur cela signifie que la résidence principale, bien qu’à l’abri des poursuites des créanciers de l’activité à raison de l’insaisissabilité de l’article L. 526-1 du Code de commerce, réintègre tout de même le gage des créanciers domestiques.

En outre, s’agissant d’une clause d’inaliénabilité introduite dans un acte à titre onéreux, à la supposer valable, on peut considérer qu’elle ne peut pas faire obstacle à l’action oblique des créanciers pour en demander la mainlevée. En effet, la prohibition de l’action oblique par les créanciers se justifie habituellement par le fait qu’une telle action en mainlevée est subordonnée à des considérations personnelles d’ordre moral et familial. Or de telles considérations, inhérentes à un acte à titre gratuit ne se retrouvent pas dans un acte à titre onéreux49.

Une autre solution, plus sûrement envisageable pour protéger le logement de l’entrepreneur non marié mais vivant en couple est l’acquisition de la résidence par le biais d’un pacte tontinier.

De fait, chaque partenaire acquiert l’entière propriété du bien mais elle est doublement conditionnelle. Elle est soumise à la condition suspensive de survie du coacquéreur et à la condition résolutoire de prédécès. Ainsi seul le survivant est rétroactivement propriétaire. Or, le droit de gage des créanciers ne peut s’exercer que sur les biens dont le débiteur est propriétaire. Tant que les conditions ne se sont pas réalisées, l’entrepreneur n’a pas de droit privatif sur l’immeuble qui lui sert de logement et aucun de ses créanciers ne peut le saisir50. La tontine pourrait donc utilement compléter l’effet de l’insaisissabilité légale puisqu’elle s’oppose à toute saisie de n’importe quel créancier de chacun des coacquéreurs. Autrement dit, pour l’entrepreneur, déjà protégé à l’égard de ses créanciers professionnels par l’insaisissabilité de droit, la tontine rend le logement également insaisissable à l’égard de ses créanciers domestiques. Il faut cependant avoir conscience que le pacte tontinier est un contrat aléatoire. Le prédécès du coacquéreur in bonis est toujours possible avec les conséquences favorables que l’on peut prévoir pour les créanciers de l’entrepreneur.

En outre, on reconnaît généralement que le créancier commun des deux acquéreurs pourrait saisir le bien51. Dès lors, on perçoit la formidable opportunité laissée à l’établissement financier qui aura financé l’acquisition en commun de l’immeuble. Celui-ci sera le seul créancier à pouvoir saisir l’immeuble.

Par ailleurs, le pacte tontinier n’a peut-être pas que des avantages, car les partenaires ne peuvent à aucun moment demander le partage du bien, à l’heure où les unions de fait se font et se défont au gré des évènements de la vie, c’est un élément à prendre en compte.

Qu’on le veuille ou non, force est de constater qu’aucun des dispositifs évoqués dans cette étude ne permet de protéger de manière indéfectible la résidence principale de l’entrepreneur. Et même si un dispositif infaillible existait, cela serait-il la panacée pour autant ? Cela nous ramène au nerf de la guerre : le crédit de l’entrepreneur. À se vouloir de plus en plus protecteur, le système risquerait bien de se retourner contre l’entrepreneur.